Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Barranquilla, D.E.I.P., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).
Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicado: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Demandante: ÉDGAR URIEL USECHE TRIBIÑO Demandada: NAYI NAJAIBY ROMERO GAMBOA - CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE ACACÍAS (META) - PERÍODO 2024—2027 Temas: Doble militancia en la modalidad de apoyo – Prueba ilícita SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 12 de septiembre de 2024, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Meta negó las pretensiones de la demanda de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El ciudadano Édgar Uriel Useche Tribiño, por conducto de apoderada, instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, tendiente a obtener la nulidad del acto que declaró la elección de la señora Nayi Najaiby Romero Gamboa como concejal del municipio de Acacías (Meta), para el periodo 2024-2027, contenido en el formulario E-26 CON de 4 de noviembre de 2023. 1.1.
Pretensiones Fueron formuladas en los siguientes términos: PRIMERA: Se decrete la nulidad de la elección NAYI NAJAIBY ROMERO GAMBOA identificada con la cédula de ciudadanía (…) como concejala del municipio de Acacias-Meta para el período constitucional 2024-2027 contenida en el acta de escrutinio municipal E-26 CON y la credencial que acredita como concejala E-27.
SEGUNDA: Se remita copia de la misma a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Concejo Municipal de Acacias para que proceda conforme lo dispone la ley.1 1 Se transcribe, inclusive, con los errores del texto. Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2.
Hechos El actor sostuvo que la demandada se inscribió como candidata al Concejo de Acacías (Meta), con el aval del Partido Independientes, para las elecciones de 29 de octubre de 2023, y resultó elegida. Indicó que, para dicho certamen electoral, el Partido Independientes avaló al señor Harold Fernando Barreto González como su candidato a la Gobernación del Meta, a través de la coalición «El Meta se Respeta»2.
Mencionó que los quince candidatos al Concejo de Acacías, por el Partido Independientes (entre ellos el demandante), crearon un grupo en la red social de mensajería WhatsApp. Este grupo también incluyó al candidato a la alcaldía y los dirigentes de su campaña, para un total de veinticinco integrantes. Agregó que el día 7 de agosto de 2023 la demandada envió una nota de voz y un mensaje de texto al referido grupo de WhatsApp, en el que manifestó su respaldo al candidato a la Gobernación del Meta Wilmar Barbosa, avalado e inscrito por un partido diferente a Independientes3, en los siguientes términos: Compañerito y vuelvo y te repito, yo no he hecho ningún compromiso ni voy a seguir ningún lineamiento eee que no sea el de mi candidato Wilmar Barbosa, eee que no sea apoyar a Jhony Giraldo no más, y obviamente por mí al concejo, respeto y vuelvo y les pido yo no me voy a dejar guiar porque me digan que puedo y no puedo hacir (sic) que puedo hacer, entonces pasa lo siguiente, si Jhony Giraldo le incomoda mi presencia porque voy a estar con las camisas de Wilmar, las pancartas, el jingle me dice y yo me hago a un lado, y prefiero no volver asistir, y por lo que veo va ser mejor eso entonces no pasa nada me voy hacer a un lado y noo prefiero no molestar más feliz noche.
Sostuvo que la demandada, en su posición de no acatar los lineamientos de su partido, participó en varios eventos públicos con el candidato a la gobernación Wilmar Barbosa, y el 19 de agosto de 2023 publicó, en su perfil de la red social Facebook denominado «NANIZ ROMERO», diecisiete fotografías de su participación en tarima con el referido aspirante. 1.3.
Normas violadas y concepto de la violación Sustentó que el acto de elección bajo cuestionamiento se encuentra viciado de nulidad por la causal prevista en el numeral 8° del artículo 275 del CPACA, toda vez que la demandada incurrió en la prohibición de doble militancia establecida en el 2 Esta coalición se conformó por las agrupaciones políticas Fuerza Ciudadana, Todos Somos Colombia e Independientes. 3 Según el Formulario E-6 GO aportado con la demanda, el señor Wilmar Orlando Barbosa Rozo fue postulado como candidato a la Gobernación del Meta por la coalición «Por el Meta Unidos Podemos y Nueva Fuerza Democrática», integrada por la agrupación política Por el Meta Unidos Podemos, a la que pertenece, y el Partido Nueva Fuerza democrática.
Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 inciso segundo del artículo 2° de la Ley 1475 de 2011, al haber apoyado la aspiración política del señor Wilmar Barbosa a la Gobernación del Meta.
En criterio del actor, la conducta de la demandada, de respaldar abiertamente candidatos de otros partidos, es un desafío a la democracia, a la institucionalidad y a la administración de justicia, y envió un mensaje errado a la población al hacerse elegir por un partido, pero apoyar a los aspirantes de otro. Aportó, entre otras pruebas, tres capturas de pantalla correspondientes i) al nombre de un grupo de WhatsApp denominado «LISTA CONCEJO INDEPENDIENTES», ii) los miembros de ese grupo, y iii) un mensaje enviado por quien al parecer es la demandada; nueve capturas de pantalla de la red social Facebook del perfil «NANIZ ROMERO», relacionados con una publicación del 19 de agosto; y un archivo de audio de 42 segundos de duración. 1.4.
Actuaciones procesales Por auto del 6 de diciembre de 2023 se inadmitió la demanda para que la parte actora la subsanara en el sentido de aportar el lugar y dirección, así como el canal digital, donde las partes y sus apoderados recibirían notificaciones, y acreditar el envío simultáneo del libelo al extremo accionado. Previa subsanación, a través de proveído del 15 de enero de 2024 se admitió el libelo4. 1.4.1.
Contestación de la demanda Por conducto de apoderado, la demandada mencionó que, aunque es cierto que se creó el grupo de WhatsApp referido por la parte actora, la captura de pantalla no arroja certeza de que se trate del grupo real, y negó los hechos concernientes al apoyo endilgado. Explicó que, según lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T -574 de 2017, la aplicación de WhatsApp permite crear grupos en los que participan las personas que elige el usuario, y que no es una red social, sino una plataforma de mensajería instantánea, por lo que no se trata de un grupo público.
Por ende, existe una expectativa de privacidad que comprende el ámbito de protección del derecho a la intimidad, de manera que, tratándose de un chat con numerosos participantes sin vínculos de amistad, se limita el control de la divulgación. Posteriormente, se refirió a los requisitos que ha establecido esta Sala para valorar los audios de WhatsApp5.
Al pronunciarse sobre las pruebas aportadas con la demanda, advirtió que de las 4 El tribunal se abstuvo de ordenar que se notificara al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil. 5 Exp: 11001-03-28-000-2022-00115-00. Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 capturas de pantalla de la red social Facebook y de la aplicación WhatsApp, solo se extraen especulaciones, pues la parte actora no certificó si las fotografías pertenecen a su perfil, si este es legítimo o falso, si se trata de registros tomados durante la campaña de 2023, si fueron o no adulteradas, o que se haya realizado un procedimiento de extracción y cadena de custodia por parte de un perito experto.
Sostuvo que, si bien en algunas capturas de pantalla aparece junto al candidato Wilmar Barbosa compartiendo un escenario, no demuestran una fecha real de cuando fueron captadas, o que fuera un evento político, pues no se avizoran pancartas, vallas o carteles alusivos a una reunión proselitista. Explicó que las pruebas aportadas deben valorarse conforme con las premisas del artículo 243 del Código General del Proceso, que define las distintas clases de documentos, entre ellas los mensajes de datos, cuyo análisis debe acoger los criterios previstos en los artículos 2°, 11 y 12 de la Ley 527 de 1999.
Concluyó que i) no se tiene certeza de la forma cómo se hizo la grabación de WhatsApp ni las capturas de pantalla de esa plataforma de mensajería y de la red social Facebook, ii) no se demostraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se generaron las conversaciones y fotografías aportadas, iii) no hay credibilidad acerca de si tales capturas y el audio fueron alterados, y iv) que las capturas y la grabación se obtuvieron sin autorización de los intervinientes, por lo que estas pruebas son ilícitas.
Conforme con lo anterior, invocó el artículo 214 del CPACA, para que se excluyan las pruebas aportadas con violación del debido proceso. Indicó que en este caso no se acreditó el elemento objetivo de la prohibición, toda vez que los medios de prueba aportados no demuestran el favorecimiento político al candidato de otra organización, o que este se haya beneficiado con sus manifestaciones.
Agregó que tampoco se demostró el elemento temporal de la conducta pues, aunque las capturas de pantalla de la red social Facebook indican la fecha 19 de agosto, y 7 de ese mes en WhatsApp, es cuestionable la veracidad de las mismas, dada la forma en que se recopilaron, y además generan dudas sobre su autenticidad. En cuanto al elemento modal, adujo que no está probado que hubiera apoyado al candidato Wilmar Barbosa.
Expuso que, con fundamento en lo decantado por esta Sala6, la doble militancia exige la ejecución de actos positivos y concretos de apoyo, y en este caso son más las razones de duda que la certeza sobre la comisión de la conducta. 6 Sentencia del 12 de agosto de 2021. Exp: 05001-23-33-000-2019-03316-01. Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.5.
Otras actuaciones de la primera instancia El 8 de abril de 2024 se llevó a cabo la audiencia inicial, en la cual se saneó el proceso, y se fijó el litigio en el sentido de determinar «si la demandada NAYI NAJAIBY ROMERO GAMBOA incurrió en la prohibición de DOBLE MILITANCIA en la modalidad de APOYO contenida en el artículo 2º, de la Ley 1475 de 2011».
Posteriormente, se decretaron los medios de convicción aportados por las partes, y los testimonios de los señores Wilmar Orlando Barbosa Rozo y Junior Santiago Guiza Betancourt7. A solicitud del Ministerio Público, se decretó el interrogatorio de parte de la demandada y, de oficio, el del demandante. La audiencia de pruebas tuvo lugar el día 7 de mayo de 2024, en la cual se absolvió el interrogatorio de las partes, y se aceptó el desistimiento de la prueba testimonial. 1.6.
La sentencia apelada Mediante sentencia de 12 de septiembre de 2024, el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda. Encontró acreditado, con base en el Formulario E-6 CO, que la demandada fue inscrita como candidata al concejo municipal por el Partido Independientes. A su turno, sostuvo que, según los formularios E-6 GO correspondientes, la coalición «El Meta se Respeta», de la cual hizo parte el Partido Independientes, postuló al señor Harold Fernando Barreto González como su candidato a la Gobernación del Meta y, a su turno, la coalición «Por el Meta Unidos Podemos y Nueva Fuerza Democrática», avaló la aspiración de Wilmar Orlando Barbosa Roso a la misma dignidad.
Advirtió que el archivo de audio aportado al proceso está amparado por la presunción de autenticidad, comoquiera que contiene la voz de la demandada y no lo tachó de falso. No obstante, ese medio de prueba no puede ser valorado, porque no se acreditó su obtención de manera lícita, es decir, sin violación del derecho a la intimidad de la elegida, pues se trata de una conversación a través de la aplicación WhatsApp que está amparada por la expectativa de privacidad a la que se refirió la Corte Constitucional en la Sentencia T-574 de 2017.
Agregó que al plenario no se adjuntó medio de prueba que permita conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se creó el grupo de WhatsApp, para establecer a ciencia cierta que los mensajes que se enviaron por esta plataforma podían ser publicados. Indicó que el demandante, al absolver el interrogatorio de parte, manifestó que el 7 Solicitados por la parte demandada.
Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 grupo estuvo conformado por 25 personas, los quince candidatos al concejo por el Partido Independientes y otras diez del equipo de campaña del candidato a la alcaldía por esa agrupación, y tenía como finalidad brindar información de asuntos relacionados con sus aspiraciones, como hojas de vida, inscripciones, citaciones a reuniones, capacitaciones, eventos etc., sin reglas específicas o limitaciones acerca de los mensajes que se podían enviar, y que cualquier persona podía ingresar o participar.
Añadió que, sin embargo, no existe otra prueba con la que se pueda corroborar su versión. Mencionó que, adicionalmente, no es posible determinar los fines y contextualización de la conversación, como la fecha en que se produjo, lo cual es importante para establecer si la conducta endilgada tuvo lugar durante la campaña electoral. Frente a las capturas de pantalla de la red social Facebook, indicó que no se pueden valorar como mensajes de datos, por cuanto no se aportaron los enlaces digitales para acceder a las publicaciones8, de manera que las fotografías que se quieren hacer valer se deben analizar «bajo las reglas de los documentos»9.
Al respecto, afirmó que, si bien la demandada, al absolver el interrogatorio, reconoció que aparece en esos registros con el señor Wilmar Orlando Barbosa Rozo, estos medios de convicción no demuestran la ocurrencia de la doble militancia, pues de ellos solo se desprende una fecha, 19 de agosto, desconociéndose el año, y se observa que comparten un escenario, sin que de ello se pueda deducir el propósito de esa reunión. 1.7.
El recurso de apelación El demandante formuló recurso de apelación con fundamento en los siguientes planteamientos: Mencionó que la jurisprudencia contencioso administrativa10 reconoció la evidencia de audio como medio de prueba en cualquier actuación administrativa y judicial. Sostuvo que el audio en cuestión es auténtico, corresponde a la voz de la demandada y no fue tachado de falso.
Indicó que el tribunal desechó esta evidencia como prueba, so pretexto de lesionar el derecho a la intimidad, sin examinar el contexto de la producción y transmisión del mensaje, y sin valorar su autenticidad, pues la expectativa de privacidad en este caso no es absoluta. 8 Para explicar este aspecto, acogió la tesis decantada por esta Sala en providencia del 3 de diciembre de 2023 (exp: 11001-03-28-000-2020-00016-00), reiterada en auto del 7 de marzo de 2024 (exp: 11001-03-28- 000-2024-00003-00). 9 Según los lineamientos de esta Sección decantados en la sentencia del 13 de julio de 2023.
Exp: 11001-03-28- 000-2022-00267-00. 10 Citó las sentencias de esta Sala del 1° de julio de 2021 (exp: 2020-00018-00), 21 de octubre de 2021 (exp: 2020-000075-01), y 3 de diciembre de 2020 (exp: 2020-00016-00). Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Manifestó que el contexto en el que se encuentran los integrantes del grupo de WhatsApp es de carácter político y público, y no se demostró la existencia de un pacto de confidencialidad respecto de lo que se enviara a través de la aplicación, por lo que su propósito no era el de influenciar únicamente a sus miembros, sino a la comunidad electoral.
Agregó que en el audio se exteriorizó la afinidad política de la demandada en favor de Wilmar Orlando Barbosa Rozo, y tuvo como finalidad propiciar el respaldo popular hacia este candidato, al inducir al electorado a votar por él. Señaló que el a quo no tuvo en cuenta que la Corte Constitucional, en la Sentencia T-574 de 2017, precisó que la posibilidad de oponerse a la circulación de las informaciones o mensajes será mayor cuando i) se produce en un espacio virtual con medidas especiales de protección frente a la injerencia o conocimiento de terceros, y ii) si los participantes han previsto una advertencia específica para impedir la divulgación de los contenidos de la conversación. Explicó que, en consecuencia, en el caso concreto no es posible desprender la expectativa de privacidad que privilegió el tribunal, porque no se trataba de información íntima o sensible, ni que interesara solo al demandante de este asunto, y porque la Corte Constitucional se pronunció señalando que no todas las conversaciones de WhatsApp son de carácter privado, debido a que el derecho a la intimidad no se viola cuando un ciudadano accede al contenido de los aspirantes a cargos públicos en grupos institucionales de dicha aplicación. 1.7.
Actuaciones de segunda instancia Por auto del 11 de octubre de 2024, la apelación fue admitida y se corrió traslado para alegaciones finales y concepto del Ministerio Público. 1.7.1. Alegatos de conclusión Parte demandante Reiteró el fundamento de la alzada. Parte demandada Advirtió que, si bien no tachó la evidencia de audio, sí la desconoció en el interrogatorio de parte durante la audiencia de pruebas, pues manifestó que no recordaba haber enviado la referida nota de voz.
Consideró que, en efecto, el documento en mención se obtuvo con violación del debido proceso, privacidad e intimidad, puesto que no se acreditó su extracción y cadena de custodia, además, como lo indicó el Ministerio Público en la primera instancia, no hay certeza de que la voz del audio sea la suya, o que la prueba sea Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 original o se haya alterado.
Reiteró que WhatsApp no es una red social, sino una plataforma de mensajería instantánea, razón por la que su uso está cobijado por la expectativa de privacidad a la que se refirió la Corte Constitucional en la sentencia T-574 de 2017. 1.8. Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto, en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que no se tiene certeza acerca de las condiciones bajo las cuales se creó el grupo de WhatsApp, y si se estableció una limitación a los mensajes enviados por ese canal.
Agregó que el grupo en mención estuvo conformado por 25 participantes, es decir, un número reducido de personas, por lo que la información que allí circuló gozaba de la expectativa de privacidad. Señaló que, con todo, del contenido del audio no es posible derivar la conducta prohibida, porque no se tiene certeza del momento en que se envió el mensaje.
Advirtió que el demandante, al insistir en la nulidad de la elección de la concejal demandada, se aparta de la igualdad entre hombres y mujeres que predica la Carta Política, comoquiera que, de los 15 concejales elegidos, 12 son hombres, por lo que, en el evento de prosperar las pretensiones, la acusada sería reemplazada por una persona del género masculino, en este caso el actor. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del proceso de la referencia, teniendo en cuenta que se pretende la nulidad del Formulario E-26 CON de 4 de noviembre de 2023, que declaró la elección de la señora Nayi Najaiby Romero Gamboa como concejal del municipio de Acacías (Meta), para el periodo 2024-2027, cuyo control de legalidad compete a los tribunales administrativos, en primera instancia, según el literal a) del numeral 7 del artículo 152 de la Ley 1437 de 201111 11 «ARTÍCULO 152.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden, y de miembros de los consejos directivos Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 y corresponde al Consejo de Estado fungir como juez ad quem, en aplicación del artículo 150 ib. 2.2.
El acto acusado La parte actora pretende la nulidad del formulario E-26 CON de 4 de noviembre de 2023, a través del cual se declaró la elección de la señora Nayi Najaiby Romero Gamboa como concejal del municipio de Acacías (Meta), para el periodo 2024-2027. 2.3. Problema jurídico Conforme al fallo de primera instancia y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a esta Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, se debe determinar si la evidencia de audio aportada al plenario es ilícita, por desconocer el debido proceso y otras garantías superiores como el derecho a la intimidad. De superarse ello, es decir, si hay lugar a valorar la prueba, habrá que determinarse si con ella se demuestra la doble militancia política endilgada a la demandada.
Así entonces, la Sala abordará la segunda instancia desde los siguientes ejes temáticos: i) el marco jurídico de la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo y ii) el caso concreto. 2.4. Doble militancia por apoyo Una de las preocupaciones que ha motivado las reformas políticas adoptadas en las últimas dos décadas tiene que ver con el fortalecimiento de la disciplina partidista, que persigue, a su vez, contribuir al funcionamiento de colectividades y bancadas sólidas, consistentes y con vocación de permanencia. Así lo demuestran los Actos Legislativos 01 de 2003 y 01 de 2009, por medio de los cuales se introdujo y reguló, entre otros asuntos, la prohibición de doble militancia. En tal sentido, de conformidad con el artículo 107 de la Constitución Política, ningún ciudadano podrá pertenecer simultáneamente a más de un partido político.
En consonancia, la misma norma dispone que los miembros de corporaciones públicas que decidan cambiar de partido para aspirar a una próxima elección están compelidos a renunciar a la curul por lo menos 12 meses antes de la fecha en que inician las inscripciones de candidatos de los comicios respectivos. Estas dos hipótesis constituyen la antesala de la restricción en comento, desarrollada de las corporaciones autónomas regionales.
Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración; (…)». Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 por la Ley 1475 de 2011 (artículo 2º) e instituida como causal de nulidad electoral por la Ley 1437 del mismo año (artículo 275, numeral 8).
A partir del marco normativo que la regula, la jurisprudencia de esta Sección ha esquematizado de forma reiterada y pacífica las modalidades en las que se manifiesta la doble militancia política, según sus destinatarios y las conductas proscritas12: a) Ciudadanos: pertenencia simultánea a más de un partido, movimiento político o grupos significativo de ciudadanos. b) Candidatos en consultas: inscripción por una organización política distinta, en el mismo proceso electoral. c) Miembros de corporaciones públicas de elección popular: inscripción como candidato para la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto de aquel que lo avaló, con dos excepciones, primera, que renuncie a la curul antes de los 12 meses que preceden al primer día de inscripciones y segunda, que la colectividad sea disuelta o pierda la personería jurídica por causas diferentes a una sanción. d) Directivos de organizaciones políticas, candidatos y elegidos: apoyar a candidatos de organizaciones políticas diferentes a la que pertenecen y les otorgó aval, según el caso, salvo que la respectiva organización no esté participando con aspirantes para la correspondiente elección ni haya manifestado su apoyo expreso a determinada campaña de otro partido o movimiento. e) Directivos de partido o movimiento político: inscripción como candidatos o designación como directivos de organizaciones políticas diferentes, salvo que medie renuncia a la respectiva dignidad 12 meses antes de uno u otro hecho.
En particular, la doble militancia en la modalidad de apoyo que se brinda a un candidato inscrito por un partido distinto al de la propia afiliación13, relacionada en el 12 Entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de octubre de 2022, Rad. 11001-03-28-000- 2022-00054, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Sentencia de 15 de diciembre de 2022, Rad. 11001-03-28-000-2022- 00179-00, MP.
Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 10 de marzo de 2022, Rad. 76001-23-33-000-2019- 01141-01, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Sentencia de 9 de septiembre de 2021, Rad. 25000-23-41-000-2019- 01112-01, MP. Rocío Araújo Oñate (e). Sentencia de 27 de julio de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2020-00023- 02, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia de 19 de agosto de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2019-00808-02, MP.
Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia de 20 de noviembre de 2015, Rad. 11001-03-28-000-2014-00091-00, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 4 de agosto de 2016, Rad. 63001-23-33-000-2016- 00008-01, MP. Alberto Yepes Barreiro. 13 Sobre las modalidades de doble militancia, ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de octubre de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2020-00075-01, MP.
Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 14 de octubre de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2019-00807-01, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Sentencia de 26 de agosto de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2019-02946-01(Acum), MP. Rocío Araújo. Oñate. Sentencia de 19 de agosto de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2019-00808-02. Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 literal d) anterior, está prevista en el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011, en los términos que se transcriben enseguida: Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.” (Negrilla fuera de texto) Con base en la literalidad de la norma en comento, esta Sección14 ha reconocido que la configuración de los apoyos prohibidos por la legislación electoral resulta de la acreditación conjunta de 5 presupuestos, así: i. Elemento subjetivo El deber de abstención que se deriva de la prohibición de la doble militancia en su modalidad de apoyo cobija, además de quienes detentan cargos de dirección, gobierno, administración o control en los partidos y movimientos políticos, a los miembros de las organizaciones políticas que han sido elegidos o aspiran a serlo en cargos o corporaciones de elección popular.
Por lo anterior, la demostración de esta manifestación de doble militancia exige que el demandado ostente cualquiera de las calidades referidas. ii. Elemento objetivo La conducta proscrita consiste en apoyar aspirantes inscritos por partidos y movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos que difieren de aquel al que pertenece el accionado.
Así, el concepto de apoyo ha sido caracterizado por esta Sala Electoral como «…la ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento de cualquier forma o en cualquier medida a un candidato distinto al avalado o apoyado por la respectiva organización política.»15 Sin embargo, la generalidad de esta noción ha sido precisada por la Sección en el tratamiento jurisprudencial que durante los años ha procurado a esta modalidad de doble militancia, en el sentido de delimitar no solo la naturaleza de los actos que pueden revelar la existencia del respaldo sancionado, sino a la vez el grado de convicción que debe derivarse de las pruebas para acreditar la presencia del apoyo ilegal. 14 Con relación a los presupuestos de la doble militancia por apoyo a candidato inscrito por un partido distinto, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 26 de agosto de 2021, Rad. 05001-23-33-000- 2019-02946-01(Acum.), MP.
Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 21 de octubre de 2021, Rad. 47001-23-33-000- 2020-00075-01, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 6 de octubre de 2016, Rad. 50001-23-33-000- 2016-00077-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 52001-23-33-000-2015-00841-01.
M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 24 de noviembre de 2016. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2018- 00032-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 31 de octubre de 2018. Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En lo que refiere a la naturaleza del apoyo, la Sala ha reconocido que la asistencia censurada debe ser el resultado de la ejecución de actos positivos y concretos que demuestren el favorecimiento político al candidato de otra organización. En ese orden, en decisión de 31 de octubre de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, esta Judicatura explicó al respecto: Sobre el primer aspecto, realmente no existe controversia pues de tiempo atrás la Sala mantiene el criterio según el cual la estructuración de dicha prohibición exige necesariamente la ejecución de actos positivos y concretos de apoyo en favor del candidato perteneciente a otro partido político.16 (Negrillas fuera de texto).
De conformidad con ello, el entendimiento de la ayuda prohibida ha tenido como sustento la unión de dos tipos de presupuestos, relacionados con la puesta en marcha de acciones –presupuesto modal– que buscan el patrocinio de una candidatura ajena a la organización política que acompaña al demandado – presupuesto teleológico–. Desde esta perspectiva, la Sala consideró, en providencia de 7 de diciembre de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, que las abstenciones atribuidas por la parte actora al concejal acusado –cimentadas en la realización de reuniones políticas sin la presencia del aspirante a la Alcaldía de Soacha inscrito por el partido que lo avalaba–, no disponían de la virtualidad de configurar la doble militancia por apoyo de cara a la ausencia de actos positivos y concretos que permitieran materializarla.
En ese punto, la Sección expuso: Lo que exige el texto de la norma es precisamente lo contrario: la ejecución de actos positivos de apoyo a un candidato diferente de aquel inscrito por el partido al cual pertenece el concejal demandado. (…) Entonces no resulta procedente extender sus alcances a otras situaciones no contempladas en la norma, diferentes de los actos de apoyo, como la decisión de llevar a cabo actos políticos sin el acompañamiento del candidato del partido, en este caso a la alcaldía, como señaló el actor.17 (Negrilla fuera de texto) En ese mismo sentido, ha pregonado que no pueden, en principio, considerarse como actos de apoyo ante la ausencia demostrativa del elemento teleológico de la noción, la impresión de volantes publicitarios respecto de los cuales se omitió probar su socialización y distribución para el fortalecimiento de la campaña política de un candidato afiliado a otro movimiento18; las palabras de agradecimiento entre 16 Rad. 11001-03-28-000-2018-00032-00. 17 Rad. 2500-23-41-000-2015-02347-00. 18 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 52001-23-33-000-2015- 00841-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 24 de noviembre de 2016. ““Ahora bien, aunque la Sala no desconoce la vocación de permanencia que tiene un volante publicitario de estas características, lo cierto es que el demandante no demostró que aquellos fueran socializados, distribuidos o publicitados después del 25 de Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 aspirantes políticos19; así como la existencia de publicidad perteneciente a un aspirante avalado por otra organización, cuando los medios de convicción allegados no permiten aseverar que su presencia responde a la voluntad del accionado, como una manifestación de apoyo.
En consonancia, la Sección señaló en sentencia de 31 de enero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate: …[E]s evidente que de las imágenes aportadas, no se evidencian elementos que, por ejemplo permitan definir cuándo fueron realizadas las reuniones respectivas y, entre otras cosas, si fue el demandado quien dispuso, autorizó, convino o consintió tales actividades proselitistas y menos que de ellas se derive el cuestionado apoyo.” (Negrilla fuera de texto) Pero no solo estos aspectos20 del respaldo proscrito han sido modelados por la jurisprudencia de la Sección Quinta, pues igualmente ella ha hecho referencia a la frecuencia con la que deben producirse las acciones que denotan asistencia, por lo que los actos de acompañamiento político no requieren ser actos de tracto sucesivo o continuo, sino instantáneos, de donde se colige que la configuración de esta modalidad de la doble militancia puede probarse a través de una sola manifestación de apoyo en el contexto de la campaña política21.
De otra parte, se ha establecido que el apoyo indebido se configura de manera independiente al resultado electoral obtenido por el candidato asistido –carácter autónomo del patrocinio– razón por la que no se hace necesario que «…el apoyo tenga incidencia real en el resultado de la elección, pues al regular la doble militancia la Ley 1475 de 2011 no incluyó ninguna condición de este carácter, ni limitó sus alcances a este tipo de factores.»22 Finalmente, la Sala ha expresado que la probanza del comportamiento prohibido en la legislación electoral debe llevar al juez a un estado de convicción que, más allá de cualquier duda razonable, permita acreditar la ocurrencia de un actuar a través del cual se persigue el impulso proselitista de una candidatura extraña a la avalada por el partido o movimiento político del que hace parte el accionado.
Así, en la citada decisión de 31 de enero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, esta Judicatura aseveró respecto de la acreditación probatoria del apoyo: septiembre de 2015 - fecha en la que el partido Opción Ciudadana decidió apoyar la candidatura del señor Cuarán Castro-, pues la mera impresión de los mismos no acredita la conducta proscrita por el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 19 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2018- 00032-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 31 de octubre de 2018: “A diferencia de lo expuesto por la parte actora, subraya la Sala que el video que sustentó la tacha de falsedad permite establecer que las manifestaciones hechas por el demandado no están fuera de contexto en la prueba allegada con la demanda, puesto que no son simples palabras de agradecimiento dirigidas al señor Acosta Acosta sino expresiones concretas de respaldo a su candidatura por Bogotá.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 20 La naturaleza del apoyo. 21 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2018- 00032-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 31 de octubre de 2018. 22 Ibidem. Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 De esa manera, la Sala estima pertinente aclarar que la demostración del presunto apoyo de un candidato a otro que pertenece a una colectividad política distinta, debe aflorar de manera evidente o de bulto, es decir, revistiendo al operador judicial tantos elementos de juicio que permita superar toda duda razonable para que éste pueda colegir que en el caso en concreto se presentó la causal de nulidad endilgada (doble militancia) y de esa forma advertir que el candidato traicionó la voluntad de su electorado.
Lo que ha ocurrido, por ejemplo, cuando en el expediente obran medios de convicción de los que se derivan patrocinios políticos claros, como la invitación al electorado a sufragar por un aspirante Conservador a la Gobernación del Tolima, cuando se ostenta la condición de candidato del Partido Alianza Verde a la Asamblea departamental, en el marco de programas radiales23.
Por último, la Sección resalta que, como fuere estimado en providencia de 20 de agosto de 2020, el actuar objeto de sanción se centra en el ofrecimiento de apoyos, y no en el recibimiento de respaldos por parte de un candidato: Al respecto, resulta del caso precisar que la conducta prohibida, en materia de doble militancia, consiste en apoyar candidatos distintos a los propios del partido o movimiento político al cual se encuentran afiliados, no recibir apoyo de agrupaciones políticas diferentes a la que inscribe a un aspirante a un cargo de elección popular.24 iii.
Elemento temporal Se ha destacado que, a pesar de que el inciso 2° del artículo 2° de la Ley 1475 de 2011, no hace referencia expresa al periodo o plazo en el que deben producirse los apoyos, una interpretación sistemática y con efecto útil de la norma conlleva aceptar que la materialización de la asistencia indebida debe suceder en el contexto de la campaña política, toda vez que «…solo durante ese lapso se puede hablar de candidatos en el sentido estricto de la palabra»25; término que se extiende desde el momento en el que el ciudadano acusado inscribe su aspiración y hasta la fecha de la elección. iv.
Elemento modal de la conducta La incursión en la prohibición de doble militancia en su modalidad de apoyo exige que el partido o movimiento político que avaló la postulación del acusado haya inscrito una candidatura propia al cargo de elección popular de que se trate, comoquiera que solo en estos eventos puede reprocharse la defraudación a la lealtad partidista exigida al candidato sometido al medio de control de nulidad electoral. 23 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 730001-23-33-000-2015- 00806- 01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 29 de septiembre de 2016. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2019- 00088-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 20 de agosto de 2020. 25 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 52001-23-33-000-2015- 00841-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 24 de noviembre de 2016. Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Sin embargo, no solo la inscripción da por acreditado este presupuesto, teniendo en cuenta que, como ha sido admitido por la jurisprudencia reciente de esta Sala de Sección, el desconocimiento de los apoyos expresos dados por un partido o un movimiento político a una causa proselitista distinta de la suya, –aunque no exista registro de una aspiración particular–, pueden llevar a cristalizar igualmente la causal de inelegibilidad erigida en el artículo 2.2 de la Ley 1475 de 2011.
Así, en sentencia de 24 de noviembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, la Sala concluyó en relación con este aspecto: Como se explicó en el acápite 3.2 de esta providencia, lo que la modalidad de doble militancia atribuida proscribe es el apoyo a un candidato diferente al inscrito o apoyado por una determinada colectividad política, lo cual necesariamente presupone que el partido o movimiento político bien haya inscrito un candidato propio para determinado cargo de elección popular o en su defecto que haya decidido, de forma expresa, apoyar a un candidato de otra organización política.26 Así, la materialización del elemento modal de la conducta proscrita pasa por la demostración de la inscripción de candidatos pertenecientes a la estructura política de la que hace parte el accionado o a la existencia de manifestaciones explícitas, mediante las cuales su partido se compromete de lleno con la candidatura postulada por un movimiento distinto, lo que obliga al demandado a respetar sus directrices, sin que sus intereses puedan anteponerse a aquellos de la colectividad. v. Elemento territorial El examen construido por la Sección especializada en asuntos electorales del Consejo de Estado permite advertir el respaldo recriminado por el legislador estatutario de 2011 puede producirse en el seno de una misma circunscripción electoral –v. gr., la asistencia política prestada por un candidato al Concejo a la aspiración proselitista de un candidato a la Alcaldía de la misma municipalidad–, pero también en el escenario de circunscripciones territoriales diversas.
En palabras de esta Sala de Decisión: Por último, la Sala estima que la circunstancia de que el apoyo haya sido brindado a un candidato que aspiraba a la Cámara de Representantes por una circunscripción territorial diferente, como era Bogotá, no incide en la configuración de la doble militancia política.27 De esta manera, la parte actora deberá acreditar que, sin importar la coincidencia o no de circunscripciones electorales, el acusado acompañó a través de actos positivos 26 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 52001-23-33-000-2015- 00841-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 24 de noviembre de 2016. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2018- 00032-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 31 de octubre de 2018.
Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 y concretos las aspiraciones políticas de un candidato avalado por una organización distinta de la suya, fomentando sus posibilidades de acceso a un cargo de elección popular.
Decantados estos presupuestos y, previo a abordar el estudio del caso concreto, esta Judicatura hilvanará algunas ideas que permitan absolver los cuestionamientos probatorios elevados por las partes durante este trámite judicial. En tales condiciones, el acervo probatorio resulta ser determinante para establecer con certeza que durante el periodo señalado el demandado desplegó actos de respaldo a un candidato inscrito por una organización política diferente a aquella que lo avaló, pese a que esta colectividad también tenía aspirantes, inscritos o por adhesión a la campaña, para el respectivo cargo o corporación. Acerca de las pruebas, «estos casos se rigen por el principio de libertad probatoria, que admite los medios de convicción contemplados en la ley procesal, que sean aportados y decretados en las oportunidades allí previstas.
Asimismo, su valoración está guiada por las reglas de la sana crítica y la apreciación conjunta de los elementos que contribuyan al convencimiento del juez, frente a los hechos alegados por las partes»28. Así mismo, tratándose de candidatos inscritos en coalición, teniendo en cuenta que cada partido coaligado otorga avales individuales a sus candidatos, se ha considerado, de acuerdo con la finalidad de la prohibición, que deben favorecer a los que pertenecen a su misma colectividad, salvo los casos en los que no inscribe aspirante propio para un cargo de elección popular, comoquiera que bajo esa circunstancia no surgen deberes de lealtad partidista que limiten el respaldo de candidaturas de otras colectividades29.
En suma, la nulidad de una elección por cuenta de la causal de doble militancia por apoyo a un candidato está condicionada a los presupuestos consagrados en la norma e interpretados en sede judicial, atendiendo al propósito del legislador, al efecto útil de la disposición que consagra la prohibición e integrando el principio de capacidad electoral, que debe orientar al operador jurídico al resolver las controversias de esta naturaleza. 2.5.
Caso concreto Antes de descender al análisis del fundamento de la apelación, es necesario hacer precisión de los elementos constitutivos de la prohibición en el caso concreto. La demandada fue inscrita como candidata al Concejo de Acacías, con el aval del Partido Independientes, según se verificó con el Formulario E-6 CO aportado al 28 Sentencia de 17 de octubre de 2024.
Exp: 27001-23-33-000-2023-00139-01. 29 Sentencia de 22 de agosto de 2024. Exp: 11001-03-28-000-2023-00154-00. Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 proceso, y fue elegida en esa dignidad de acuerdo con el formato E-26 CON, por lo que está acreditado el elemento subjetivo.
El 26 de julio de 2023, el señor Wilmar Orlando Barbosa Rozo, de quien se predica haber recibido el respaldo prohibido, fue inscrito como candidato a la Gobernación del Meta por la coalición «Por el Meta Unidos Podemos y Nueva Fuerza Democrática», integrada por la agrupación política Por el Meta Unidos Podemos, a la que pertenece, y el Partido Nueva Fuerza Democrática, según se desprende del Formulario E-6 GO aportado al plenario.
En ese orden, se tiene que la demandada y el señor Wilmar Orlando Barbosa Rozo inscribieron sus candidaturas para las elecciones de 29 de octubre de 2023, por lo que el acontecimiento del día 7 de agosto, con el que se endilga a la acusada la conducta proscrita, tuvo lugar durante la campaña, entre la fecha de las inscripciones y los comicios.
En lo que concierne al elemento modal, se tiene que según el Formulario E-6 GO, el 29 de julio de 2023 fue inscrito el señor Harold Fernando Barreto González, como candidato a la Gobernación del Meta para las elecciones de 29 de octubre de 2023, por la coalición «El Meta se Respeta». Esta se conformó por las agrupaciones políticas Fuerza Ciudadana, Todos Somos Colombia e Independientes, que es la colectividad de filiación de la otrora aspirante.
Frente al elemento temporal, la conducta objeto de controversia que desplegó la demandada tuvo lugar el 7 de agosto de 2023, cuando envió un mensaje de voz a un grupo de WhatsApp integrado por los aspirantes al Concejo de Acacías por el Partido Independientes, entre otros miembros. De acuerdo con lo anterior, para la demandada surgió el deber de lealtad partidista al momento en que su colectividad política, el Partido Independientes30, inscribió su candidato a la Gobernación del Meta.
Por ende, la acusada tenía prohibido brindar respaldo político a contendientes de otros partidos que también pretendieran esa dignidad. Ahora bien, el a quo negó las pretensiones de la demanda al considerar que la evidencia de audio aportada al plenario era ilícita por cuanto se obtuvo con violación del debido proceso y del derecho a la intimidad de la demandada.
La parte apelante sostiene que los mensajes enviados a través del grupo de WhatsApp, de donde sustrajo la prueba en mención, no estaban amparados bajo la expectativa de privacidad que privilegió el tribunal. En consecuencia, el asunto que corresponde resolver a esta Sala se contrae a establecer si la nota de voz aportada al proceso desconoció el derecho a la intimidad. 30 En coalición con las agrupaciones políticas Fuerza Ciudadana y Todos Somos Colombia.
Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 De concluir que la evidencia aportada no lesionó las garantías de la elegida, la Sala procederá a su valoración. No es materia de discusión que tanto el demandante como la demandada hicieron parte del grupo de WhatsApp denominado «Lista Concejo Independientes».
El actor, en la demanda, indicó que integró el referido grupo, y al absolver el interrogatorio de parte que formuló la magistrada sustanciadora, en la audiencia de pruebas, sostuvo que fue creado por Santiago Guisa, colaborador de la campaña del señor Jonny Giraldo, entonces aspirante a la Alcaldía de Acacías, junto con los integrantes de la lista de Independientes al concejo de esa municipalidad31.
La demandada, al absolver el interrogatorio, mencionó que se conformó el grupo de Independientes, con fines administrativos, que no recuerda la fecha de su creación porque fue antes de que les concedieran los avales, que había candidatos compañeros de la lista, que dicho grupo era cerrado y el ingreso al mismo estaba condicionado a la invitación32.
Tampoco se discute que la finalidad del grupo consistió en compartir información relacionada con las actividades que involucraron las aspiraciones políticas de sus integrantes y las propias de la campaña electoral. Lo que se controvierte en esta causa se contrae a la naturaleza del grupo, esto es, si es o no privado y, por consiguiente, si también lo es la mensajería enviada entre sus participantes.
El demandante manifestó, en el interrogatorio, que la finalidad del grupo consistía en compartir información para los aspirantes al concejo, como formatos de hojas de vida, de inscripciones, citaciones a reuniones, capacitaciones, eventos políticos, sin reglas más allá que las previstas por la plataforma, y que el contenido que podía circular estaba relacionado con las actividades de la campaña del candidato a la alcaldía y de los postulados al concejo33.
La demandada, por su parte, en la diligencia de pruebas reiteró que el grupo de Independientes fue creado con fines administrativos para enviar toda la documentación pertinente para el registro, el contador, la DIAN, y gastos de campaña34. En cuanto a la cantidad de integrantes, tanto en la demanda, como en la diligencia de interrogatorio, la parte actora sostuvo que el total era de veinticinco, quince de ellos correspondientes a quienes integraron la lista de Independientes al Concejo de Acacías, y los diez restantes conformados por un aspirante a la alcaldía de ese municipio y su equipo de campaña. La parte demandada no controvirtió esta afirmación. 31 A partir del minuto 20:09. 32 A partir del minuto 56:56. 33 A partir del minuto 21:22. 34 A partir del minuto 58:24.
Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Ahora bien, en punto a establecer si la evidencia de audio debió ser valorada, resulta necesario acudir al pronunciamiento de la Corte Constitucional decantado en la Sentencia T-574 de 2017, cuyos parámetros acogió el a quo para abstenerse de analizar el medio de prueba, al concluir con base en esos derroteros, que el elemento de convicción es ilícito.
En dicho pronunciamiento, la corte expuso que WhatsApp es una aplicación para enviar mensajes escritos y notas de voz, entre otros contenidos, que permite crear grupos donde participan las personas que el usuario administrador elija, y que «[c]ada miembro o participante del grupo tiene la posibilidad -luego de que ingresa al grupo por decisión del administrador- de retirarse del grupo, de silenciarlo, de personalizar las notificaciones o de decidir qué contenidos baja a su teléfono móvil» (Negrillas fuera de texto).
Por otra parte, el tribunal constitucional señaló que la aplicación ha previsto un sistema de cifrado de extremo a extremo, para impedir injerencias en las conversaciones, por lo que la información enviada solo puede ser leída o revisada por los participantes. En cuanto a la expectativa de privacidad, la corte explicó que se trata de un insumo para establecer si la divulgación de los mensajes contenidos en una conversación virtual vulnera o no el derecho a la intimidad, y debe definirse considerando los siguientes criterios: (i) el carácter más o menos abierto del sistema de mensajería bajo el cual se desarrolla la conversación;
(ii) los integrantes y fines del grupo virtual; (iii) la clase de información de la que se trate35 y si se encuentra o no protegida por regímenes especiales como aquel previsto, por ejemplo, en la Ley 1581 de 2012; (iv) la existencia de reglas o pautas que hayan fijado límites a la circulación de las expresiones o informaciones contenidas en el espacio virtual; y (v) la vigencia de obligaciones legales o contractuales de confidencialidad como las que pueden establecerse en contratos de trabajo o en los reglamentos internos de trabajo.
De acuerdo con ello, para determinar si es posible amparar el derecho a la intimidad frente a la divulgación de mensajes contenidos en una conversación virtual desarrollada en un grupo conformado en WhatsApp, deberán valorarse y ponderarse, en cada caso, los factores que han quedado referidos. En el pronunciamiento bajo análisis, la corte indicó dos parámetros para determinar i) la mayor posibilidad de oponerse a la circulación de los mensajes, y ii) el debilitamiento de la facultad de controlar su divulgación. El primero, esto es, el que apunta a limitar o prohibir la divulgación de la mensajería, tiene lugar cuando «(i) se produce en un espacio virtual con medidas especiales de protección frente a la injerencia o conocimiento de terceros;
(ii) se remiten a un 35 En esa dirección resulta relevante la clasificación de la información explicada por la Corte, entre muchas otras, en la sentencia C-602 de 2016. Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 grupo conformado por un número reducido de personas vinculadas por un propósito relevante solo para ellas; y (iii) pueden calificarse como privadas o reservadas.
La expectativa de privacidad se incrementaría además, si (iv) los participantes han previsto una advertencia específica para impedir la divulgación de los contenidos de la conversación virtual» (Negrillas fuera de texto). El segundo, es decir, el que flexibiliza la divulgación del contenido, opera cuando «(i) el espacio virtual en el que circula la información no tiene especiales medidas para evitar que la información sea conocida por parte de terceros;
(ii) se trata de un grupo conformado por un número significativo de personas; (iii) la información tiene carácter semiprivado o tiene relevancia pública; y (iv) los participantes han autorizado expresa o tácitamente -a través, por ejemplo, de un contrato laboral o del reglamento interno de trabajo- la posibilidad de que la información circule» (Negrillas fuera de texto).
La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre el caso concreto en el proveído bajo análisis, advirtió que la divulgación de una nota de voz enviada a un grupo de WhatsApp no desconoció el derecho a la intimidad, comoquiera que, i) se trataba de un chat relativamente cerrado, análogo a un espacio semiprivado, ii) conformado por un número plural de compañeros de trabajo, iii) con el propósito de enviar y recibir mensajes relacionados con el desarrollo de actividades laborales y empresariales.
De ahí que el tribunal constitucional haya considerado que la información que circuló en ese grupo era semiprivada y, por ende: de ella no se predican los límites que se adscriben a la privada o reservada», toda vez que tenía la vocación de circular entre los participantes, entre ellos los representantes del empleador, por lo que el demandante en esa causa «no podía esperar que se mantuviera al margen del conocimiento de los órganos de administración de la sociedad accionada.
Puede decirse que cuando en su condición de trabajador e integrante del grupo (…) (a) aceptó hacer parte del grupo creado, (b) interactuó en el mismo, (c) envió notas de voz alusivas a su trabajo (…) y (d) no manifestó en momento alguno su decisión de abandonarlo, reconoció la posibilidad de que la información circulara entre todos aquellos para los que resultaba relevante.
(Negrillas fuera de texto) Al decir de la Sala, el a quo pasó por alto que, para este caso, cada participante del grupo de WhatsApp nombrado como «Lista Concejo Independientes», al aceptar la invitación del administrador para integrarlo, aceptó la interacción con los demás miembros y, en ese contexto, enviar contenido para su conocimiento, lo cual flexibilizaba la expectativa de privacidad.
Así, al traer a este asunto las premisas decantadas en la providencia, se tiene que la nota de voz sustraída del grupo de WhatsApp denominado «Lista Concejo Independientes», tenía la vocación de circular entre sus miembros, entre ellos el demandante. Además, la acusada, en su condición de otrora candidata e integrante Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 del grupo, i) aceptó hacer parte de él, ii) interactuó en el mismo, iii) envió notas de voz alusivas a las actividades de campaña, como la que se aportó con la demanda, y iv) reconoció la posibilidad de que la información circulara entre todos aquellos para quienes resultaba relevante, razón por la que la expectativa de privacidad, «en ese contexto específico tiende a reducirse».
De ahí que se deba concluir que la nota de voz en cuestión se envió de manera directa a los miembros del grupo integrado por, entre otros, el demandante, luego no es posible sostener que este último obtuvo la evidencia de audio con maniobras subrepticias y con violación del derecho a la intimidad, y que no pudiera utilizarla como prueba en una causa judicial.
En consecuencia, la evidencia de que se trata debió ser valorada. Sin embargo, al revisar el contenido del medio de convicción, se advierte que la manifestación de la acusada no se enfocó en un acto positivo y concreto de apoyo en punto a persuadir al electorado para que respaldara con su voto la opción política de su preferencia. Se escucha lo siguiente: Compañerito y vuelvo y te repito, yo no he hecho ningún compromiso ni voy a seguir ningún lineamiento eee que no sea el de mi candidato Wilmar Barbosa, eee que no sea apoyar a Jhony Giraldo no más, y obviamente por mí al concejo, respeto y vuelvo y les pido yo no me voy a dejar guiar porque me digan que puedo y no puedo hacir (sic) que puedo hacer, entonces pasa lo siguiente, si Jhony Giraldo le incomoda mi presencia porque voy a estar con las camisas de Wilmar, las pancartas, el jingle me dice y yo me hago a un lado, y prefiero no volver asistir, y por lo que veo va ser mejor eso entonces no pasa nada me voy hacer a un lado y noo prefiero no molestar más feliz noche.
Lo primero que se sustrae de esta nota de voz, es que la demandada no buscó persuadir a los demás miembros del grupo para que votaran por el señor Wilmar Barbosa a la Gobernación del Meta. Su intervención se limitó a decir que no seguiría lineamiento alguno que no fuera el del referido aspirante, su candidato. En segundo lugar, más importante aún, es que, por la naturaleza del canal de difusión, su mensaje no se propagó hacia los potenciales electores en el departamento del Meta para perseguir de ellos su apoyo al señor Wilmar Barbosa, pues se dirigió a los demás miembros del grupo que integraban la lista del Partido Independientes al Concejo de Acacías y, en todo caso, tampoco buscó persuadirles del respaldo político endilgado.
Esta Sala, en providencia del 12 de agosto de 202136, sostuvo que: la doble militancia en nuestro ordenamiento jurídico es tridimensional, es decir, no solo irradia la disciplina partidista, sino que también protege al elector 36 Exp: 05001-23-33-000-2019-03316-01. Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 y al sistema democrático en materias de decisión de las bancadas por ejemplo.
(…) La base de los derechos constitucionales del elector, radica en el ejercicio libre del derecho, forjándose de esta manera en el núcleo esencial del derecho fundamental al voto. Así pues, es la “libertad” del sufragante y su protección lo que permite hablar de “democracia”; por ende, sin dicha “libertad” y sin la salvaguarda de la misma, no puede estarse en presencia de un Estado Democrático.
(Negrillas fuera de texto) A partir de la consigna transcrita, es importante tener en cuenta que la protección de los derechos del elector constituye uno de los objetos de salvaguarda que persigue la prohibición de doble militancia, en la medida que busca que el votante ejerza su derecho de manera libre, espontánea, sin confusiones derivadas de maniobras que desdibujan la dirección ideológica de sus preferencias políticas.
Por consiguiente, la materialización de un acto positivo y concreto de apoyo comporta la exteriorización del respaldo hacia una opción política, con la firme intención de que los electores lo perciban a través de sus sentidos y, de esa manera, orientar su voto en favor de determinado candidato. En este asunto, no está demostrado que la elegida haya divulgado la nota de voz que compartió por el grupo de WhatsApp, a través de otros medios de difusión de cobertura universal, como las redes sociales, para llegar a los electores, pues su intervención se limitó a los miembros del referido grupo.
En esas condiciones, se tiene que la nota de audio, más allá de evidenciar la preferencia política de la demandada, no permite inferir que con ella buscó convencer al electorado para que respaldara con su voto la aspiración del señor Wilmar Barbosa. Sobre la base de estas consideraciones, si bien la evidencia de audio aportada al proceso no se obtuvo con violación del derecho a la intimidad de la demandada, su valoración no conduce a sostener que la elegida desplegó un acto positivo y concreto de apoyo, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda.
Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de septiembre de 2024, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de nulidad del acto que declaró la elección de la señora Nayi Najaiby Romero Gamboa como concejal del municipio de Acacías (Meta), para el periodo 2024-2027.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su Demandante: Edgar Uriel Useche Tribiño Demandada: Nayi Najaiby Romero Gamboa Rad.: 50001-23-33-000-2023-00341-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»