CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticinco (2025) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. TESIS: SE CONFIRMA LA PROVIDENCIA RECURRIDA.
NO HAY LUGAR A SUSPENDER LOS EFECTOS DEL ACTO DEMANDADO TODA VEZ QUE EN ESTA ETAPA PROCESAL NO SE EVIDENCIA LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO DE LA ACTORA AL NO REALIZARSE EL TEST DEL MONOPOLISTA HIPOTÉTICO EN LOS TÉRMINOS INDICADOS O NO HABERSE ELABORADO UN NUEVO ESTUDIO DE SUSTITUIBILIDAD DE LA DEMANDA. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., contra el auto de 2 de mayo de 20241, proferido por la Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, que denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 7156 de 21 de junio de 2023, expedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES -CRC. 1 El expediente subió por reparto al Despacho el 4 de julio de 2025. 2 En adelante, el TRIBUNAL. 2 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I-.
ANTECEDENTES I.1.- La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., a través de apoderado, promovió demanda ante el Tribunal, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 7156 de 21 de junio de 2023, “Por la cual se modifica la lista de mercados relevantes contenidas en los Anexos 3.1. y 3.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 y se dictan otras disposiciones”, expedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES - CRC.
II.- SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora, en escrito separado de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 7156 de 21 de junio de 2023, por trasgredir lo previsto en los artículos 29 de la Constitución Política; 3° del CPACA; y 3.1.2.2. de la Resolución 5050 de 10 de noviembre de 20164. 3 En adelante CPACA. 4 “Por la cual de compilan las Resoluciones de Carácter General vigentes expedidas por la Comisión de Regulación Comunicaciones”. 3 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que la demandada vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que expidió la resolución acusada sin realizar el test monopolista hipotético establecido en el artículo 3.1.2.2. de la Resolución 5050 de 2016, en especial respecto del mercado mayorista portador.
Señaló que la demandada no tuvo en cuenta que para identificar los mercados minoristas y mayoristas de telecomunicaciones y determinar los servicios que componen cada uno de los mercados, debía, previo a realizar el test del monopolista hipotético, efectuar un análisis de sustituibilidad de la demanda. Afirmó que dentro del proceso de expedición de la norma acusada la Superintendencia de Industria y Comercio emitió concepto en el que advirtió a la demandada que debía aplicar el test monopolista hipotético para identificar cómo se comportaban los mercados minoristas ante variaciones en el precio de los servicios portadores, esto a efectos de determinar la necesidad de redefinir el alcance geográfico del servicio mayorista portador.
Indicó que la Superintendencia de Industria y Comercio también recomendó incluir en la parte considerativa del acto demandado la justificación del cambio aplicado en la determinación de los mercados 4 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relevantes asociados al servicio portador en Colombia, con fundamento en los artículos 5° y 6° de la Resolución 2058 de 24 de febrero de 20095, situación que no ocurrió. Adujo que si bien el concepto expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio no es vinculante para la autoridad demandada, sus recomendaciones se fundaron en disposiciones que sí eran de obligatorio cumplimiento al momento de expedir el acto demandado so pena de trasgredir el derecho al debido proceso.
III-.
FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante auto de 2 de mayo de 2024, denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, por los siguientes motivos: Señaló que de la revisión de la Resolución núm. 7156 de 21 de junio de 2023, se desprendía que la demandada expuso las razones por las cuales se apartaba de las recomendaciones efectuadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, toda vez que los análisis de sustituibilidad que se realizaron en el año 2017 y el estudio sobre los servicios que componen el mercado no arrojaron nuevas 5 “Por la cual se establecen los criterios y las condiciones para determinar mercados relevantes y para la existencia de posición dominante en dichos mercados y se dictan otras disposiciones”. 5 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alternativas a las ya identificadas, por lo que no existían elementos para realizar el test monopolista hipotético que echaba de menos la actora.
Adujo que la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES - CRC aplicó el test de los criterios previsto en el artículo 3.1.2.3 de la Resolución 5050 de 2016, bajo dos supuestos a saber: (i) en el análisis se determinaba si un mercado debe ser sujeto de una regulación “ex ante”, y (ii) el test monopolista hipotético sólo debe ser aplicado cuando se pretende determinar un mercado relevante en su dimensión de producto, pero no en su dimensión geográfica.
Sostuvo que no se evidenciaba la trasgresión al debido proceso alegada por la parte actora, toda vez que, según lo establecido en el artículo 3.1.2.5 de la Resolución 5050 de 2016, la demandada podía determinar cuáles de los mercados relevantes identificados requerían una regulación "ex ante”. Afirmó que la parte actora tampoco acreditó que existiera peligro para la efectividad de la sentencia o que los efectos de esta fuesen nugatorios, en caso de no accederse a la medida. 6 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que para resolver sobre el fondo del asunto se requería hacer un análisis más profundo del acto administrativo demandado, sus antecedentes administrativos y los argumentos expuestos por las partes con miras a determinar si la Resolución núm. 7156 de 21 de junio de 2023 fue expedida contrariando las disposiciones invocadas como violadas.
Finalmente, indicó que de los argumentos expuestos por la parte actora no se evidenciaba la existencia de un perjuicio irremediable que diera lugar a acceder a la medida cautelar solicitada. IV-.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO IV.1.- La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, contra el auto de 2 de mayo de 2024, con el propósito de que se revoque el proveído recurrido, toda vez que, a su juicio, debe decretarse la medida cautelar solicitada. Señaló que la demandada no podía justificar la violación de su reglamento en lo establecido en un estudio del año 2017, habida cuenta que el mercado de las telecomunicaciones es dinámico y cambiante. 7 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que la resolución demandada no fue debidamente motivada, por cuanto no publicó todos los soportes técnicos en el proceso de adopción de la regulación de carácter general ni efectuó el llamado test del monopolista hipotético, conforme con lo previsto en el artículo 6º de la Resolución 2058 de 2009.
Insistió en que la realización del test del monopolista hipotético no es un instrumento facultativo sino obligatorio para expedir el acto demandado. Reiteró que pese a que el concepto expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio no es vinculante para la demandada, sus recomendaciones se fundaron en disposiciones que sí eran de obligatorio cumplimiento al momento de expedir el acto demandado so pena de trasgredir el derecho al debido proceso.
Explicó que no era cierto que la demandada revisara únicamente la dimensión geográfica del mercado portador, pues, a su juicio, lo definió en su dimensión geográfica y de producto. Insistió en que no se publicó anexo alguno en el que se pudiera encontrar la información que se utilizó para evaluar las condiciones de competencia en el mercado minorista de Internet Fijo Residencial 8 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y en el mercado mayorista portador y concluir que existían más de 34 mercados municipales con problemas de competencia. Concluyó que al no pretender una indemnización de perjuicio de carácter económico no le es dable exigible probar así fuera sumariamente la existencia de estos para hacer procedente la medida cautelar.
IV.2.- El Tribunal, mediante providencia de 13 de junio de 2025, no repuso el auto recurrido y concedió la alzada. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con el numeral 5 del artículo 243 del CPACA modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 20216, el recurso de apelación procede en primera instancia contra el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.
Comoquiera que en el presente caso el recurso interpuesto por la parte actora versa sobre la providencia por medio de la cual se denegó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos 6 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 9 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acusados, corresponde a la Sala conocer el presente recurso de apelación. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA7 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, 7 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).
Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 10 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».8 Esta Corporación9 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.
Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos10: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022- 00. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.
Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 11 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».
(Resaltado fuera del texto original).11 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado. A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización 11 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 12 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original). Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) 13 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.
Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.
(Negrillas fuera del texto original). Caso concreto En el presente caso, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 7156 de 21 de junio de 2023, expedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES -CRC, por estimar que trasgredía los artículos 29 de la Constitución Política; 3° del CPACA; y 3.1.2.2. de la Resolución 5050 de 2016. 14 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Tribunal, por auto de 2 de mayo de 2024, denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado por considerar que, en principio, no se encontraba acreditada la vulneración del derecho al debido proceso de la actora por no realizarse el test monopolista hipotético para establecer la lista de mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante en el sector de las comunicaciones.
Inconforme con lo anterior, la parte actora insiste en que el Tribunal debió decretar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado por haber sido trasgredido su derecho al debido proceso al no publicar todos los soportes técnicos en el proceso de adopción de la regulación de carácter general ni efectuar el llamado test del monopolista hipotético.
En ese orden, corresponde a la Sala determinar si había lugar o no decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 7156 de 21 de junio de 2023, como lo sostuvo el Tribunal en la providencia cuestionada. En el presente caso la parte actora, en su solicitud de suspensión provisional, estima que deben suspenderse los efectos de la Resolución 7156 de 21 de junio de 2023 por trasgredir los artículos 15 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 de la Constitución Política, 3° del CPACA y 3.1.2.2. de la Resolución 5050 de 2016, disposiciones que son del siguiente tenor: “Constitución Política ARTÍCULO 29.
El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por el, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. CPACA […]
ARTÍCULO 3. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. 1.
En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones 16 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem. 2.
En virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, serán objeto de trato y protección especial las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. 3.
En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. 4.
En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes. 5. En virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas. 6.
En virtud del principio de participación, las autoridades promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública. 7. En virtud del principio de responsabilidad, las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos. 8.
En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal. 17 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.
En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código.
Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma. 10. En virtud del principio de coordinación, las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares. 11.
En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. 12.
En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas. 13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas.
Resolución 5050 de 2016 Por la cual de compilan las Resoluciones de Carácter General vigentes expedidas por la Comisión de Regulación Comunicaciones […]
ARTÍCULO 3. 1.2.2. Identificación de los mercados relevantes: Con base en el análisis de que trata el artículo anterior y, previa aplicación del test del monopolista hipotético, la CRC procederá a identificar los mercados relevantes minoristas y mayoristas con el fin de determinar los servicios que los 18 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co componen […]”.
Ahora, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES - CRC, a través de la Resolución 7156 de 21 de junio de 2023, acto administrativo aquí acusado, resolvió lo siguiente: “RESOLUCIÓN No. 7156 DE 2023 “Por la cual se modifica la lista de mercados relevantes contenida en los anexos 3.1. y 3.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 y se dictan otras disposiciones” […]
RESUELVE
ARTÍCULO 1. Modificar el Anexo 3.1. del Título de Anexos “ANEXOS TÍTULO III” al que hace referencia el artículo 3.1.2.4. de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual quedará así: […] 4. Mercados mayoristas 4.1. Mercados Mayoristas de Terminación 4.1.A. Mercado Mayorista de terminación de llamadas fijo-fijo en cada municipio del país. 4.1.B. Mercado Mayorista de terminación de llamadas móvil-fijo en cada municipio del país. 4.1.C. Mercado Mayorista de terminación de llamadas móvil- móvil en todo el territorio nacional. 4.1.D. Mercado Mayorista de terminación de llamadas de larga distancia internacional en todo el territorio nacional. 4.2.
Mercado Mayorista Portador en cada municipio del país. 4.3. Mercado Mayorista de acceso y originación móvil - en todo el territorio nacional.”
ARTÍCULO 2. Modificar el Anexo 3.2. del Título de Anexos “ANEXOS TÍTULO III” al que hace referencia el artículo 3.1.2.5. de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual quedará así: “ANEXO
3.2. LISTA DE MERCADOS RELEVANTES SUSCEPTIBLES DE REGULACIÓN EX ANTE. 19 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Voz saliente móvil. (2.1. del ANEXO 3.1.) Servicios móviles (2.4. del ANEXO 3.1.) Terminación de llamadas fijo – móvil en todo el territorio nacional.
(3.1. del ANEXO 3.1.) Mercado Mayorista de terminación de llamadas fijo – fijo en cada municipio del país. (4.1.A. del ANEXO 3.1.) Mercado Mayorista de terminación de llamadas móvil – fijo en cada municipio del país. (4.1.B. del ANEXO 3.1.) Mercado Mayorista de terminación de llamadas móvil – móvil en todo el territorio nacional. (4.1.C. del ANEXO 3.1.) Mercado Mayorista de terminación de llamadas de larga distancia internacional en todo el territorio nacional.
(4.1.D. del ANEXO 3.1.) Mercado Mayorista de acceso y originación - en todo el territorio nacional (4.3. del ANEXO 3.1.). Mercado Mayorista Portador (4.2. del ANEXO 3.1.) en cada uno de los municipios listados a continuación12: […]”. Para adoptar la decisión de modificar la lista de mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante en el mercado mayorista portador, la demandada señaló que aplicó la siguiente metodología: “[…] Que en atención a lo establecido en la Agenda Regulatoria CRC 2022-2023, y debido a la interacción que tienen dentro de la cadena de valor de servicios de telecomunicaciones el servicio mayorista portador y los minoristas de Internet Fijo, tanto residencial como corporativo, se establecieron como objetivos del presente proyecto: por un lado, realizar un análisis de competencia de los mercados de acceso a Internet fijo; y por otro, una revisión de la definición del mercado relevante mayorista portador, así como el análisis de competencia de este mercado, para determinar si se presentan cuellos de botella o problemas de competencia que pudieran afectar la prestación del servicio minorista de Internet fijo en el país, y que den lugar a declararlos como susceptibles de regulación ex ante.
Lo anterior en aplicación del artículo 3.1.2.3 de la Resolución CRC 5050 de 2016. Que para desarrollar los anteriores objetivos se dio aplicación a la metodología establecida en el artículo 12 El acto demandado enumera 170 municipios susceptibles de regulación ex ante respecto del mercado mayorista portador. 20 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.2.3. de la Resolución CRC 5050 de 2016, en el cual se consagran los tres criterios que deben ser evaluados, de manera consecutiva, a efectos de determinar si un mercado debe ser sujeto a regulación ex ante, los criterios son los siguientes: (i) análisis de las condiciones de competencia actuales;
(ii) competencia potencial; y (iii) efectividad de la aplicación del derecho de la competencia para corregir posibles fallas de mercado. […] Que, en el análisis de competencia de los mercados mayoristas portadores en los 173 municipios citados, se identificaron 3 de los mismos que no cuentan con mercado portador, lo que puede indicar que el operador que presta el servicio minorista cuenta con la infraestructura propia necesaria para hacer el transporte de datos, con lo que no existen relaciones comerciales en el segmento mayorista en dichos municipios, por lo que el análisis se centró en 170 mercados.
Que como resultado de la aplicación del mencionado test en los 170 mercados mayoristas portadores identificados, y posterior a un análisis integral, se encontró que confluyen las siguientes características: i) existe una alta concentración; ii) en gran parte de éstos el operador líder se encuentra verticalmente integrado, lo cual podría otorgarle un significativo poder de negociación y posibles ventajas competitivas, tanto en el mercado mayorista como en el minorista; iii) se evidenció que existen barreras a la entrada significativas desde la óptica económica en estos mercados; iv) no se anticipan presiones competitivas que de manera natural cambien las condiciones de mercado en el corto plazo y; v) tampoco que estos problemas puedan ser resueltos a través del derecho de la competencia. Por lo tanto, se concluye que los mercados portadores de los 170 municipios analizados deben ser declarados como sujetos a regulación ex ante.
Que la definición y actualización de los mercados relevantes se realiza aplicando los lineamientos y criterios establecidos en el Título III de la Resolución CRC 5050 de 2016. Bajo esta metodología la CRC determina los mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante para posteriormente, identificar y evaluar usando criterios de mejora normativa, las medidas a través de las cuales se puedan corregir o mitigar las fallas de mercado.
De esta manera, y en la medida en que el proyecto que motivó el presente acto administrativo se limita a la declaratoria de mercados relevantes sujetos a regulación ex ante, no procede la aplicación de la metodología de Análisis de Impacto Normativo (AIN) para la adopción de la presente 21 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión”.
Ahora, sobre el proceso de publicidad del proyecto del acto demandado y los comentarios efectuados por la Superintendencia de Industria y Comercio, se advierte que la resolución controvertida expuso lo siguiente: “[…] Que la SIC, en sede del mencionado procedimiento de abogacía de la competencia, mediante comunicación identificada con el radicado No. 23-159992-1-0 del 19 de abril de 2023, emitió el concepto correspondiente, en el cual, no manifestó que el presente proyecto pueda tener incidencia negativa sobre la libre competencia en los mercados objeto de revisión y estudio.
Que, sin perjuicio de lo anterior, la SIC formuló las siguientes recomendaciones generales: 1. Justificar el cambio aplicado en la determinación de los mercados relevantes asociados al servicio portador en Colombia, con fundamento en los resultados del (i) análisis de sustituibilidad de la demanda de que trata el artículo 5° de la Resolución 2058 de 2009 y (ii) la prueba del monopolista hipotético de que trata el artículo 6° de la misma norma. 2.
Desarrollar los análisis necesarios para identificar las razones técnicas que justifiquen el cambio en el algoritmo de clasificación empleado en la evaluación del desempeño del mercado en términos de eficiencia y, en consecuencia, incluir esa justificación en la parte considerativa del Proyecto. 3. Realizar un AIN en la etapa 4 del proceso regulatorio que surja con ocasión a la determinación de los mercados mayoristas portadores sujetos a regulación ex ante.
Que, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, la CRC procede a pronunciarse respecto de las citadas recomendaciones: 1. La SIC reconoce en su concepto de abogacía de la competencia que “En el ámbito de la determinación de los mercados relevantes asociados al servicio portador en Colombia, se evidencia que la CRC: (i) adelantó un análisis de sustituibilidad 22 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entre las tecnologías de transporte con el fin de sustentar, desde el punto de vista técnico y operativo, la definición del mercado- producto del servicio portador … (i) análisis de sustituibilidad de la demanda de que trata el artículo 5° de la Resolución 2058 de 2009 –que ya fue realizado–” (SFT).
En esa medida, es claro que la SIC reconoce que los análisis de sustitubilidad fueron efectuados, entendiendo que este estudio sobre los servicios que componen el mercado portador no arrojó alternativas nuevas a las identificadas en la revisión del mercado de 2017, no existían elementos sobre los cuales aplicar el test del monopolista hipotético sobre una definición de mercado producto que se mantiene respecto de la revisión de 2017.
En tal sentido, la CRC no acoge la recomendación en cuestión. 2. Como se expuso en el capítulo 2 de este acto administrativo, así como en el documento de respuestas a comentarios, a partir de los comentarios recibidos por parte de diversos agentes del sector en cuanto a las particularidades en la prestación del servicio de Internet fijo en los municipios con desempeño incipiente, bajo y limitado, así como en reconocimiento del dinamismo de los mercados, esta Comisión consideró pertinente hacer una revisión metodológica del algoritmo utilizado para determinar las condiciones de competencia en los mercados minoristas de Internet fijo residencial, lo que incluyó: una modificación en uno de los criterios, siguiendo estándares internacionales; un análisis de sensibilidad desarrollado en aras de propender por la estabilidad y consistencia de los resultados y de minimizar los riesgos de volatilidad del ejercicio a la luz de los nuevos datos disponibles; y la identificación de municipios adicionales en donde se evidencia la pertinencia de surtir análisis de impacto normativo para determinar la necesidad de implementar medidas regulatorias.
De acuerdo con lo anterior, la CRC acogió la recomendación de exponer en la parte considerativa del presente acto administrativo los motivos técnicos que justifican la forma en que se aplicó el referido algoritmo. 3. De conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, “La expedición de la regulación de carácter general y el ejercicio de la función regulatoria por parte de la Comisión de Regulación de Comunicaciones se hará con observancia de criterios de mejora normativa en el diseño de la regulación, lo que incluye la aplicación de las metodologías pertinentes, entre ellas, el análisis de impacto normativo para la toma de decisiones regulatorias.”.
(NSFT), Así mismo, de acuerdo con lo establecido en la Política de Mejora Regulatoria publicada por la CRC en 2022, en el momento en que se 23 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co identifique la necesidad de revisar las condiciones de competencia de los 170 municipios que serán declarados sujetos a regulación ex ante, se adelantarán los proyectos regulatorios a que haya lugar y en los mismos se aplicará la metodología de AIN a efectos de analizar desde un punto de vista técnico si es necesario y pertinente intervenir dichos mercados, así como evaluar las alternativas para corregir o mitigar las fallas de mercado encontradas.
Por lo anterior y con independencia de la recomendación de la SIC, el AIN es aplicado de manera generalizada en los proyectos que adelanta la Comisión en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 1341 de 2009 y los procedimientos internos de la Entidad, lo cual no será la excepción para los proyectos regulatorios que se adelanten con posterioridad respecto de los 170 mercados municipales sujetos a regulación ex ante […]”.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que la Resolución núm. 7156 de 21 de junio de 2023, en principio, no trasgrede los artículos 29 de la Constitución Política; 3° del CPACA; y 3.1.2.2. de la Resolución 5050 de 2016, toda vez que de su análisis en conjunto se desprende que la demandada, en la etapa de publicidad del proyecto que culminó con la expedición del acto acusado, explicó las razones por las que no había lugar a realizar en test del monopolista hipotético debido a que las condiciones de definición del mercado mayorista de portabilidad no habían cambiado desde el año 2017 y porque era procedente aplicar la metodología prevista en el artículo artículo 3.1.2.3. para efectos de determinar los mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante en el sector.
Asimismo, se advierte que el acto acusado señaló en su parte considerativa los estudios y documentos que tuvo como fundamento 24 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para establecer los mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante objeto de controversia, por lo que para efecto de establecer o no su debida motivación es necesario hacer un análisis integral de los antecedentes administrativos del acto demandado con miras a determinar si trasgrede o no las disposiciones señaladas por la actora lo cual no es propio de esta etapa procesal sino de la sentencia que ponga fin al proceso de la referencia. En lo que tiene que ver con la presunta obligatoriedad en la elaboración del test del monopolista hipotético para determinar mercados relevantes, la Sala advierte que, en principio, el acto demandado no trasgrede lo establecido en el artículo 3.1.2.2. de la Resolución 5050 de 2016, toda vez que dicha norma en acápite alguno establece que esa metodología deba aplicarse en todos los casos como lo afirma la recurrente.
Ahora, respecto de la inconformidad de la recurrente frente al análisis de sustituibilidad de la demanda efectuado en el año 2017, la Sala considera que la parte actora en esta etapa del proceso no acreditó con suficiencia que dicho estudio no pudiera ser utilizado como fundamento del acto demandado por existir circunstancias de hecho diferentes a las allí evaluadas, por lo que no hay lugar a acceder a la solicitud de medida cautelar por dicho motivo. 25 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, la Sala confirmará la providencia recurrida y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 2 de mayo de 2024, proferido por la Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta decisión DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de octubre de 2025. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRES CÓRDOBA ACOSTA Presidenta GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES 26 Radicación número: 25000-23-41-000-2023-01621-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.