CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 7 de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-33-33-000-2016-00919-01 No. Interno: 6219-2019 Demandante: RAFAEL ENRIQUE SANJUAN RUBIO Demandado: E.S.E CENTRO DE SALUD CON CAMAS MANUEL H. ZABALETA G. Y OTROS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO: Pago de prestaciones sociales Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, negó las pretensiones de la demanda promovida por Rafael Sanjuan Rubio contra la E.S.E Centro de Salud con Camas Manuel H. Zabaleta G. y Otros, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Rafael Enrique Sanjuan Rubio, mediante apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto ficto o presunto de la petición del 2 de febrero de 2016.

A título de restablecimiento del derecho Que se condene al municipio de Altos del Rosario y/o Centro de Salud con Camas Manuel H. Zabaleta G. E.S.E, a pagar el concepto de prestaciones sociales, causadas y no pagados por las entidades convocadas e indexadas. Que se reconozca y pague la sanción moratoria, por parte de la entidad demandada por el no pago de las prestaciones sociales, causadas y no pagadas, desde que se dio la desvinculación ocurrida el día 10 de mayo de 2013 y hasta cuando se produzca el pago.

De igual manera, que se giren a las empresas prestadoras de los servicios de seguridad social (salud, pensiones y riesgos laborales) los aportes que fueron descontados del salario del demandante durante la vigencia de la relación laboral y no fueron pagados a las citadas empresas. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El demandante en virtud de Resolución No. 014 del 11 de marzo de 2013, fue nombrado en el cargo de profesional universitario en la planta de personal del Centro de Salud con Camas Manuel H. Zabaleta G. E.S.E., del municipio de Altos del Rosario, tomando posesión el día 11 de marzo de 2013.

Que mediante la Resolución No. 015 del 14 de marzo de 2013, fue encargado de la gerencia del Centro de Salud Con Camas Manuel H. Zabaleta G., para los días 14 y 15 de marzo de 2013. Durante la vigencia de la relación laboral, el demandante cumplió con el horario establecido por la entidad empleadora, prestó sus servicios en forma personal y cumplió con las órdenes que le impartía los superiores jerárquicos.

Señaló que durante la relación laboral, la entidad hizo los descuentos pertinentes al empleado para el pago de las cotizaciones en seguridad social (pensión, salud y riesgos laborales), pero no giró los aportes a la seguridad social a las empresas correspondientes, en las cuales se encontraba cotizando el demandante. Que el demandante terminó la vinculación laboral el día 10 de mayo de 2013, por renuncia voluntaria presentada a la entidad, alegando justa causa derivada del incumplimiento en el pago de los salarios que hasta la fecha de presentación de la demanda.

Además, la parte demandada no ha expedido el acto administrativo mediante el cual ha reconocido el pago de la liquidación de las prestaciones sociales (cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicio, vacaciones) al demandante. El demandante en febrero de 2016, presentó derecho de petición a las entidades demandadas municipio de Altos del Rosario y al Centro de Salud con Camas Manuel H. Zabaleta G. E.S.E. Que la entidad demandada guardo silencio sobre el derecho de petición presentado por el mandante. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Constitución Política: Arts. 1, 2, 4, 23, 25, 29, 53, 58, 123, 209.

Ley 244 de 1995, Ley 1971 de 2006 Ley 1437 de 2011, Art. 137,, 154, 157,160, 162 Ley 1755 de 2015. Decreto 3135 de 1968 Decreto 1848 de 1969. Decreto – Ley 1045 de 1978. Decreto 2150 de 1995. Ley 995 de 2005. Decreto 404 de 2006 Decreto 1333 de 1986, La Ley 6 de 1945. Al explicar el concepto de violación el accionante expone lo siguiente: Manifestó que la parte demandada vulneró al demandante los artículos 25 y 53 sobre el derecho al trabajo y a un pago oportuno de los salarios, prestaciones sociales, máxime si el trabajador presentó un derecho de petición para que se le reconocieran y pagaran las prestaciones sociales a la terminación del vínculo laboral con la administración municipal y con el Centro de Salud, al cual prestó el demandante sus servicios, con el agravante que requiere de una protección mayor por parte del Estado al quedar cesante. 2.

Contestación de la demanda Tal como se señala en la audiencia inicial, la parte demanda El Centro de Salud con Camas Manuel H. Zabaleta G. E.S.E. no contestó la demanda ni propuso excepciones previas. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 31 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda.

Manifestó que no se encontró probado la relación laboral, ni los extremos temporales de la misma, en razón a que si bien la entidad demandada demostró el nombramiento en el cargo de profesional universitario, no se acreditó en debida forma la posesión del cargo, hecho fundamental para concretar la vinculación laboral a la demandada; además, tampoco probó la fecha de desvinculación, por cuanto en la nómina del mes de mayo figura una persona diferente al accionante, con vinculación en el cargo de profesional universitario.

Así las cosas, no se generó obligación y mucho menos se puede cancelar por concepto de prestaciones sociales y la sanción moratoria reclamada. 4. El Recurso de apelación La parte demandante por medio de apoderada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 31 de mayo de 2019, y solicitó su revocatoria y que se acceda a las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: Señaló que las consideraciones manifestadas por el a quo, de no tener probado la vinculación del demandante con la E.S.E Centro de Salud con Camas Manuel H. Zabaleta G. y otros, por el tiempo afirmado en la demanda y por las circunstancias que para que se diera la vinculación se debió tomar posesión del cargo, argumentación que es contrario a lo manifestado por esta Corporación en sentencia del 31 de julio de 1980: “El acto de posesión…no es un acto administrativo strictu sensu, sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público.

La posesión de un empleo no es por lo mismo elemento fundamental para probar el ejercicio del cargo, por cuanto es un simple acto formal que tiene por objeto demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo” Igualmente esta Corporación en sentencia con número de radicación 250002325000200306351-01(4595-05), hizo referencia a los funcionarios públicos de hecho, que para la doctrina y jurisprudencia son aquellos que no reúnen a cabalidad las condiciones que demanda la investidura de funcionario público, es por ello que existen en el ordenamiento postulados que garantizan la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas en la relación laboral, que es el principio de trabajo igual salario igual.

También hizo relación a la sentencia del 2 de mayo de 2013, del Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón. Por lo anterior, señaló la apoderada que por el simple hecho de haber incurrido en error de la fecha de posesión, el Tribunal no puede desconocer la vinculación con el nombramiento mediante la Resolución No 014 del 11 de marzo de 20112 y en el peor de los casos de no haber tomado posesión en el cargo, no perdería la calidad tal como lo ha señalado la jurisprudencia en el caso de funcionarios de hecho, en aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Además, aduce que los documentos aportados no fueron tachados de falsos por la entidad demandada. Por último, manifestó que el juez de instancia desconoció el principio de la carga dinámica de la prueba, que en el presente caso le correspondería a la entidad aportar las pruebas de calidad de empleado público, tal como la fecha de ingreso, fecha de retiro, asignación básica mensual entre otros, y no de la forma negligente que lo realizó el Gerente de la entidad, mediante escrito aportado en la diligencia de inspección judicial, del cual se pudo percibir que el señor Rafael Sanjuan laboró por poco tiempo y presentó renuncia en el mes de mayo, tal como se manifestó en los hechos de la demanda. 5.

Alegatos de conclusión 5.1 La parte actora Señaló que el a quo desconoció el valor probatorio a los documentos aportados al proceso como fueron la Resolución No. 014 del 11 de marzo de 2013 y el acta de posesión, por encontrar un involuntario de la administración al momento de expedir los actos administrativos como lo es la fecha (enero) anterior a la fecha de la Resolución nombramiento, 11 de marzo de 2013, ambas firmadas por el director del hospital demandado, situación no tenida en cuenta por el fallador de primera instancia. Así mismo manifiesta el fallador que no tiene probado la fecha de terminación de la relación laboral, por existir en la planilla de pago del mes de Mayo de 2013, relacionado en el cargo de profesional universitario el nombre de persona diferente al demandante, desconociendo la razón por la cual el demandante presenta su carta de renuncia del cargo que desempeñaba, obedeciendo a la falta de pago de sus salarios, incluido el mes de mayo, por tal razón mal podría justificar su retiro voluntario alegando falta de pago de su salario si apareciera relacionado en la planilla de pago del mes de mayo de 2013, quedaría sin peso jurídico la causa motivante del retiro.

Señaló que la señora Osnith Jiménez Rodríguez, quien para fecha de la diligencia de inspección judicial, fungía como Gerente encargada de la entidad, no negó los hechos de la demanda, ni la condición de trabajador del accionante en el ente demandado, pero si confesó que el “(…) para el caso particular no se pudo obtener información la interior de las instalaciones de la E.SE. correspondiente al señor RAFAEL SAN JUAN RUBIO, quien, al parecer por indagaciones nuestras, laboró corto tempo en el año 2013, hasta el mes de mayo del mismo año cuando renunció a su cargo de Subgerente, cuando éste cargo existía”. 5.2 La parte demandada guardó silencio. 6.

El Ministerio Público Cumplido el término establecido en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el representante del Ministerio Público, no realizó pronunciamiento alguno. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ibídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales adeudadas al señor Rafael Enrique Sanjuan, por desempeñarse como profesional universitario y por el tiempo laborado al servicio de la E.S.E Centro de Salud con Camas Manuel H. Zabaleta G. y otros. El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la sentencia del 31 de mayo de 2019, negó pretensiones de la demanda. 2.3.

Análisis de la Sala 2.3.1. Del Empleo Público. En el Capítulo II, de la función pública la Constitución Política de 1991, contempló, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

(…).” Así las cosas, para que una persona desempeñe un empleo público, es necesario que su ingreso se realice mediante designación válidamente realizada, sea por nombramiento o elección, seguida de la posesión, previo cumplimiento de los requisitos necesarios para ejercer las funciones asignadas al empleo y que dentro del presupuesto asignado a la entidad, se tenga la partida correspondiente para el pago de los salarios por la prestación del servicio.

De la norma antes citada, se observa que un empleado público es aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo, previo el cumplimiento de los requisitos para su ejercicio. En la legislación Colombiana existen tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propias características, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Estas Corporación, definió el empleado público mediante sentencia del 13 de febrero de 2014, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, en los siguientes términos: “(…) Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (artículo 122 de la C.P.).

Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente.” 2.4.

Hechos probados El actor Rafael Enrique Sanjuan Rubio fue nombrado mediante Resolución No. 014 del 11 de marzo de 2013 en el cargo de profesional universitario, en la E.S.E Centro de Salud con Camas Manuel H. Zabaleta (ver folio 9 -10). De igual forma, obra acta de posesión 01 con fecha del 11 de enero de 2013 (sic). (fl 11). Obra a folio 13, copia de la planilla de nómina del mes de febrero de 2013, en el cual se encuentra el accionante con el cargo de profesional universitario, con un sueldo básico de $ 1.600.000 pero por haber laborado 15 días le correspondió $800.000, de los cuales descontaron $64.000 por valores de salud y pensión, para un total de $736.000 devengado en dicho mes.

A folio 14, obra copia de la planilla de nómina del mes de mayo de 2013, en el cargo de cargo de profesional universitario ya no se observa al señor Rafael Enrique Sanjuan sino Luis Carlos Torres Baena, con un sueldo básico de $ 1.600.000 y laboró 30 días. La apoderada del demandante el 2 de febrero de 2016, solicitó a la entidad demandadas Municipio de Altos del Rosario y al Centro de Salud con Camas Manuel H. Zabaleta G. E.S.E. la cancelación de sus prestaciones sociales por el tiempo laborado con la entidad y la sanción moratoria como consecuencia del no pago de sus cesantías, fue recibido por la parte demandada el día 08/02/2016, como se prueba con la copia de la certificación de los Servicios Postales Nacionales S.A, en la que consta el envío. Que el Municipio de Altos del Rosario y al Centro de Salud con Camas Manuel H. Zabaleta G. E.S.E., guardó silencio sobre el derecho de petición presentado por el mandante. 2.5 Caso concreto El señor Rafael Enrique Sanjuan Rubio ingresó a laborar en el sector Salud como profesional universitario para la E.S.E. Centro de Salud Con Camas Manuel Zabaleta G. el día 11 de marzo de 2013 (FL 9,10 y 11) mediante vinculación legal y reglamentaria; obrando como prueba dentro del expediente la correspondiente resolución de nombramiento y acta de posesión en la cual hay discrepancia en relación al mes de la posesión, ya que registra con fecha del 11 de enero de 2013.

Manifiesta la parte actora, que al señor Rafael Enrique Sanjuan Rubio no le han cancelado los salarios y prestaciones sociales del tiempo que estuvo vinculado, como tampoco los aportes a la seguridad social. Lo anterior, toda vez que le correspondía a la E.S.E., demostrar en el proceso si realizó dichas pagos, pero de acuerdo a lo aportado por la Gerente encargada en la diligencia de inspección judicial, en la entidad no cuentan con la información necesaria ya que por circunstancias como información extraviada, no aportada, no dejada a disposición de la actual administración, la humedad, deterioro del papel por el tiempo y malas condiciones de la entidad, no permitieron suministrar la información correspondiente al accionante.

Ahora bien, en el mismo documento reconoció que el señor Rafael Enrique Sanjuan Rubio “laboró corto tiempo en el año 2013, hasta el mes de mayo del mismo año cuando renunció a su cargo de Subgerente” Visto lo anterior, la Sala está de acuerdo con la decisión del Tribunal, toda vez que el demandante no probó que efectivamente prestó sus servicios en la E.S.E., además no se tiene claridad en el tiempo de vinculación, en la medida en que no existe la certeza de cuando inició a laborar, dado que existe una incongruencia en el acta de posesión, no existe documento de las funciones, tampoco solicitó testimonios de compañeros que pudieran corroborar la información y, la entidad tampoco cuenta con dicha información, por lo expuesto anteriormente.

Con respecto a la formalidad de la posesión, la Corte Constitucional en Sentencia T-003 del 11 de mayo de 1992, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, señaló: “(…)Para que el derecho al ejercicio de cargos y funciones públicas pueda ejercerse de manera efectiva es indispensable que concurran dos elementos exigidos por la Carta: la elección o nombramiento, acto condición que implica designación que el Estado hace, por conducto del funcionario o Corporación competente, en cabeza de una persona para que ejerza las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo, y la posesión, es decir, el hecho en cuya virtud la persona asume, en efecto, esas funciones deberes y responsabilidades, bajo promesa de desempeñarlos con arreglo a la Constitución y la Ley.

Mientras la persona no se ha posesionado, le está vedada cualquier actuación en desarrollo de las atribuciones y actividades que corresponden al cargo, de tal modo que, pese a su designación, carece del carácter de servidor público. Es la posesión, en tal sentido, un requisito sine qua non para iniciar el desempeño de la función pública, pues según el artículo 122 de la Carta Política, ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.” (Subrayado y negrilla nuestro) De acuerdo a lo manifestado por la parte actora, en relación con la copia de la planilla de nómina del mes de mayo de 2013, la Sala considera que el señor Rafael Enrique Sanjuan no puede aparecer en dicha planilla, de acuerdo a lo manifestó en la demanda, por cuanto el accionante renunció el 10 de mayo de 2013 (no obra copia de la renuncia), por lo anterior, al momento de la liquidación del mes de mayo no puede figurar el accionante, ya que no se encontraba vinculado.

Respecto de la solicitud de reconocerlo como funcionario de hecho, la sala debe manifestar que hace relación cuando la persona que ejerce las funciones no se vinculó al servicio con el lleno de los requisitos para que se cree una relación legal o reglamentaria, o no existe nombramiento ni elección según el tipo de cargo, ni tampoco existe posesión. Por lo cual, se concluye que para que se configure el funcionario de hecho, es necesario que: i) exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad; ii) que las funciones sean ejercidas irregularmente; y, iii) que las cumpla de la misma forma, como lo haría un funcionario público.

Adicionalmente se puede hablar de funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir que se presenten esta clase de situaciones. Para la Sala, no concurren los presupuestos para que configure el funcionario de hecho, toda vez que si bien existe el cargo en la planta de la E.S.E., no se tiene la certeza de las funciones a su cargo y del cumplimiento de las mismas, ya que no obra material en el expediente.

Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto no puede accederse a las pretensiones, al no lograr acreditar los presupuestos necesarios para demostrar su vinculación y los derechos que genera el mismo, conforme se dejó establecido en líneas anteriores, razón por la cual se confirmará la sentencia del 31 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecinueve (2019) 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Rafael Enrique Sanjuan Rubio contra la E.S.E. Centro de Salud Con Camas Manuel Zabaleta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- En esta instancia no se condena en constas.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER