CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 8 de abril de 2022. Referencia: Acción de Tutela Radicación: 05001-23-33-000-2022-00218-01 Actor: Ever De Jesús Orozco Grisales y otros Accionado: Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, Savia Salud EPS y otros.
Tema: Inexistencia de conducta respecto de la cual se pueda realizar juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales / Compulsa de copias para investigar a entidades y particulares Decisión: Confirma la decisión del a quo que declaró improcedente la acción de tutela. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación impetrada por el señor Ever De Jesús Orozco Grisales, contra la sentencia del 15 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.
ANTECEDENTES
1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: La señora María Margarita Grisales de Orozco (q.p.d.) madre de los accionantes, era una persona discapacitada con graves padecimientos de salud, y se encontraba bajo el cuidado de Dioselina Cuervo y Mario Orozco Grisales.
Que, el 2 de diciembre de 2021, los accionantes ayudaron a su madre, aún en vida, a instaurar una acción de tutela contra Alianza Medellín Antioquia EPS S.A.S. (Savia Salud EPS), con el fin de que se le prestara la atención medica requerida, tramite en el cual, se solicitó como medida cautelar se ordenara servicio médico inmediata por medicina interna, ortopedia y traumatología, dado que padecía de desnutrición calórico-proteica severa, y a su cuidador no impedir que fuera llevada.
El asunto correspondió al Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, quien admitió su trámite, pero no dijo nada acerca de la medida cautelar, según el actor, al consultar al despacho al respecto le informaron que, porque no había sido presentada en el escrito de tutela, lo cual asegura no es cierto. Afirman los accionantes, que ante la falta de decreto de la medida cautelar deprecada, su señora madre falleció. Despacho judicial que, además, desconoció que en el escrito de tutela se solicitó «que ei en caso de fallecer los responsables fueran mario Orozco savia salud eps dioselina cuervo la supersalud y otros» (sic).
Refiere acerca de la negligencia por parte de las entidades prestadoras de salud y sus cuidadores, inclusive, de la misma dirección local de salud y comisaria de la Unión, quienes visitaron a la paciente y afirmaron que se encontraba en buenas condiciones de salud, cuando no era cierto; lo cual aseguran, también tuvo incidencia en el deceso de la señora Grisales de Orozco. 1.1.1.
Pretensión. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, los accionantes solicitaron que, en amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a una atención oportuna en salud y de petición, se compulsen copias ante la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para que investiguen todas las conductas negligentes por parte de las diferentes sujetos, entidades y autoridades judiciales que incidieron en el fallecimiento de la señora María Margarita Grisales de Orozco.
1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA. Mediante auto del 8 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, a Savia Salud EPS, a Intisalud IPS, al municipio de La Unión (Antioquia) - Dirección Local de Salud e Inspección municipal, a la Personería y Comisaría de La Unión, y a los señores Dioselina Cuervo y Mario Orozco Grisales, todos en calidad de accionados.
1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín. El Juez titular del despacho accionado, mediante escrito del 9 de febrero de 2022, informó acerca de las actuaciones adelantadas en el trámite constitucional cuestionado; en cuanto a la medida cautelar, refirió que la misma fue negada porque si bien, se «hizo alusión a [esta,] no [se] especificó lo que pretendía a través de la misma».
Así mismo, señaló que el asunto fue decidido mediante fallo del 18 de enero de 2022, accediendo al amparo del derecho a la salud de la señora María Margarita Grisales de Orozco, otorgándosele a «Alianza Medellín Antioquia EPS S.A.S. (Savia Salud EPS) que, dentro del término de los seis (6) días hábiles siguientes a la notificación del fallo, programara la consulta de control por medicina interna y ortopedia y traumatología [correspondientes]».
Que el 25 de enero de 2022, se allegó solicitud de incidente de desacato, el cual fue rechazado el mismo día en tanto no había vencido el término otorgado en la orden de amparo. Por su parte, el 1.º de febrero siguiente, Savia Salud EPS S.A.S. comunicó acerca del agendamiento de consulta de ortopedia y traumatología; sin embargo, el señor Mario Orozco, hijo de la usuaria, informó acerca de su fallecimiento el día 25 de enero de 2022, a las 2:00 a.m. Señaló que la acción de tutela es improcedente, teniendo en cuenta que lo solicitado no es el amparo de derecho vulnerados, si no que se adopten medidas en contra del Juzgado por no haber decretado en su momento la medida provisional aducida por los accionantes; respecto de la cual insistió, no se especificó lo que se pretendía a través de esta. 1.3.2.
IPS INTISALUD. La IPS accionada, a través de oficio del 15 de febrero de 2022, solicitó que se le exonere de cualquier responsabilidad y/o se declare la improcedente de la acción de tutela ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales teniendo en cuenta que a la señora María Margarita Grisales de Orozco (q.e.p.d.) se le prestó la asistencia médica requerida.
Exactamente señaló: «[…] Dichas atenciones se prestaron en su domicilio a la Sra. MARIA MARGARITA GRISALES DE OROZCO ubicado en la Vereda San Miguel del Municipio de La Unión Antioquia, y como cuidadores primarios, fungían el Sr. MARIO OROZCO GRISALES (hijo) y la Sra. MARIA DIOCELINA CUERVO (NUERA), quienes convivieron con ella y fueron los responsable de todo el proceso médico de la paciente, estando presentes y acompañando a la usuaria en la asistencia a citas médicas, por lo que, fungiendo como acudientes en estas atenciones recibieron las historias clínicas, órdenes médicas y/o fórmulas de medicamentos que fueron derivadas de las atenciones médicas recibidas por la Sra. MARÍA MARGARITA GRISALES DE OROZCO, mismas que fueron tramitadas ante la EPS SAVIA SALUD para continuar con el proceso médico que prescribieron o recomendaron los médicos adscritos a INTISALUD IPS.
Validado nuestro sistema, evidenciamos que, a la AFECTADA, se le brindaron dentro del programa, las CONSULTAS DE VALORACIÓN O CONTROL, reportando que la última consulta médica que recibió la paciente data del 02 de octubre de 2021, en esta el médico tratante, luego de la valoración médica pertinente, actualizó su estado de salud y definió conforme a este y a su conocimiento científico el tratamiento a seguir e indicó consulta de control en tres meses, es importante anotar que, la asignación de la consulta no es óbice para que, en caso de ser requerido por la usuaria, se solicite valoración o consulta médica prioritaria o sea trasladada a urgencias.
Frente a las atenciones médicas por ESPECIALISTA EN NUTRICIÓN Y DIETÉTICA, se tiene que la AFECTADA fue valorada el 26 de noviembre del 2021, en esta, se le realizó la valoración nutricional y se definió como plan de manejo reanudar por un periodo de seis meses el insumo ALIMENTO EN POLVO CON CARBOHIDRATOS DE DIGESTIÓN LENTA (GLUCERNA SR) POR 400 GR y cita de control al culminar estos.
Así mismo, fue valorada por ESPECIALISTA EN FONOAUDIOLOGÍA el 03 de diciembre del 2021, especialista que, conforme al estado de salud de la AFECTADA, y evidenciando que, según lo indicado por sus cuidadores en el momento de la consulta, la Sra. MARIA MARGARITA GRISALES DE OROZCO no presentaba dificultades o inconvenientes en el proceso de deglución, se estableció por parte de dicha profesional el alta. […]». 1.3.3.
Savia Salud EPS. La entidad prestadora de salud se opuso a las pretensiones de amparo, teniendo en cuenta que a la señora María Margarita Grisales De Orozco se le suministró la atención médica requerida y ordenada por el galeno tratante, usuaria que, hasta la fecha de su fallecimiento, hizo parte del programa de atención domiciliaria, brindado a través de la IPS INTISALUD, la ALIANZA MEDELLÍN – ANTIOQUIA E.P.S. S.A.S. Advirtió acerca del difícil trato y situaciones presentadas con el señor Ever Orozco, con relación a los servicios que requirió para su señora madre, como no asistencia y cancelaciones injustificadas de citas, daños a bienes, mal trato verbal e incluso amenazas a funcionarios no solo de la EPS, sino también de sus prestadores de los servicios.
Adujo que la acción de tutela es un mecanismo excepcional y subsidiario que pregona por la protección de derechos fundamentales, del cual puede hacer uso cualquier ciudadano, sin que ello implique abusar de este, como lo ha hecho el señor Orozco Grisales, adoptando una conducta temeraria frente al Juez Constitucional radicando múltiples acciones de tutela. 1.3.4.
Personería municipal de La Unión – Antioquia. El señor personero municipal señaló que se opone a la pretensión de amparo en tanto no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Informó que la familia del señor Ever de Jesús Orozco vivía en la Vereda San Juan, que estaba conformada por él, su padre Omar Orozco, quien falleció, su hermana Viviana María Orozco, quien tiene enfermedad mental tratada actualmente por la EPS en la ciudad de Medellín. y su madre María Margarita Grisales (hoy fallecida, quien tenía pérdida de capacidad del 90 %).
Que inicialmente la entidad apoyó al señor Orozco con la presentación de acciones de tutela en búsqueda de tratamientos y medicamentos para su madre; sin embargo, de un tiempo para acá empezó a realizar y presentar solicitudes de amparo por su propia cuenta de manera descontrolada, vinculando a otras entidades como la UARIV, la Comisaria, la Secretaria de Gobierno, la EPS, la Defensoría, a sus hermanos, entre otros.
Que una vez falleció el padre del señor Orozco, este se fue a vivir a Medellín, pasando el cuidado de su madre a su hermano Mario Orozco, brindando los cuidados respectivos. Adujo que la Dirección Local de Salud de la Unión y la Personería realizaron visitas de seguimiento a la señora María Margarita, encontrándola en mejores condiciones, a quien se le estaba brindando atención médica por parte de Savia Salud EPS.
Señaló que las pocas veces que el señor Ever Orozco acudió a la vivienda de su hermano, presuntamente, no era en los mejores términos, dedicándose a interponer sendas acciones de tutela, inclusive, contra sus propios familiares de forma reiterada. Refirió que entiende y respeta las patologías mentales que padece el señor Ever Orozco, de acuerdo con su historia clínica; por lo cual, no toma acciones legales contra él. 1.3.5.
Inspección de Policía del municipio de La Unión. Informó la Inspección que, el 28 de diciembre de 2021, realizó visita a la señora Margarita Grisales de Orozco, requirió evaluación por parte del Hospital San Roque de La Unión, cuya evaluación arrojó que se encontraba bien cuidada. Que el 25 de enero de 2022, la SIJIN realizó diligencia por la muerte de dicha señora, con licencia de cremación y con necropsia por parte del referido centro hospitalario.
Adujo que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, que siempre brindó acompañamiento a la señora Margarita Grisales y a su familia, brindándoles una sana convivencia y tranquilidad como persona vulnerable.
1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 16 de febrero de 2022, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que: «[…] del escrito presentado como acción de tutela se extraen una serie de quejas y denuncias tendientes a que se investigue y eventualmente se sancione a entidades y personas naturales que el señor EVER OROZCO considera responsables de la muerte de la señora María Margarita Grisales; pretensiones que no corresponden a la finalidad de la acción de tutela, que como ya se expresó es la protección de los derechos fundamentales.
Las pretensiones resarcitorias, sancionatorias o de cualquier otra índole, deben ser ejercidas a través de los medios de control dispuestos por el ordenamiento jurídico para ello. […] Por Ultimo, si bien los funcionarios públicos tenemos el deber de denunciar conductas disciplinarias o penales que conozcamos en razón de las funciones, este no es el caso, pues de las respuestas allegadas al expediente, no deduce la sala la posible comisión de conductas que deban ser denunciadas, por lo que no se compulsarán copias a otras autoridades.
Lo anterior, sin perjuicio que si el accionante considera lo contrario, proceda directamente a efectuar las denuncias que considere pertinentes. […]».
1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN El accionante manifestó que «PIDE EL DERECHO A LA IMPUGNACIÓN PUES SEÑOR MAGISTRADO NO ESTOY DE ACUERDO CON SU FALLO»; sin exponer argumento adicional. II. CONSIDERACIONES Atendiendo el escrito de tutela, la manifestación del actor de impugnar la decisión de primera instancia y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia para decidir el recurso de amparo; ii) Problema jurídico; iii) Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos y; v) Caso concreto - Solución al problema jurídico. 2.1.
COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y, los artículos 32 del Decreto ley 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, la Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO.
Consiste en determinar si ¿La acción de tutela es procedente ante la inexistencia de una conducta vulneradora de derechos fundamentales?
2.3. PROCEDENCIA DE LA CCIÓN DE TUTELA. El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela para reclamar ante los Jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública [o incluso de particulares bajo determinados supuestos].
A su turno, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo procede: (1) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo; o, (2) cuando teniéndolo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso surgiría esta acción como mecanismo alterno de protección [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991].
La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010. M.P. Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular.
De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. […]» (Subrayas fuera del texto).
La procedencia de la acción de tutela dependerá entonces, de la existencia de acciones u omisiones que puedan ser identificadas como vulneradoras de derechos fundamentales y, de que constituya el único mecanismo idóneo y eficaz para conjurar dichas actuaciones, en respeto del requisito de la subsidiariedad.
2.4. CASO CONCRETO - SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. El señor Ever De Jesús Orozco Grisales y otros, acude a la acción de tutela con el fin de que, en protección de los derechos fundamentales a la vida, a la atención oportunidad salud y de petición, se compulsen copias ante la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para que investiguen todas las conductas negligentes por parte de los diferentes sujetos, entidades y autoridades judiciales que incidieron en el fallecimiento de su señora madre, María Margarita Grisales de Orozco.
En este punto, se advierte que, pese a que se identifican como desconocidos derechos de carácter fundamental, cuya protección es pertinente y procedente a través de la acción de tutela, no es posible identificar una amenaza o vulneración de estos en el asunto bajo estudio; pues, si bien es cierto, el actor en su libre concepción puede considerar que existieron conductas investigables relacionadas con un dudoso cuidado personal y negligencia en la prestación del servicio médico en favor de la señora Grisales de Orozco, que pudieron incidir en su deceso, ello no permite establecer acción u omisión de autoridad o particular que amerite la intervención del Juez de tutela.
Dicho ello, es clara la improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-130 de 2014, consideró: «[…] El objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares [de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del Decreto 2591 de 1991]”.
Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión. En el mismo sentido lo han expresado sentencias como la SU-975 de 2003[ o la T-883 de 2008, al afirmar que “partiendo de una interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico-jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales ( ) En suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)”], ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)” Y lo anterior resulta así, ya que si se permite que las personas acudan al mecanismo de amparo constitucional sobre la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas, y que por tanto no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, “ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos”.
Así pues, cuando el juez constitucional no encuentre ninguna conducta atribuible al accionado respecto de la cual se pueda determinar la presunta amenaza o violación de un derecho fundamental, debe declarar la improcedencia de la acción de tutela. […]». Así las cosas, ante la ausencia de hechos que puedan calificarse como vulneradores de derechos fundamentales, la acción de tutela presentada por el señor Ever de Jesús Orozco Grisales y otros, resulta improcedente; razón por la cual, la Sala CONFIRMARÄ la decisión del a quo que así lo declaró. Sin perjuicio de lo expuesto, de manera pedagógica se le informa al señor Ever de Jesús Orozco Grisales que, de considerarlo, puede acudir ante las instancias disciplinarias o penales pertinentes, en aras de que se investiguen los hechos hoy referidos ante el Juez de tutela; respecto de los cuales, a parte de su mera manifestación, no se allegó prueba alguna.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Ever De Jesús Orozco Grisales y otros, contra el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y otros, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO: En acatamiento a las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador.