CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 27001-23-33-000-2018-00028-01 (5745-2022) Demandante: Yirma Hinestroza de Rentería Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción moratoria cesantías definitivas.
Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo del Chocó que declaró probaba la excepción de prescripción de los derechos reclamados y en consecuencia denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Yirma Hinestroza de Rentería en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto presunto negativo configurado con ocasión de la petición presentada el 9 de septiembre de 2013, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- por el no pago oportuno de las cesantías definitivas.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer la sanción moratoria pretendida y a cancelar los intereses a las cesantías; todo ello, con los intereses de mora y el respectivo ajuste de valor -indexación-. Así mismo, se le ordene dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo establecido en los Arts. 187, 188 y 192 del CPACA, y a pagar las costas procesales y agencias en derecho.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: La demandante laboró como docente nacionalizada por mas de 32 años, siendo su ultimo empleador la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó. A través de Decreto 532 del 21 de diciembre de 2010 se le reconoció su pensión. El 12 de abril de 2011, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas y los intereses sobre las mismas.
En el mes de mayo de 2012 le fueron reconocidas y canceladas las cesantías. El 9 de septiembre de 2013, procedió a solicitarle a la administración el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías; petición que no fue atendida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, configurándose el acto ficto negativo demandado.
El 31 de enero de 2018 se expidió el acta que acredita la celebración de la Audiencia de Conciliación Prejudicial como requisito de procedibilidad, la cual fue declarada fallida. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 13 de marzo de 2018 el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda; decisión que fue notificada en la misma fecha a la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que, en su contestación, se opuso a las pretensiones solicitadas por considerar que no le asiste el derecho a la demandante habida consideración que en la disposiciones que regulan el auxilio de cesantía de los docentes afiliados al Fondo no contempla indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías.
En su defensa, la entidad propuso las excepciones denominadas Inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma; Pago; Cobro de lo no debido; Compensación; Buena fe y la genérica o innominada. El 31 de agosto de 2018 se llevó a cabo la Audiencia Inicial, en la cual se dejó sin efectos todo lo actuado en el proceso y se procedió a inadmitir la demanda; la misma que luego fue rechazada por no corrección del yerro anotado; decisión que fue objeto de Recurso de Apelación incoado por el extremo actor, concedido en Auto del 14 de marzo de 2019 y desatado en Proveído del 12 de junio de 2020 en el cual se decidió revocar el proveído que dispuso el rechazo de la demanda.
Consecuente con lo anterior, el Tribunal A quo en auto del 28 de enero de 2022 procedió a incorporar las pruebas, fijar el litigio y correr traslado a las partes para alegar de conclusión; oportunidad en la cual se pronunció: I) La parte actora para insistir en la prosperidad de las pretensiones de la demanda y II) La parte demandada para sostener que el derecho reclamado se encuentra afectado del fenómeno prescriptivo.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia proferida el 8 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo del Chocó declaró probaba la excepción de prescripción de los derechos reclamados y en consecuencia denegó las pretensiones de la demanda, previo a lo cual concluyó que en el expediente se encuentra acreditado que la resolución en la cual se reconoció las cesantías definitivas a la demandante data del 15 de noviembre de 2011; siendo notificada el mismo día, razón por la cual, los 45 días con que contaba la entidad para proceder al pago de la misma corrió hasta el 21 de febrero de 2012, por manera que, a partir del día 22 de ese mes y año, la interesada podía reclamar la Sanción Moratoria ahora pretendida en vía judicial, lo cual tuvo lugar el 9 de septiembre de 2013; prorrogándose per se la oportunidad para ello, hasta el 9 de septiembre de 2016.
No obstante, fue hasta el 7 de diciembre de 2017 cuando se elevó la solicitud de conciliación prejudicial, esto es, cuando ya había fenecido en exceso el tiempo establecido por la ley para reclamar la sanción pretendida. A continuación, condenó en costas a la parte demandante en cuantía del 1%. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante impetró alzada indicando que con la prescripción declarada de oficio en la sentencia se realizó una derogatoria tácita lo que desencadena en una vía de hecho y violación al Debido Proceso.
Luego de citar un cumulo de normas que regulan sobre la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Sanción Moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el recurrente concluyó que en el expediente se acreditó que la solicitud de reclamación de la Sanción Moratoria se efectuó en forma oportuna.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto calendado 3 de noviembre de 2022, se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 8 de abril de la misma anualidad por el Tribunal Administrativo del Chocó. Dentro de la oportunidad concedida, se pronunció la demanda Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para iterar en la procedencia de la excepción de prescripción de la sanción moratoria pretendida.
El agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar si la Sanción Moratoria reclamada por la señora Yirma Hinestroza de Rentería se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción como fue declarado por el Tribunal A quo. Sobre las cesantías en el sector docente El numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso sobre las cesantías y la aplicación del régimen prestacional para los docentes, así: «[…] 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional […]». La referida normativa en los artículos 4° y 5° prevé que el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Veamos: «[…]
ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. […]». En lo relativo al reconocimiento del derecho, el artículo 9.° dispuso que dicha labor sería adelantada por las secretarías de educación de los entes territoriales por virtud de la delegación. «[…]
ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales […]». De la aplicación de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Esta Corporación mediante sentencia del 18 de julio de 2018 unificó jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los maestros del sector oficial, las cuales regulan la sanción moratoria por la cancelación extemporánea del auxilio de cesantías definitivas o parciales. En ella se especificó la naturaleza del empleo docente, a saber: «[…] Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional […]».
En la misma sentencia, se sentaron las bases para determinar la causación de la erogación indemnizatoria en cita, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.
Concordante con lo anterior, en lo relativo a los términos para el reconocimiento y pago de la prestación, la aludida norma -Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006- dispuso: «Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (Subrayas propias). En ese sentido, y una vez presentada la solicitud de cesantías, la administración cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, de encontrar incompleta la petición deberá manifestarlo así al interesado dentro de los 10 días siguientes a su radicación, indicando los requisitos de que adolece, para que una vez los allegue, pueda emitir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente señalado.
En firme el acto de reconocimiento, el empleador tiene 45 días para hacer el desembolso, por lo que la inobservancia de los plazos mencionados conllevará a que se cause la penalidad económica equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, sanción que deberá asumir con sus propios recursos. Prescripción de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 244 de 1995: En la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, al estudiar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, esta Corporación fijó la regla jurisprudencial en la cual estableció que dicha sanción está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.
En efecto, en la sentencia en cita se sostuvo: “… pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, lo cierto es que tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”.
En esa medida puede afirmarse que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.
Caso concreto Con la prueba aportada oportunamente al proceso, se encuentra acreditado que en Resolución No. 532 del 21 de diciembre de 2010 el Alcalde Municipal de Quibdó aceptó la renuncia manifestada por la docente Yirma Hinestroza de Rentería. Acto administrativo que le fue notificado personalmente el día 28 de ese mes y año. Así mismo, que en Resolución del 15 de noviembre de 2011, por solicitud previa elevada por la señora Hinestroza de Rentería el día 12 de abril de 2021, la Secretaría de Educación del Municipio de Quibdó reconoció en su favor la suma de $85.643.515 por concepto de cesantías definitivas por el tiempo de servicios como docente nacionalizada.
Decisión que le fue notificada en esa misma fecha. También, que el 9 de septiembre de 2013, la demandante solicitó al Secretario de Educación Municipal de Quibdó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías definitivas. Ahora bien, según lo decantado por la jurisprudencia administrativa trascrita en precedencia, la demandante tenía tres (3) años -Art. 151 del CPT - para reclamar la sanción moratoria originada por la no cancelación oportuna de sus cesantías definitivas, so pena de configurarse el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.
Termino que, en el presente asunto, corrió así: el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas pretendida por la actora se profirió y notificó personalmente día 15 de noviembre de 2011; así, los 45 días con que contaba la entidad para el pago de la prestación en cita corrió hasta el 21 de febrero de 2012; por manera que, a partir del día 22 de febrero de 2012 comenzó a generarse la Sanción Moratoria que se persigue.
Consecuente con ello, la sanción podía ser reclamada hasta el 22 de febrero de 2015 y, en el asunto, ello sucedió el 9 de septiembre de 2013, interrumpiendo el fenómeno prescriptivo por 3 años, esto es, hasta el 9 de septiembre de 2016. No obstante, la interesada sólo elevó la solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, el día 7 de diciembre de 2017, esto es, cuando ya había fenecido en exceso el lapso para reclamar el derecho que se constituye en la pretensión de la demanda.
Todo lo cual, conlleva a la confirmación de la decisión de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción del derecho reclamado, sin que ello signifique – a voces del recurrente- una derogatoria tácita, pues el fenómeno prescriptivo no se encuentra sujeto al pronunciamiento expreso o ficto de la administración, esto es, de circunstancias excepcionales.
Ello, como quiera que “… la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y, por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”.
De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandante en sus escritos manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 8 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró probada la excepción de prescripción de la Sanción Moratoria y en consecuencia denegó las pretensiones de la demanda.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente