Radicación: 17001-23-33-000-2017-00465-01 (AP) Demandante: Onofre Ramírez Rojas y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de Control de protección de los derechos e intereses colectivos Radicación: 17001-23-33-000-2017-00465-01 (AP) Demandante: Onofre Ramírez Rojas y otros Demandado: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y otros Tesis: Procede revocar la sentencia mediante la cual se aprobó un pacto de cumplimiento, si en la audiencia celebrada las partes no realizaron ningún acuerdo y el comité de conciliación de la entidad recurrente expresamente había señalado no tener animo conciliatorio.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social y el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA-, contra la decisión del 14 de junio de 2018 del Tribunal Administrativo de Caldas mediante la cual se resolvió aprobar el pacto de cumplimiento suscrito.
I.
ANTECEDENTES I.1 LA DEMANDA Los señores Onofre Ramírez Rojas y Victoria Edith Ramírez Oquendo interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos de los habitantes del barrio El Aguacate ubicado en Manizales, solicitando la protección de los derechos colectivos a la prevención de desastres técnicamente previsibles y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
En síntesis, los hechos en que fundamentaron la demanda, consisten en que en los días 18 y 19 de abril de 2017 con ocasión de la ola invernal registrada en el país se presentaron una serie de Radicación: 17001-23-33-000-2017-00465-01 (AP) Demandante: Onofre Ramírez Rojas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 deslizamientos en el barrio El Aguacate, que condujeron a que algunas familias fueran desalojadas de su lugar de residencia. Como pretensiones de la demanda propusieron las siguientes: “PRIMERO: Proveer decisión de fondo en la que se declare que se encuentran vulnerados y en amenaza, los derechos colectivos y del medio ambiente de la comunidad habitante del Barrio el Aguacate de Manizales.
SEGUNDO: En orden a dicha decisión, se ordene a los aquí accionados: Adoptar las medidas administrativas, jurídicas, técnicas, financieras y presupuestales necesarias, a fin que: Se realice el censo y valoración del riesgo (Amenaza – Vulnerabilidad) de cada una de las viviendas en el barrio El Aguacate. Señalando en forma concreta por cada una de ellas, cuál es la intervención que debe realizarse para mitigar el riesgo al cual está expuesta, o si definitivamente no puede ser habitada.
En caso de no poder habitarse en forma segura, se brinde a las familias la cobertura del subsidio de arrendamiento hasta que se supere el problema de inseguridad por riesgo de desastre. Se realice el estudio de microzonificación del barrio a fin que se identifique el tipo de amenaza y cuál es la vulnerabilidad que recae sobre el barrio, valorando el nivel de riesgo al que estamos expuestos, indicando si el mismo es mitigable o no mitigable, describiendo lo siguiente: Si no es mitigable, señalar las alternativas para reubicación o el reasentamiento del barrio, informando sobre las posibles opciones en los términos de la petición que previamente a esta acción se formuló ante cada autoridad.
Si es mitigable, cuáles son las labores y obras de mitigación requeridas, tanto de tipo estructural como no estructural. Siendo mitigable señalar el plazo o cronograma dentro del cual se ejecutarán dichas obras. Se reconozca los derechos civiles y políticos de nuestra comunidad, permitiéndonos participar en los espacios donde se tomen decisiones que nos afecte.
TERCERO: En orden a que se cumplan los tratados internacionales en materia de saneamiento y el respeto a la dignidad humana, el Despacho Judicial teniendo en cuenta que como el derrumbe provocó colapso de una red de alcantarillado, y no obstante la petición del requisito de procedibilidad, a la Radicación: 17001-23-33-000-2017-00465-01 (AP) Demandante: Onofre Ramírez Rojas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 fecha el problema no se ha atendido, se ordenará en el fallo, que se realice una revisión técnica del estado de toda la red de alcantarillados, de los sumideros o rejillas, y la suficiencia de la red actual así como la capacidad de drenaje de dicha tubería de alcantarillado del barrio El Aguacate, donde se evaluará: Si la misma es insuficiente, se adopte un plan de reposición y ampliación de dicha red de alcantarillado, incluyendo sumideros para la captación de las aguas lluvias de manera que se garantice un adecuado manejo de éstas.
CUARTO: Como existe en el barrio otras obras de estabilidad que fueron ejecutadas en años anteriores, el Despacho se sirva ordenar a los accionados, realizar una revisión técnica al estado actual de las obras de estabilidad, recuperación de laderas, muros de contención o pantallas ancladas en las laderas donde se encuentran los inmuebles.
QUINTO: Como garantía de que nuestros derechos se protejan conforme a los dictados de la Sentencia que profiera la Honorable Corporación, solicitamos finalmente que en la decisión se ordene: La conformación de una junta o comité de verificación del cumplimiento de la sentencia. Una vez se terminen las intervenciones, se repare la malla vial afectada con esta emergencia, y después que ella se atienda”.
I.2. Trámite procesal en la primera instancia. Mediante auto del 06 de julio de 2017 se admitió la demanda y se ordenó notificar a la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo, Gobernación de Caldas y Municipio de Manizales, adicionalmente se ordenó vincular a la Empresa Aguas de Manizales1.
Mediante auto del 8 de agosto de 2017 se ordenó vincular a la Corporación Autónoma Regional de Caldas – CORPOCALDAS-2. Mediante auto del 5 de septiembre de 2017 se fijó fecha para la audiencia de pacto de cumplimiento el 6 de diciembre de 20173. Contestaciones de la demanda. Departamento de Caldas. 1 Fls 31 a 33 cdno 01 2 Fl. 131 cdno 01 3 Fl. 178 cdno 01 Radicación: 17001-23-33-000-2017-00465-01 (AP) Demandante: Onofre Ramírez Rojas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Mediante apoderado judicial, contestó la demanda proponiendo la excepción de falta de legitimación por pasiva al estimar que según los hechos narrados, la competencia para atender la problemática presentada en el barrio El Aguacate correspondía al municipio.
Municipio de Manizales. Indicó que como consecuencia de los efectos causados por la ola invernal en la ciudad, se expidió el decreto 0291 del 19 de abril de 2017 mediante el cual se declaró la situación de calamidad pública, a partir de lo cual se adoptaron una serie de medidas en la entidad territorial, entre las cuales, destacó el Plan de Acción Específico (PAE) que contempló una serie de obras de mitigación y prevención a ejecutar, por lo que se estaban gestionando los recursos locales y nacionales necesarios.
En particular, en relación sobre el barrio El Aguacate indicó que según el POT está ubicado en una zona de alto riesgo, y que efectivamente con ocasión de las lluvias registradas el 18 y 19 de abril se ordenó el desalojo preventivo de algunas viviendas. En relación con la pretensión, manifestó que respecto al censo ya existe el Registro Único de Damnificados que es enviado al Departamento de la Prosperidad Social y posterior a FONVIVIENDA para tramitar el subsidio de vivienda.
Asimismo, se indicó que se delimitó la zona de mayor impacto y que las viviendas que están por fuera de esta, pueden retornar al barrio. En cuanto al subsidio, se informó que quien lo define es el Consejo Municipal para la Gestión del Riesgo de Manizales, y que es por tres meses, por un valor de $250.000, para los propietarios y un mes para los arrendatarios.
Respecto a la pretensión de microzonificación, se indicó que a partir del censo se pudo identificar las zonas de alto riesgo, quienes eventualmente podrán participar del programa de subsidio de vivienda familiar gestionado por FONVIVIENDA. Sobre la pretensión relacionada con la visita técnica se expresó que el 27 de julio de 2017 se realizó y se identificó, entre otros temas, las malas prácticas constructivas en el barrio, es decir, se evidenció que se incumplen las normas urbanísticas para la construcción de las viviendas lo que implica que sean más vulnerables a cualquier evento.
Empresa Aguas de Manizales. Mediante apoderado judicial, propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, pues según sus funciones no es la llamada a realizar labores de valoración de riesgos, ni las demás que se derivan de las pretensiones señaladas por el actor. Finalmente, indicó que en lo que tienen que ver con las redes de acueducto del barrio El Aguacate en días posteriores al 18 de abril de Radicación: 17001-23-33-000-2017-00465-01 (AP) Demandante: Onofre Ramírez Rojas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2017 se realizaron unas visitas, identificándose unas zonas que fueron intervenidas y que quedaron en pleno funcionamiento.
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. El Ministerio propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, pues según su entender, quienes están llamados a brindar las soluciones de vivienda son el municipio y el departamento. Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres. Propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, comoquiera que según las normas aplicables, su función es complementaria a la competencia de las entidades territoriales -local y departamental-, quienes son los llamadas a atender problemáticas como la planteada en la demanda.
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Solicita negar las pretensiones respecto del Ministerio, pues según sus funciones no es el llamado a responder por los daños aducidos por los demandantes. Indicó que la competencia para la evaluación en los territorios del uso y control ambiental es de las corporaciones autónomas. En consecuencia, propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva.
CORPOCALDAS. Presentó su contestación solicitando negar las pretensiones, para ello, propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva. Adicionalmente, señaló que desde el momento en que se presentaron los hechos narrados en la demanda, se realizaron varias visitas en el barrio El Aguacate. Audiencia de pacto de cumplimiento. El 6 de diciembre de 2017 se celebra la audiencia de pacto de cumplimiento en la que intervienen el Departamento de Caldas, Municipio de Manizales, Aguas de Manizales, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, CORPOCALDAS, Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo, así como el Ministerio Público y la Personería Municipal.
A partir de las intervenciones que hacen las partes, se concluye que para avanzar se necesita un estudio geotécnico que está elaborando CORPOCALDAS, por lo que se suspendió la audiencia y se programaría para abril. Adicionalmente, se resolvió vincular al Departamento de la Prosperidad Social y el FONVIVIENDA. Posterior a la vinculación, FONVIVIENDA contestó la demanda, proponiendo la excepción de falta de legitimación por pasiva, pues según su entender de los hechos y pretensiones de la demanda no se advierte Radicación: 17001-23-33-000-2017-00465-01 (AP) Demandante: Onofre Ramírez Rojas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que la entidad vía acción u omisión haya vulnerado los derechos colectivos de los habitantes del barrio El Aguacate.
Adicionalmente, allegó al proceso copia del convenio nro. 9677 de 2017 suscrito entre FONVIVIENDA, Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, FIDUPREVISORA, Municipio de Manizales, mediante el cual se comprometieron a aunar esfuerzos para la rehabilitación, reconstrucción y/o construcción de viviendas en el marco de la declaratoria de calamidad pública del municipio de Manizales de conformidad con lo dispuesto en el decreto 291 de 2017 prorrogada por el decreto nro. 724 del 5 de octubre de 2017.
Mediante auto del 18 de enero de 2018, se fijó como fecha para continuar con la audiencia el 17 de abril de 20184. Llegada la fecha se celebró la audiencia con la participación de los actores, y representantes del Departamento de Caldas, Municipio de Manizales, Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial, Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, Empresa Aguas de Manizales, CORPOCALDAS, FONVIVIENDA, Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Personería Municipal y el delegado del Ministerio Público.
Debido a que el objeto del recurso de apelación, como se verá a continuación es que en la audiencia no hubo acuerdo suscrito entre las partes, resulta pertinente citar in extenso apartes del acta de la audiencia: “En primer momento se da la palabra a CORPOCALDAS, para que indique si ya se culminó el contrato para definir mitigación del riesgo, manifestando éste que el proyecto se está adelantando y está pendiente de resultados definitivos, donde actualmente se están realizando intervenciones y concretamente no hay resultados concluyentes, pero una vez haya resultados se harán las intervenciones convenientes.
El magistrado pregunta si hay recursos suficientes para afrontar con las obras que se requieren, y recuerda que asimismo es una obligación de CORPOCALDAS y Aguas de Manizales, y si se ha presentado algún adelante del informe y de los estudios, para conocer de las obras que se deben realizar. Indicando los accionados que no se sabe hasta que no se haya realizado un estudio concreto y que esto es una vez se cumpla el contrato.
Interviene el apoderado de FONVIVIENDA sobre las actuaciones que le corresponde como entidad, presupuestando 12 mil millones de pesos para la construcción de las viviendas afectadas en el barrio el Aguacate de Manizales. 4 Fl. 292 cdno 01 Radicación: 17001-23-33-000-2017-00465-01 (AP) Demandante: Onofre Ramírez Rojas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 El interviniente por parte de la Unidad de Gestión del Riesgo del Municipio de Manizales por parte de la Alcaldía, el señor JAIRO ALFREDO LÓPEZ BAENA, se hace presente indicando el numero de 40 familias postuladas para una reubicación. El abogado de FONVIVIENDA, señala los requisitos que deben presentar los habitantes para acceder al proyecto, y uno de estos es no tener vivienda alguna donde habitar, basándose de un listado de personas que se le ha realizado un estudio están calificados para el estudio.
Toma la palabra el Apoderado de la unidad nacional de gestión del riesgo de desastres realizando una aclaración que se encuentra en CD que se anexa al acta en medios audiovisuales y asimismo presenta al ingeniero interviniente por esta entidad el señor CARLOS ARTURO MOGOLLON PLAZA. Una vez este toma la palabra realiza un recuento de las funciones de la entidad, y de lo que se ha llevado a cabo respecto al proyecto de viviendas afectadas en el barrio el Aguacate, manifiesta que el alcance del contrato no es inmediato, sino que se presentan dos etapas, la primera es de estudios, y la segunda de ejecución, terminando la primera en julio de 2018 y para abril dentro de un año exacto entregando la totalidad de viviendas que son 251.
Aclara el tema del listado por la Alcaldía de Manizales, y de postulación presentado por el apoderado de FONVIVIENDA, lo cual queda en CD anexado al acta en medios audiovisuales. Por último señala que por parte de la entidad hay un convenio con el BANCO AGRARIO para atender ocho familias del sector rural, y está pendiente para realizar la ubicación del predio y por parte del Gobierno Nacional de prosperidad social, se está adelantando un proyecto de 100 mejoramientos de vivienda también afectadas por el invierno. El magistrado pregunta a la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres si de ese censo de 251 personas afectadas, como se va solucionar el problema para las personas que no van a estar incluidas en ese plan, dando respuesta a ésta pregunta señalan que estas son las viviendas necesarias, ya que tuvieron pérdida total, y solo las viviendas que se afectaron a la fecha del 19 de abril, pero las viviendas censadas como damnificadas afectadas por otras situaciones en otras fechas no se están tomando en cuenta en este mismo proyecto.
Interviene el accionante Onofre Ramírez Rojas, indicando los hechos que sucedieron después de la afectación de las viviendas, y las consecuencias después de esta, argumentos que quedan en CD anexado al acta en medios audiovisuales. Después de la intervención del accionante, toma la palabra el Magistrado manifestando su preocupación para el censo que se realizó en la afectación de las viviendas, cediéndole la palabra a los accionados para que indiquen según el censo como se Radicación: 17001-23-33-000-2017-00465-01 (AP) Demandante: Onofre Ramírez Rojas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 encuentra la vivienda del actor que se hizo presente a la audiencia y anteriormente tuvo la palabra.
Toma la palabra el señor JAIRO ALFREDO LÓPEZ BAENA, indicando que se encuentra como un inmueble habitable, señalando que esta vivienda no debe ser reubicada. Se le concede la palabra a Aguas de Manizales, interviniendo el señor DANIEL ANDRÉS GIRALDO OSPINA, pronunciándose respecto a los derechos de petición interpuestos por el accionante asistente, también indica que realizaron ingresos al barrio y que encontraron actuaciones por parte de la comunidad que no eran correctos, también haciendo retroceder las actuaciones por parte de la entidad.
También aclara que suspendieron el agua en el sector para preservar la integridad de la comunidad y a pro de ellos. Manifiesta ciertos contratos de proyectos que se están realizando respecto a la situación sucedida para la fecha del 16 de abril. Interviene el apoderado del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, indicando un programa que se tiene con FONVIVIENDA el cual tiene unas etapas, que le corresponden a ambos pero empieza con FONVIVIENDA, para que en efectos después pueda intervenir la entidad a la cual representa.
Dejando claro que están supeditados por FONVIVIENDA para realizar cualquier actuación a pro de la comunidad afectada. El Delegado del Municipio de Manizales el señor CESAR ALBERTO GUTIÉRREZ GARCÍA, toma la palabra y lee un comunicado manifestando que va dar tranquilidad para el proyecto por parte de FONVIVIENDA y de CORPOCALDAS para los recursos necesarios para el proyecto, también aclara que como Municipio siempre tienen plan de acción para dichas calamidades que se vayan a presentar en la ciudad; garantizando el PAT y la acción popular.
Se le cede la palabra la Personera de Municipio la señora TULIA ELENA HERNÁNDEZ BURBANO, manifestando una fórmula de arreglo para poder llegar a un Pacto de Cumplimiento, y lo que se debe realizar para llegar a éste, lo cual queda en CD anexado al acta en medios audiovisuales. Se le concede la palabra al señor al Abogado CARLOS ALFONSO ZULUAGA ARANGO por el Ministerio Publico como Procurador Judicial, señalo que cada entidad debe tener claras sus obligaciones, y se debe aclarar que se debe hacer con cada entidad, que se esté dejando de realizar, aun así manifiesta que se debe ir mas allá, teniendo en cuenta cada una de las personas afectadas sin importar la intensidad de cada problema de cada ciudadano; invitando a los accionados de realizar un inventario de lo que ha realizado cada entidad, lo que están realizando, y lo que van a llegar a realizar; sin prometer de más, solo Radicación: 17001-23-33-000-2017-00465-01 (AP) Demandante: Onofre Ramírez Rojas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 objetivos que si se van a llegar a realizar.
Tomando en cuenta las viviendas que solo necesitan de mejoramiento, señalando la importancia de salvar el pacto de cumplimiento. El señor CESAR ALBERTO GUTIÉRREZ GARCÍA toma la palabra haciendo ciertas claridades sobre la postura que tomo el ALCALDE frente a las calamidades que sufrió la ciudad de Manizales. Asimismo dio claridad a ciertas circunstancias el señor accionante ONOFRE RAMÍREZ ROJAS.
Por último el Magistrado manifiesta su postura frente a las situaciones y se da orden provisional a la UNIDAD DE GESTIÓN DEL RIESGO para que realice una nueva visita a las viviendas de las accionantes, indicando si necesitan de mejoramientos o de una nueva vivienda y pertenecer al plan de acción y a CORPOCALDAS aportar los resultados del informe de estudio a más tardar en la semana, respecto al plan de acción completo que se debe realizar.
Por lo anterior después de esto, se realizará un análisis de esta con la terna de Magistrados y se estudiara y mirara si es posible aprobar un pacto de cumplimiento, de no ser posible se informará la decisión por auto escritural”. Posterior a la celebración de la audiencia las entidades vinculadas allegaron los siguientes informes: La Unidad de Gestión del Riesgo allegó un informe con el censo de los habitantes del barrio El Aguacate5.
La Secretaría de Obras Públicas de Manizales allegó un informe que da cuenta de los compromisos adquiridos en la audiencia de pacto de cumplimiento y las gestiones realizadas. Manifestó que realizó el Plan de Acción Específico, en el cual se registraron los sitios que resultaron afectados a raíz de la emergencia y que fueron visitados y valorados técnicamente y que se apropiaron recursos por valor de mil millones con destino a los habitantes del barrio6.
CORPORCALDAS presentó un informe, en el que se expuso que se suscribió el contrato de consultoría nro. 206-2017 con la firma Quasar Ingenieros Consultores S.A.S., cuyo objeto era “Estudios geológico, geotécnico e hidráulico de microzonificación del riesgo por deslizamiento y diseños de las obras de estabilidad para la reducción del riesgo en la ladera derecho de la quebrada Las Camelias y el barrio Persia, Municipio de Manizales”, que arrojó la clasificación de tres zonas, a saber, en una parte del barrio, se deben realizar obras de mitigación del riesgo, en otra, obras menores de mejoramiento y en otra debe hacerse una reubicación de las viviendas7. 5 Fls. 325 al 329 cdno 02 6 Fls. 334 al 362 cdno 02 7 Fls. 364 a 366 cdno 02 Radicación: 17001-23-33-000-2017-00465-01 (AP) Demandante: Onofre Ramírez Rojas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 El Departamento para la Prosperidad Social presentó su informe de las gestiones adelantadas, en el que se explicó las etapas del programa de Subsidio Familiar de Vivienda 100% en especie -SFVE- y la ejecución de este en Manizales.
En una primera parte se explicó de manera detallada las etapas del programa. En cuanto a los actores, específicamente mencionaron que el señor Orlando Marín Cañas, Onofre Ramírez Rojas, Luz Amparo Mendoza y Francisco Javier Villa González, se identificó que cumplen con los parámetros como potenciales beneficiarios, sin embargo al revisar con FONVIVIENDA no se reportó postulación, por lo que no se había podido continuar con el proceso para la asignación del subsidio.
Finalmente, informó que se suscribió el convenio nro. 244 FIP con el Fondo de Inversión para la Paz y el Programa de la Naciones Unidades para el Desarrollo PUND donde se incluyó a Manizales como beneficiario8. Por su parte la Unidad de Gestión del Riesgo allegó el Plan de Acción Específico para la Recuperación del Municipio de Manizales9.
Con fundamento en los anteriores informes el Tribunal Administrativo resolvió dictar sentencia y aprobó el pacto de cumplimiento. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con fundamento en los informes allegados por las entidades vinculadas al proceso, el Tribunal determinó que existían las condiciones para aprobar un pacto de cumplimiento, pues de las gestiones adelantadas por cada una de las entidades advirtió que se satisfacían las pretensiones de la demanda y se protegían los derechos colectivos aducidos como vulnerados.
En consecuencia, impartió ordenes al Departamento para la Prosperidad Social, FONVIVIENDA, Unidad para la Gestión del Riesgo de Manizales, el municipio de Manizales, al Fondo Nacional del Riesgo y CORPOCALDAS. III. RECURSOS DE APELACIÓN Contra la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y FONVIVIENDA.
Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. El departamento pretende sea revocada la decisión de primera instancia al considerar que no existió pacto de cumplimiento, la improcedencia de las órdenes y falta de legitimación por pasiva. Señaló que al revisar los requisitos establecidos en la ley 472 de 1998 no se entiende como el Tribunal resolvió aprobar un pacto de cumplimiento, 8 Fls. 375 al 385 cdno 02 9 Fls. 387 al 425 cdno 02 Radicación: 17001-23-33-000-2017-00465-01 (AP) Demandante: Onofre Ramírez Rojas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 pues al revisar las audiencias celebradas el 6 de diciembre de 2017 y 17 de abril de 2018 se puede advertir que el apoderado no realizó ninguna propuesta de acuerdo, máxime cuando el comité de conciliación en sesión celebrada el 13 de abril de 2018 decidió por unanimidad no presentar una formula conciliatoria, lo que fue informado oportunamente al Tribunal.
Independiente de lo anterior, indicó que la orden impuesta al Departamento es improcedente, dado que entre sus funciones no está ninguna relacionada con el mejoramiento de viviendas. Adicionalmente, reitera que en las audiencias, el apoderado de la entidad nunca realizó un compromiso a realizar un listado de posibles beneficiarios y se limitó a explicar el papel de la entidad en el Sistema de Subsidio Familiar en Especie, lo que ratificó en el escrito de apelación. Finalmente, manifestó que el Departamento no debió ser vinculado a la presente acción, en tanto que quien debía atender la problemática que se presentó en el Barrio El Aguacate era el municipio y el departamento.
FONVIVIENDA. El Fondo solicitó revocar la decisión de primera instancia, al considerar que conforme los hechos probados en el proceso no es la entidad llamada a responder por el presunto daño sufrido por los actores, pues quienes son llamados a responder eventualmente serían el municipio y el departamento, por lo que propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva.
Mediante auto del 6 de julio de 2018 se concedieron los recursos de apelación10. IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 16 de octubre de 2020 se admitieron los recursos de apelación y se negó una solicitud de pruebas presentada por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social11. Mediante auto del 8 de marzo de 2021 se corrió traslado para alegatos de conclusión12.
Alegatos de conclusión. El DPS reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Asimismo el apoderado judicial del FONVIVIENDA. En representación del Fondo Nacional para la Gestión del Riesgo, la Fiduprevisora presentó sus alegatos señalando que conforme los hechos narrados en la demanda, no es la llamada a responder por el eventual daño sufrido por los actores. 10 Fl. 471 cdno 02 11 Fls. 492 a 493 cdno 01 12 Índice 33 SAMAI Radicación: 17001-23-33-000-2017-00465-01 (AP) Demandante: Onofre Ramírez Rojas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1 COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las acciones populares.
V.II. Hechos relevantes El 18 y 19 de abril de 2017 se registraron en Manizales unas lluvias que generaron una serie de deslizamientos en distintos barrios de la ciudad, entre los cuales en “El Aguacate”, se ordenó el desalojo preventivo de una parte de las viviendas. Con ocasión de estos hechos, los actores presentaron una acción popular solicitando se declare la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres y realización de construcciones en cumplimiento de las normas urbanísticas.
El 6 de diciembre de 2017 y el 17 de abril de 2018 se celebró la audiencia de pacto de cumplimiento. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 14 de junio de 2018 resolvió dar por aprobado un pacto de cumplimiento suscrito por las partes e impartió una serie de órdenes a las entidades vinculadas. V.III. Análisis de la Sala Ahora bien, contra la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas el DPS y el FONVIVIENDA interpusieron recurso de apelación. Según lo manifestado en los recursos, en primera medida la Sala estudiará los argumentos expuestos por el DPS, toda vez que deberá determinarse si procede revocar la decisión y concluir que no se cumplieron los requisitos para entender que existió acuerdo entre las partes, pues de contestar de manera positiva a este problema procederá la devolución al Tribunal para que se reanude el proceso.
En el artículo 27 de la ley 472 de 199813 se establece que el pacto de cumplimiento se surtirá mediante una audiencia, que puede arrojar dos 13 ARTÍCULO 27.- Pacto de Cumplimiento. El juez, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, citará a las partes y al Ministerio Público a una audiencia especial en la cual el juez escuchará las diversas posiciones sobre la acción instaurada, pudiendo intervenir también las personas naturales o jurídicas que hayan registrado comentarios escritos sobre el proyecto.
La intervención del Ministerio Público y de la entidad responsable de velar por el derecho o interés colectivo será obligatorio. La inasistencia a esta audiencia por parte de los funcionarios competentes, hará que incurra en causal de mala conducta, sancionable con destitución del cargo. Radicación: 17001-23-33-000-2017-00465-01 (AP) Demandante: Onofre Ramírez Rojas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 resultados; el primero, que las partes a iniciativa del juez se establezca un pacto de cumplimiento; la segunda, que se declare fallida, ya sea porque no comparezcan todas las partes, cuando no se formule proyecto de pacto de cumplimiento y cuando las partes no consientan en las correcciones que el juez proponga al proyecto de pacto de cumplimiento.
Según la Corte Constitucional14 el objetivo que se persigue con la audiencia de pacto de cumplimiento es que las partes puedan llegar a un acuerdo de voluntades para obtener el restablecimiento y reparación de los perjuicios ocasionados a los derechos e intereses colectivos. En el mismo sentido, así lo ha reconocido esta Corporación15 como un mecanismo que puede terminar una acción popular, a partir de la concertación entre las partes.
Obsérvese cómo tanto la Corte Constitucional y esta Corporación coinciden en que el pacto de cumplimiento debe ser el resultado de un proceso de concertación entre las partes, quienes de manera voluntaria y a partir de los hechos probados en el proceso se ponen de acuerdo en relación con la existencia de un daño colectivo que afecta uno o más derechos colectivos y se definirán las medidas necesarias para confrontar la situación fáctica que lo originó. En este sentido, para poder declarar la existencia de un pacto de cumplimiento lo primero que debe existir es un acuerdo entre las partes al que debe llegarse en la audiencia, ya sea por iniciativa de las partes o propuesto por el juez, según lo dispone el artículo 27 de la ley 472 de 1998.
Si antes de la hora señalada para la audiencia, algunas de las partes presentan prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará nueva fecha para la audiencia, no antes del quinto día siguiente ni después del décimo día, por auto que no tendrá recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento. En dicha audiencia podrá establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa del juez en el que se determine la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible.
El pacto de cumplimiento así celebrado será revisado por el juez en un plazo de cinco (5) días, contados a partir de su celebración. Si observaré vicios de ilegalidad en alguno de los contenidos del proyecto de pacto, éstos serán corregidos por el juez con el consentimiento de las partes interesadas. La audiencia se considerará fallida en los siguientes eventos: a) Cuando no compareciere la totalidad de las partes interesadas; b) Cuando no se formule proyecto de pacto de cumplimiento; c) Cuando las partes no consientan en las correcciones que el juez proponga al proyecto de pacto de cumplimiento.
En estos eventos el juez ordenará la práctica de pruebas, sin perjuicio de las acciones que procedieren contra los funcionarios públicos ausentes en el evento contemplado en el literal a). La aprobación del pacto de cumplimiento se surtirá mediante sentencia, cuya parte resolutiva será publicada en un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas.
El juez conservará la competencia para su ejecución y podrá designar a una persona natural o jurídica como auditor que vigile y asegure el cumplimiento de la fórmula de solución del conflicto. 14 Sentencia C-215-99. “En efecto, el objetivo que persigue ese pacto es, previa la convocatoria del juez, que las partes puedan llegar a un acuerdo de voluntades para obtener el oportuno restablecimiento y reparación de los perjuicios ocasionados a los derechos e intereses colectivos, dando con ello una terminación anticipada al proceso y solución de un conflicto y por ende, un menor desgaste para el aparato judicial.
Además, cabe observar, que el acuerdo no sólo debe ser avalado por el juez, en el caso de encontrar que el proyecto de acuerdo no contiene vicios de ilegalidad, sino que ha de contar con la intervención del Ministerio Público, cuyo papel es el de proteger los derechos colectivos en juego, dada su función de "defensor de los intereses colectivos", en los términos del numeral 4 del artículo 277 de la Carta Política. 15 Cfr Sentencia del 24 de mayo de 2019.
Radicado 2010-00599-01 (AP). CP Hernando Sánchez Sánchez. 53.3. “El pacto de cumplimiento es un mecanismo que, en el marco de los principios de celeridad y economía procesal, se encuentra orientado a lograr medidas eficaces para la protección de los derechos e intereses colectivos, por la vía de la concertación entre las partes, reduciendo considerablemente los términos del proceso pues, entre otras cosas, se evita la etapa probatoria, que en algunos casos, es la que más demora un proceso judicial”.
Radicación: 17001-23-33-000-2017-00465-01 (AP) Demandante: Onofre Ramírez Rojas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Estima el apoderado judicial del DPS que en las dos fechas donde se realizó la audiencia las partes no llegaron a ningún acuerdo, y en especial el apoderado de la entidad no propuso ninguna fórmula en ese sentido y que si lo hizo, no estaba facultado para hacerlo, pues el comité de conciliación ya había adoptado la decisión de no presentar una fórmula de conciliación. Al revisar el expediente, resulta cierto que en la sesión 107 del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del DPS celebrada el 13 de abril de 2018 fue sometido a estudio la acción popular de la referencia y se decidió no presentar fórmula de conciliación, lo que fue oportunamente informado al Tribunal Administrativo de Caldas16.
Adicionalmente, al revisar las dos actas correspondientes a la audiencia de pacto de cumplimiento y las respectivas grabaciones, no advierte la Sala que las partes de manera voluntaria o a instancia del juez, hubiesen llegado a un acuerdo de voluntades que diera lugar a la existencia de un pacto de cumplimiento. Así se puede leer en el acta de la audiencia celebrada el 17 de abril de 2018, en la que al momento del cierre se concluyó de la siguiente manera: Por último el Magistrado manifiesta su postura frente a las situaciones y se da orden provisional a la UNIDAD DE GESTIÓN DEL RIESGO para que realice una nueva visita a las viviendas de las accionantes, indicando si necesitan de mejoramientos o de una nueva vivienda y pertenecer al plan de acción y a CORPOCALDAS aportar los resultados del informe de estudio a más tardar en la semana, respecto al plan de acción completo que se debe realizar.
Por lo anterior después de esto, se realizará un análisis de esta con la terna de Magistrados y se estudiara y mirara si es posible aprobar un pacto de cumplimiento, de no ser posible se informará la decisión por auto escritural”. Este aparte es un ejemplo de cómo discurrió la audiencia, en el que se puede apreciar que las partes y en especial las entidades vinculadas a la presente acción en ningún momento formularon una propuesta de acuerdo, pues se limitaron a indicar las acciones que cada una de ellas habían desarrollado hasta la fecha.
Ahora bien, tampoco se advierte un compromiso o propuesta de ello de los informes que fueron allegados con posterioridad a la audiencia, para derivar un proyecto de acuerdo que podía ser formalizado y aprobado en la sentencia recurrida, comoquiera que, al igual que lo sucedido en la audiencia, en estos, lo único que se plasmó fueron las acciones que adoptaron cada una de las entidades respecto a la ola invernal en general en la ciudad de Manizales. 16 Cfr folio 328 cdno 02.
Radicación: 17001-23-33-000-2017-00465-01 (AP) Demandante: Onofre Ramírez Rojas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En particular, al revisar la posición del Departamento de la Prosperidad Social, en la audiencia el apoderado intervino de la siguiente manera: Interviene el apoderado del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, indicando un programa que se tiene con FONVIVIENDA el cual tiene unas etapas, que le corresponden a ambos, pero empieza con FONVIVIENDA, para que en efectos después pueda intervenir la entidad a la cual representa.
Dejando claro que están supeditados por FONVIVIENDA para realizar cualquier actuación a pro de la comunidad afectada. Por su parte, en el informe que aportaron después de la audiencia podemos leer lo siguiente: “En la audiencia de pacto de cumplimiento celebrada el pasado 17 de abril de 2018 el Despacho dispuso, que las entidades accionadas presentaran un informe, en donde se indicaran las gestiones realizadas o que se van a realizar, frente a los estragos de la emergencia invernal sucedida en la ciudad de Manizales en el año 2017, especialmente en la zona del Aguacate… En atención al acta levantada en audiencia de pacto de cumplimiento y escrito de demanda de la acción popular interpuesta por los ciudadanos ONOFRE RAMÍREZ ROJAS Y OTROS, se procederá a brindar informe acerca del programa de subsidio familiar de vivienda 100% en especie… (…) En términos muy precisos, la competencia de Prosperidad Social se restringe a realizar el procedimiento de identificación de potenciales y selección de beneficiarios del SFVE de acuerdo a las órdenes de priorización determinados en la normatividad para posterior asignación del subsidio por parte de FONVIVIENDA… (…) Caso concreto de los accionantes.
Las personas relacionadas anteriormente, al cumplir con los parámetros iniciales del programa de vivienda gratuita, fueron incluidas en el listado de potenciales beneficiarios del proyecto “San Sebastián etapa IV” en Manizales, por tanto, se encuentran identificadas como potenciales. Sin embargo, no ha sido posible su avance a etapas posteriores del programa, debido que no se ha reportado por parte de FONVIVIENDA la postulación correspondiente.
(…) Respecto al número restantes de personas de la acción popular, no reportan en las bases de datos o no cumplen las condiciones mínimas, anteriormente relacionadas, del programa SFVE, motivo por el cual no resultaron participes del programa. (…) Así mismo, es pertinente informar que el 23 de diciembre de 2016 se suscribió el convenio interadministrativo nro 584 de entre Prosperidad Social – Fondo de Inversión para la Paz DPS-FIP y el departamento de Caldas,… Radicación: 17001-23-33-000-2017-00465-01 (AP) Demandante: Onofre Ramírez Rojas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En el mencionado anexo técnico se relacionaron los proyectos a ejecutar, dentro de los que se encuentra el proyecto denominado: “MEJORAMIENTO DE VIVIENDA EN EL MUNICIPIO DE MANIZALES – CALDAS”.
Este proyecto pertenece a una iniciativa radicada por el departamento de Caldas y su finalidad no es el financiamiento de obras para mitigar la emergencia producida en Manizales en el año 2017”. De lo anterior, resulta evidente que le asiste razón al DPS en su escrito de apelación, en cuanto a que en ningún momento propuso una fórmula para conjurar el daño aducido en el escrito de acción popular, y lo mismo se advierte de los demás informes aportados después de la audiencia, por lo que no había lugar a concluir que existió un proyecto de pacto de cumplimiento.
En consecuencia, al tener por probado que en el caso concreto no existió un acuerdo entre las partes, procede revocar la decisión de primera instancia y en su lugar ordenar al Tribunal Administrativo de Caldas que continúe con el trámite del proceso. Finalmente, no procede realizar un pronunciamiento frente a los argumentos expuestos por FONVIVIENDA, los cuales van dirigidos a cuestionar su eventual responsabilidad en la presunta vulneración de los derechos colectivos aducidos por los demandantes, comoquiera que según lo explicado en precedencia, el Tribunal deberá continuar con el trámite del proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 14 de junio de 2018, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Caldas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Caldas que continúe con el trámite del proceso en los términos de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, decida si convoca a una nueva audiencia especial de pacto de cumplimiento o da apertura a la etapa probatoria, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998 REMITIR copia de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha. Radicación: 17001-23-33-000-2017-00465-01 (AP) Demandante: Onofre Ramírez Rojas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.