68001233300020160017501 — Consejo de Estado

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00175-01 (27454) Demandante: ASOPIELES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 68001-23-33-000-2016-00175-01 (27454) Demandante ASOPIELES S.A.S Demandado Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Temas Terminación por mutuo acuerdo.

Impuesto sobre las ventas. Periodos 3 y 4 del año 2012. Improcedencia del beneficio sobre actos en firme. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 10 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió lo siguiente1: “PRIMERO: Denegar las pretensiones invocadas por la parte demandante ASOPIELES S.A.S, contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar en costas por esta instancia procesal a cargo de la parte actora y en favor de la parte demandada. Liquídense por Secretaría una vez en firme esta providencia conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia sin que sea interpuesto recurso en su contra y, previas las anotaciones a que haya lugar en el Aplicativo SAMAI, archívese el expediente.”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con fundamento en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, el 01 de julio de 2015, la sociedad Asopieles S.A.S, en adelante ASOPIELES, presentó solicitudes de terminación por mutuo acuerdo del procedimiento en el cual se expidieron las Liquidaciones Oficiales de Revisión Nros. 042412014000083 y 042412014000084 del 29 y 30 de septiembre de 2014, que modificaron el impuesto sobre las ventas de los periodos 3 y 4 del año 2012.

Mediante las Actas Nros. 7 y 8 del mes de julio de 2015, el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la DIAN decidió no aceptar la solicitud por considerar que los mencionados actos liquidatorios se encuentran ejecutoriados. Contra esas decisiones administrativas, la sociedad presentó recursos de reposición y en subsidio de apelación. Los primeros, resueltos por las Resoluciones Nros. 002146 y 002041 de septiembre de 2015, y los segundos, mediante las Resoluciones No. 010402 y No. 010401 de 22 octubre de 2015, confirmando los actos recurridos. 1 Samai Tribunal, índice 41, PDF “3_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 41” Radicado: 68001-23-33-000-2016-00175-01 (27454) Demandante: ASOPIELES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “1) Que se declare la Nulidad del ACTA DE COMITÉ ESPECIAL DE CONCILIACIÓN Y TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO No. 07 de fecha 24 de julio de 2015, mediante la cual se niega la terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo adelantado por la administración correspondiente a IVA PERIODO 3 DE 2012. 2) Que se declare la Nulidad del ACTA DE COMITÉ ESPECIAL DE CONCILIACIÓN Y TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO No. 08 de fecha 23 de julio de 2015, mediante la cual se niega la terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo adelantado por la administración correspondiente a IVA PERIODO 4 DE 2012. 3) Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 010402 del 22 de octubre de 2015, por medio de la cual El COMITÉ DE CONCILIACIÓN Y DEFENSA JUDICIAL DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES — DIAN, resuelve el recurso de apelación presentado contra el Acta No. 07 del Comité Especial señalado en el numeral 1) de estas pretensiones. 4) Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 010401 del 22 de octubre de 2015, por medio de la cual El COMITÉ DE CONCILIACIÓN Y DEFENSA JUDICIAL DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, resuelve el recurso de apelación presentado contra el Acta No. 08 del Comité Especial señalado en el numeral 2) de estas pretensiones.

Como restablecimiento del derecho se declare por parte del Honorable Tribunal la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos adelantados por la DIAN, correspondiente a IVA PERÍODOS 3 y 4 de 2012, por cuanto la sociedad ASOPIELES S.A.S. ha cumplido con la totalidad de los requisitos exigidos por el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, para la procedencia de la terminación solicitada.

Que se inaplique por vía de excepción, el decreto reglamentario 1123 de mayo 2015, por ser manifiestamente violatorio de una norma superior como es la Ley 1739 de diciembre de 2014, que era la norma que estaba reglamentando.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 189 (numeral 11) de la Constitución Política; 56 de la Ley 1739 de 2014; y 7 (numeral 3) del Decreto 1123 de 2015.

El concepto de la violación de esas disposiciones se resume así: 1. Inaplicación por vía de excepción del artículo 7 del Decreto 1123 de 2015 Advirtió que el artículo 7 (numeral 3) del Decreto 1123 del 27 de mayo 2015, por medio del cual se reglamentó el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, incluye un requisito adicional para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo de los procesos tributarios, consistente en que “3.

Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 30 de octubre de 2015, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haber agotado la vía administrativa o haber operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”. Cuestionó que conforme con el nuevo requisito, para el 27 de mayo de 2015 (fecha en que fue expedido el decreto), no puede estar en firme el acto administrativo, con lo 2 Samai tribunal índice 50.

“9_ED_68001233300020160017(.pdf) NroActua 50” demanda-01132016143232.pdf Radicado: 68001-23-33-000-2016-00175-01 (27454) Demandante: ASOPIELES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 cual se desconoce que “la ejecutoria o la caducidad de la acción es al momento de la expedición de la ley y no cuando 5 meses (sic) sale el decreto reglamentario, porque eso no ha dicho la Ley”.

Consideró que la Ley 1739 de 2014 permite la terminación por mutuo acuerdo, cuando al momento de su expedición, el acto no esté en firme o la acción caducada. A diferencia de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 7 del reglamento, que implica que, para acceder al beneficio, los procesos deban continuar su curso, esto es, que el contribuyente presente recursos y la demanda después de proferida la ley.

Lo anterior, no obstante que la disposición legal establecía que el contribuyente podía acogerse al beneficio hasta el 30 de octubre de 2015. Concluyó que el decreto reglamentario no puede exceder o desvirtuar la ley, estableciendo un requisito que no fue previsto en la misma. 2. Cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 1739 de 2014.

Señaló que los actos demandados tienen como único argumento para negar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, que, para el momento de expedición del decreto reglamentario, el acto administrativo estaba en firme y había caducado el término de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Con lo cual se desconoce que, al momento de entrada en vigencia de la ley, el contribuyente cumplía con los requisitos exigidos en la misma.

Precisó que de conformidad con la Ley 1739 de 2014, aquellos contribuyentes que antes de su vigencia (24 de diciembre de 2014), se les haya notificado requerimiento especial, liquidación oficial, resolución del recurso de reconsideración, o resolución sanción, podían transar hasta el 30 de octubre de 2015, las sanciones, intereses y actualización, siempre que se llevara a cabo la corrección de la declaración con el pago del impuesto o el menor saldo a favor.

Aclaró que, en este caso, tanto los requerimientos especiales como las liquidaciones oficiales fueron notificados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1739 de 2014. Que teniendo en cuenta que los actos liquidatorios fueron notificados el 2 de octubre de 2014, el plazo para presentar la demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa caducaba el 2 de febrero de 2015.

Comentó que, desde el momento de entrada en vigencia de la Ley, la accionante determinó no presentar demanda debido a que la sociedad cumplía con todos los requisitos para acceder a la terminación por mutuo acuerdo. Reprochó que la DIAN pretenda que ASOPIELES se acogiera el beneficio antes del 29 mayo de 2015, porque solo hasta esa fecha se habilitó el sistema para realizar las correcciones exigidas en la ley para acceder al beneficio.

Por eso, en esa fecha la sociedad presentó la declaración de corrección y realizó el pago del tributo, y antes del 30 de octubre de 2015, allegó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos3: 3 Samai tribunal índice 50. “9_ED_68001233300020160017(.pdf) NroActua 50” 01ExpedienteDigitalizado.pdf Fl. 71.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00175-01 (27454) Demandante: ASOPIELES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Sostuvo que no es cierto que el Decreto 1123 de 2015 incluya un requisito adicional en el trámite de la terminación por mutuo acuerdo. Lo anterior, porque el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 prevé terminar procesos de común acuerdo en los cuales se discute un tributo y se pretende extinguir obligaciones, sobre situaciones jurídicas no consolidadas.

De ahí que no proceda la terminación por mutuo acuerdo respecto de actos que se encuentren ejecutoriados o que hubiere caducado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Dijo que el propósito del reglamento es hacer efectiva la ley, en tanto precisa que la terminación por mutuo acuerdo solo procede sobre discusiones respecto de las cuales no existe una decisión definitiva.

Refirió que en el caso objeto de análisis, el proceso ya se encontraba finiquitado por la “inacción del demandante”, y aclaró que la facultad de terminar no es sinónimo de “revivir”, pues solo se puede poner fin a una actuación administrativa que no esté en firme. Que, a partir de lo anterior, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN sustentó el rechazo de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo en la firmeza de las liquidaciones oficiales de revisión de los periodos 3 y 4 de IVA del año 2012.

Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora, con base en las siguientes consideraciones4: Señaló que el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1123 de 2015 no excedió la potestad reglamentaria, como lo consideró el Consejo de Estado, en sentencia del 24 de octubre de 2018 (Exp.25079), así: “En lo que interesa a este asunto, el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1123 de 2015 exigía dentro de los requisitos para que proceda la terminación por mutuo acuerdo, que la solicitud se radique hasta el 30 de octubre de 2015, siempre que el acto administrativo no esté en firme por haber operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este punto, la Sala ha dicho que si los términos para demandar [en sede judicial] están vencidos no procede la transacción porque la controversia ya quedó definida, pues los actos administrativos ya están en firme. Lo anterior guarda armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-910 de 2004, que prohíbe “transar” respecto a obligaciones contenidas en actos administrativos en firme”.

A partir de esta providencia, reiteró que, es necesario que los actos administrativos que se pretendan transar no estén en firme. Dijo que, en el caso concreto, debido a que las Liquidaciones Oficiales de Revisión Nros. 042412014000083 y 042412014000084 fueron notificadas el 02 de octubre de 2014, la demandante podía presentar recurso de reconsideración, no obstante, los actos no fueron recurridos, tampoco fueron objeto de demanda y en consecuencia quedaron en firme.

Concluyó que ASOPIELES no tiene derecho a la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos objeto de discusión, considerando que las liquidaciones oficiales se encuentran en firme y no fueron objeto de debate en sede administrativa ni judicial. Condenó en costas a la demandante, por ser la parte vencida en el proceso, de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. 4 Samai Tribunal, índice 79.

PDF “22_SENTENCIA(.pdf) NroActua 79” Radicado: 68001-23-33-000-2016-00175-01 (27454) Demandante: ASOPIELES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación5, con base en los siguientes argumentos: Discutió la decisión del Tribunal de negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas, en la medida que no tuvo en cuenta las pruebas aportadas al proceso, ni el fundamento para la inaplicación del Decreto Reglamentario 1123 de 2015 explicado en la demanda.

Reprochó que el a quo no analizó el tiempo trascurrido entre la promulgación de la Ley 1739 de 2014 (23 de diciembre de 2014), frente a la expedición del decreto reglamentario (27 de mayo de 2015). Con lo cual, desconoce que la ejecutoria o caducidad de la acción se debe determinar al momento de la expedición de la Ley, y no de acuerdo con la vigencia del decreto reglamentario, el cual fue expedido 5 meses después. Refirió que reglamentario establece un nuevo requisito cuando exige que el acto no esté en firme o la acción caducada, pues esto implica que el administrado continúe con el proceso después de haberse expedido la ley.

Esto, no obstante que el contribuyente tiene la condición de beneficiario desde la expedición de la disposición legal (23 de diciembre). Adujo que el único argumento de los actos demandados corresponde a que el reglamento estableció que, para el momento de su entrada en vigencia, el acto administrativo no estuviere en firme o la acción de nulidad y restablecimiento no estuviere caducada.

Recalcó que antes de la vigencia de la ley, la sociedad fue notificada de los requerimientos especiales y las liquidaciones oficiales. Que debido a que los actos liquidatorios se notificaron el 2 de octubre de 2014, el plazo de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el 2 de febrero de 2015. De manera que, al momento en que entra en vigencia la ley, la acción no estaba caducada.

Afirmó que “la sociedad desde la vigencia de la ley, decidió no presentar demandada sino acogernos al beneficio establecido en el artículo 56, porque cumplíamos la totalidad de los requisitos y uno de ellos era precisamente no haber presentado demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa”. Reiteró que la DIAN no permitió llevar a cabo correcciones sin liquidación de sanciones hasta el 29 de mayo de 2015, y cuestionó que el Tribunal no se pronunció al respecto, por lo que desconoció su derecho de defensa y contradicción, al debido proceso y al principio de favorabilidad.

Advirtió que una vez fue habilitado el sistema de la DIAN, la demandante llevó a cabo la corrección y pago del tributo, de conformidad con lo requerido por la ley. Oposición al recurso de apelación La parte demandada6 resaltó que el a quo analizó los hechos probados en el proceso y se pronunció sobre la inaplicación del decreto reglamentario, tomando en consideración el precedente expedido por el Consejo de Estado, lo que le 5 Samai tribunal índice 44 “6_ALASECRETARIA_201617500APELACIO(.pdf) NroActua 44” 6 Samai índice 44 “6_ALASECRETARIA_201617500APELACIO(.pdf) NroActua 44” Radicado: 68001-23-33-000-2016-00175-01 (27454) Demandante: ASOPIELES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 permitió concluir que era improcedente la solicitud por mutuo acuerdo en la medida que los actos estaban ejecutoriados.

Advirtió que ASOPIELES podía interponer recurso de reconsideración o demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, empero, no lo llevó a cabo y, en consecuencia, los actos quedaron en firme, por lo cual no son susceptibles de transacción. Adujo que en el expediente reposa prueba de que la plataforma no presentó problemas o restricciones para acogerse a la terminación por mutuo acuerdo7, lo cual no fue desvirtuado por el actor.

Intervención del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos que rechazaron la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por la sociedad ASOPIELES respecto de los procesos de revisión de IVA de los bimestres 3 y 4 del año 2012.

En concreto, se debe establecer si la terminación por mutuo acuerdo procede respecto de actos que no estén ejecutoriados o cuya acción de nulidad y restablecimiento no hubiere caducado: i) al momento de expedición de la Ley 1739 de 2014, según lo expuesto por el apelante, o ii) cuando se presente la solicitud, como lo sostiene la demandada con fundamento en el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1123 de 2015, que reglamentó la citada ley.

Para resolver, se pone de presente que la Sala se ha pronunciado sobre la legalidad y alcance del requisito previsto en el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1123 de 2015, por lo que se reiterará en lo pertinente las consideraciones expuestas en los precedentes jurisprudenciales8. 1. Terminación por mutuo acuerdo de procesos tributarios.

Alcance del requisito del numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1123 de 2015 El artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, referido a la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios, dispuso: “Artículo 56. Terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios.

Facúltese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos, en materia tributaria, aduanera y cambiaria, de acuerdo con los siguientes términos y condiciones: Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario a quienes se les haya notificado antes de la entrada en vigencia de esta ley, requerimiento especial, liquidación oficial, resolución 7 Citó el Oficio Nro. 4242447-870 del 31 de mayo de 2018, expedido por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga. 8 Sentencia del 24 de octubre de 2018, exp. 22198.

CP. Milton Chaves García. Reiterada en las sentencias del 14 de agosto de 2019. Exp. 23742. CP. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 26 de agosto de 2021, Exp. 25066, CP. Milton Chaves García, entre otras. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00175-01 (27454) Demandante: ASOPIELES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 del recurso de reconsideración o resolución sanción, podrán transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, hasta el día 30 de octubre de 2015, el valor total de las sanciones, intereses y actualización, según el caso, siempre y cuando el contribuyente o responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija su declaración privada y pague el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado.

(…) La terminación por mutuo acuerdo que pone fin a la actuación administrativa tributaria, aduanera o cambiaria prestará mérito ejecutivo, de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y con su cumplimiento se entenderá extinguida la obligación por la totalidad de las sumas en discusión. Los términos de corrección previstos en los artículos 588, 709 y 713 del Estatuto Tributario se extenderán temporalmente, con el fin de permitir la adecuada aplicación de esta disposición. (…)” En esta normativa se faculta a la DIAN para terminar por mutuo acuerdo, los procesos tributarios, entre otros, en los cuales hubiera notificado a los contribuyentes, requerimiento especial, liquidación oficial de revisión, resolución resolviendo el recurso de reconsideración o resolución sanción, con antelación a la entrada en vigencia de la ley (23 de diciembre de 2014).

Lo anterior, se concretaba en la posibilidad de transar la totalidad de las sanciones, intereses y actualización, siempre que el contribuyente corrigiera su declaración y pagara el 100% del mayor impuesto o menor saldo a favor, determinado en la actuación oficial. Esta disposición legal fue reglamentada por el Decreto 1123 de 2015, en particular, en el artículo 7, se precisaron los requisitos para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo, de la siguiente forma: “Artículo 7°.

Procedencia de la terminación por mutuo acuerdo de los Procesos Administrativos Tributarios, Aduaneros y Cambiarios. Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los deudores solidarios o garantes del obligado, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario, podrán terminar por mutuo acuerdo con la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) hasta el 30 de octubre de 2015, en los términos del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los siguientes requisitos: 1.

Que con anterioridad al 23 de diciembre de 2014, se haya notificado alguno de los siguientes actos administrativos: a) Requerimiento especial, ampliación al requerimiento especial, liquidación oficial de revisión, liquidación oficial de corrección aritmética, liquidación oficial de aforo, liquidación oficial de revisión al valor, liquidación oficial de corrección de tributos aduaneros o la resolución que resuelve el correspondiente recurso;

( ) 2. Que a 22 de diciembre de 2014, no se haya presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. 3. Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 30 de octubre de 2015, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haber agotado la vía administrativa o haber operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.

Que a la fecha de la solicitud, el contribuyente corrija su declaración privada de acuerdo con el mayor impuesto o el menor saldo a favor propuesto o determinado, en el último acto administrativo a terminar por mutuo acuerdo, notificado con anterioridad a la presentación de la solicitud, sin incluir en la liquidación los valores que serán objeto de la terminación por mutuo acuerdo. 5.

Que se adjunte prueba del pago de los valores a que haya lugar. 6. Que se aporte la prueba del pago de la liquidación privada del impuesto o tributo objeto de terminación por mutuo acuerdo, a los que hubiere lugar. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00175-01 (27454) Demandante: ASOPIELES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 7.

Que se acredite prueba del pago del valor determinado en la declaración o declaraciones del año 2014, correspondientes al mismo impuesto objeto de la terminación por mutuo acuerdo, siempre que a ello hubiere lugar. (…)” (Énfasis propio) En sentencia del 24 de octubre de 20189, la Sala se pronunció sobre la legalidad del numeral 3° del artículo 7° del Decreto Reglamentario 1123 de 2015, en la que se precisó lo siguiente: “Como se indicó, el actor pidió la nulidad de la expresión “o haber operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho” del artículo 7 del Decreto 1123 de 2015 porque, en su criterio, incurrió en exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, puesto que para solicitar la terminación por mutuo acuerdo exige que no esté vencido el término para demandar el acto administrativo en nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, el término de caducidad del medio de control.

( ) la Sección precisó que al operar la caducidad por no promoverse la acción o el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el plazo dispuesto en artículo 136 numeral 2 del C.C.A o del artículo 164 numeral 2) literal d) del CPACA [4 meses], implica para el Estado la pérdida de interés para conciliar o transar. En ese caso, ante la firmeza e inalterabilidad de la actuación administrativa, lo procedente es obtener el pago de la obligación tributaria debida, puesto que solo es posible transar un litigio que se encuentra pendiente y no uno terminado, respecto del cual ya no es posible su discusión en sede gubernativa o jurisdiccional.

( ) En lo que interesa a este asunto, el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1123 de 2015 exigía dentro de los requisitos para que proceda la terminación por mutuo acuerdo, que la solicitud se radique hasta el 30 de octubre de 2015, siempre que el acto administrativo no esté en firme por haber operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Entonces, aquellos contribuyentes que tenían la intención de acogerse a la terminación por mutuo acuerdo debían solicitarla mientras la determinación del tributo o sanción estuviera en sede administrativa y si la discusión administrativa ya había concluido, debían pedirla antes del vencimiento del término para demandar en nulidad y restablecimiento del derecho.

Esa exigencia obedece a que el asunto aún era susceptible de controversia en sede judicial. (…)” (Énfasis propio) Como se observa, el reglamento precisa la ley, en cuanto señala que la solicitud de transacción debe presentarse (hasta el 30 de octubre de 2015) mientras los actos objeto de transacción no estén en firme por encontrarse en discusión en sede administrativa o no haber operado la caducidad para presentar la demanda.

Y ello es así, en la medida que la ley dispone que la terminación por mutuo acuerdo pone fin a la actuación administrativa, y en ese entendido, la transacción solo puede solicitarse sobre actos administrativos que no han adquirido firmeza. No puede perderse de vista que el objeto de la ley es establecer una forma de terminación de procesos tributarios, y como lo indica el precedente, solo es posible transar un proceso administrativo que se encuentra en disputa, y no uno finalizado.

Contrario a lo señalado por el apelante, cuando el reglamento señala que los actos no deben estar en firme al momento de la solicitud de transacción, no obliga a los contribuyentes a continuar con los procesos administrativos después de haberse 9 Exp. 22198, C.P. Dr. Milton Chaves García Radicado: 68001-23-33-000-2016-00175-01 (27454) Demandante: ASOPIELES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 expedido la ley, pues lo que hace es precisar que la procedencia de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo está condicionada a que exista un objeto sobre el cual transar.

Esto, en concordancia con lo previsto en la ley que solo establece el beneficio sobre los procesos no terminados, por lo que el contribuyente debe estar dentro de ese parámetro para que pueda acceder al mismo. Por esa razón, la terminación por mutuo acuerdo solo puede solicitarse mientras se tramita el proceso en sede administrativa o antes del vencimiento para presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Debe tenerse en cuenta que el propósito de la terminación por mutuo acuerdo en vía administrativa es evitar que se ponga en funcionamiento el aparato judicial. Si trascurre el plazo para demandar, opera la caducidad del medio de control y no hay posibilidad de controvertir el acto ni transar sobre ningún aspecto en él decidido, dado que es inmodificable y de obligatorio cumplimiento, así que lo que procede es el pago de la obligación tributaria.

Por tanto, si al momento de manifestar su intención de transar los actos se encuentran en firme, lo que procede es el pago de la obligación, y no su transacción. Pero, además, se aclara que la condición de beneficiario de la terminación por muto acuerdo no se adquiere con la sola expedición de la ley, como de manera equivocada lo sostiene el apelante, sino que debe partir de la manifestación de voluntad del contribuyente de acogerse al beneficio.

En consecuencia, la intención del administrado de acceder a la terminación por mutuo acuerdo debe materializarse antes de que los actos tengan carácter ejecutorio, y acreditando el cumplimiento de los demás requisitos previstos en la ley. 2. Caso concreto En el expediente obra prueba de los siguientes hechos: • Las Liquidaciones Oficiales de Revisión Nros. 042412014000083 y 042412014000084, determinaron a cargo de la actora el impuesto sobre las ventas de los periodos 3 y 4 del año 2012, siendo notificadas el 02 de octubre del 2014.

En este caso, la parte demandante reconoce que estos actos no fueron objeto de recurso de reconsideración, y que el plazo de caducidad para presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho finalizó el 2 de febrero de 2015, sin haberse presentado la respectiva demanda10. • El 29 de mayo de 2015, la demandante corrigió las declaraciones del impuesto sobre las ventas de los periodos 311 y 412 del año gravable 2012, y pagó el mayor valor del tributo. • Luego, el 01 de julio de 2015, La actora presentó solicitudes de terminación por mutuo acuerdo de los procesos de determinación oficial del impuesto sobre las ventas de los periodos 3 13 y 4 14 del año 2012, con fundamento en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014. • Mediante las Actas Nros. 0715 y 0816 del mes de julio de 2015, el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo decidió no transar por considerar que los actos objeto de la solicitud se encuentran ejecutoriados. 10 Fl 53 demanda y, PDF 4 y 5 del recurso de apelación presentado por el demandante. 11 Samai tribunal índice 50.

“9_ED_68001233300020160017(.pdf) NroActua 50” 01ExpedienteDigitalizado.pdf Fl. 39. 12 Samai tribunal índice 50. “9_ED_68001233300020160017(.pdf) NroActua 50” 01ExpedienteDigitalizado.pdf Fl. 146. 13 Samai tribunal índice 50. “9_ED_68001233300020160017(.pdf) NroActua 50” 01 Expediente Digitalizado Fl. 24. 14 Samai tribunal índice 50. “9_ED_68001233300020160017(.pdf) NroActua 50” 01 Expediente Digitalizado Fl. 36. 15 Samai tribunal índice 50.

“9_ED_68001233300020160017(.pdf) NroActua 50” 01 Expediente Digitalizado Fl. 7. 16 Samai tribunal índice 50. “9_ED_68001233300020160017(.pdf) NroActua 50” 01 Expediente Digitalizado Fl. 11. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00175-01 (27454) Demandante: ASOPIELES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En consecuencia, es evidente que a la fecha en que el contribuyente manifestó su voluntad de acogerse al beneficio, con la corrección y pago del tributo (29 de mayo de 2015) y con la solicitud de terminación por mutuo acuerdo (julio 01 de 2015) se encontraban en firme y ejecutoriadas las citadas liquidaciones oficiales de revisión. Finalmente, se advierte que la demandante no demostró su afirmación respecto de la imposibilidad de presentar la corrección en el sistema de la DIAN hasta la expedición del decreto reglamentario.

A ese respecto, se pone de presente que el Tribunal decretó la prueba testimonial de la contadora del contribuyente y del asistente administrativo del representante legal de la sociedad, que fueron solicitados en la demanda, las cuales reiteraron las afirmaciones de la actora y, también manifestaron que realizaron llamadas a la DIAN para reportar dicho problema, en particular, la contadora, dijo que el sistema no le permitió tomar pantallazos como evidencia17.

Sin embargo, la Sala advierte que no se aportó prueba de los hechos narrados, como registro de llamadas, fotográficos, audiovisual o una prueba documental que soportara dichas afirmaciones. Por el contrario, consta en el expediente que el Tribunal solicitó a la Administración tributaria certificar la fecha a partir de la cual se habilitó la página de la DIAN para efectos del beneficio de la Ley 1739 de 2014, y que como respuesta, la Jefe del Grupo Interno de Trabajo y de Recaudación de la entidad señaló que: “para acceder a los beneficios contemplados en el artículo 56 de la Ley 1739 del 23/12/2014, la plataforma de la DIAN no requería habilitar alguna situación en especial, teniendo en cuenta que el primer caso, para acogerse a Terminación por Mutuo Acuerdo, el contribuyente debía cumplir con las condiciones establecidas en el Decreto Reglamentario No. 1123 del 27/05/2015, que reglamentó el entre otros el artículo 56 de la mencionada Ley, y en el segundo caso (parágrafo 4°), cada contribuyente debía cumplir su obligación (presentar o corregir) por el medio al cual estuviese obligado dentro de los plazos establecidos en la norma.

Vale mencionar que las dos situaciones conllevaban a liquidar un mayor valor del impuesto o un menor saldo a favor, lo cual no tiene ni tenía ninguna restricción en el sistema18”. De manera que, no se encuentra probado que la DIAN hubiere imposibilitado a la sociedad realizar la corrección para acceder al beneficio, lo que sí se advierte en el expediente es que el contribuyente radicó la solicitud de terminación por mutuo hasta el mes de julio de 2015, a pesar de que pudo presentarla desde la vigencia de la ley.

Con fundamento en lo anterior, se concluye que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por la demandante es improcedente debido a que no cumple con el requisito del numeral 7 del artículo 3 del Decreto Reglamentario 1123 de 2015. De otro lado, frente a la aducida indebida valoración probatoria, no son de recibo tales argumentos, habida cuenta que el a quo llevo a cabo el análisis de los diferentes hechos probados que reposan en el proceso, por lo que la decisión adoptada por el juez cuenta con los elementos probatorios adecuados para soportarla. 3.

Condena en costas En cuanto a la condena impuesta en primera instancia, apelada por la demandante, la Sala pone de presente que solo «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» (ordinal 8.º del artículo 365 del CGP). Por 17 Samai tribunal índice 50. “9_ED_68001233300020160017(.pdf) NroActua 50” 01 Expediente Digitalizado.

Fls 161 a 163, y CD Audiencia de pruebas. 18 Fls 163 y 168 a 169. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00175-01 (27454) Demandante: ASOPIELES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 tanto, se revocará la decisión el tribunal, dado que no existe en el expediente prueba de la causación de las costas.

Por lo mismo, no se condenará en costas en esta instancia. 4. Decisión Conforme a lo expresado, la Sala revocará el numeral 2º de la sentencia de primera instancia, relativa a la condena en costas. En lo demás, se confirma la decisión del Tribunal. Adicionalmente, no se condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Revocar el ordinal 2º de la sentencia del 10 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 2. En lo demás, se confirma la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en ninguna de las instancias. 4. Reconocer personería jurídica para actuar en representación de la parte demandada, a la abogada Diana Lucía Durán Pico de conformidad con el poder visible en el índice Samai 21.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Ausente con excusa) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN