08001233300020210055901 — Consejo de Estado

Demandantes: Jairo Eduardo Soto Molina y Néstor Domingo Ditta Lemus Demandado: Danilo Rafael Hernández Rodríguez Rector de la Universidad del Atlántico, periodo 2021 a 2025 Radicado: 08001-23-33-000-2021-00559-01 08001-33-33-014-2021-00271-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 08001-23-33-000-2021-00559-01 acumulado con 08001-33-33-014-2021-00271-00 Demandantes: Jairo Eduardo Soto Molina y Néstor Domingo Ditta Lemus Demandado: Danilo Rafael Hernández Rodríguez – rector de la Universidad del Atlántico, periodo 2021 a 2025 Temas: Aplicación e interpretación restrictiva de las limitaciones a los derechos políticos.

Alcance de la prohibición del artículo 10 del Decreto 128 de 1976 – reiteración jurisprudencial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala los recursos de apelación presentados por los demandantes contra la sentencia de 19 de mayo de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la nulidad de la designación de Danilo Rafael Hernández Rodríguez, como rector de la Universidad del Atlántico, para el periodo 2021 a 2025.

ANTECEDENTES 1. Las Demandas1 1. Jairo Eduardo Soto Molina (2021-559) y Néstor Domingo Ditta Lemus (2021-271) solicitan la nulidad del Acuerdo nro. 14 del 11 de octubre de 2021, por medio del cual el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico designó a Danilo Rafael Hernández Rodríguez como rector, para el periodo 2021 a 2025. 2.

Como fundamentos fácticos, en síntesis, los demandantes señalan lo siguiente: i) El demandado se desempeñaba como docente de tiempo completo, en carrera, de la Universidad del Atlántico. Mediante comisión de servicios interna 1 Mediante auto del 1º de abril de 2022, los procesos fueron acumulados bajo el radicado nro. 08001-23-33-000-2021-00559-00.

En dicha condición, fue elegido representante principal de las directivas académicas ante el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, por el periodo institucional de dos años (2019-20212), conforme al artículo 15 de los estatutos vigentes para aquella época (Acuerdo nro. 4 de 15 de febrero 2007). ii) Se posesionó en el mencionado cargo el 19 de diciembre de 2019, por lo que los 2 años del periodo culminarían el 18 de diciembre de 2021, pero dicha comisión finalizó el 11 de mayo de ese año. Razón por la cual, para los demandantes, también habría cesado la calidad de representante de las directivas que ostentaba el demandado.

Posteriormente, una vez terminó la comisión, se reincorporó al cargo de docente de tiempo completo de carrera. iii) El 10 de agosto de 2021, el Consejo Superior de la universidad, mediante el Acuerdo nro. 5, dio apertura al proceso de designación del rector para el periodo 2021 a 2025, conforme los artículos 26 y 30 del nuevo estatuto general de la institución (Acuerdo nro. 1º del 23 de julio de 2021). iv) Así las cosas, el demandado, en su condición de profesor, se inscribió en el concurso para ser designado rector de la Universidad del Atlántico.

Realizadas las inscripciones, la verificación del cumplimiento de los requisitos de los postulados le correspondía al comité de credenciales3, órgano integrado por la secretaría general y el departamento de talento humano. v) El 11 de octubre de 2021, el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico designó al demandado como rector, para el periodo 2021 a 2025, mediante el Acuerdo nro. 14, acto que fue publicado en la página web de la universidad ese mismo día. vi) Finalmente, el 12 de octubre de 2021, el demandado tomó posesión del cargo ante el Consejo Superior de la universidad. 2.

Normas violadas 3. Según afirman los demandantes, se desconocieron las prohibiciones establecidas, por una parte, en el ordinal 8º del artículo 1794 de la Constitución 2 Declarada mediante Resolución Rectoral nro. 425 del 18 de diciembre de 2019. 3 Conforme al ordinal 2° del artículo 30 del estatuto de la universidad. 4 «No podrán ser congresistas: […] 8.

Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente». Demandantes: Jairo Eduardo Soto Molina y Néstor Domingo Ditta Lemus Demandado: Danilo Rafael Hernández Rodríguez Rector de la Universidad del Atlántico, periodo 2021 a 2025 Radicado: 08001-23-33-000-2021-00559-01 08001-33-33-014-2021-00271-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Política; y, por otra, en el artículo 105 del Decreto 128 de 1976.

En consecuencia, no se tuvo en cuenta lo establecido en el ordinal 2º6 del artículo 30 ni el artículo 257 ambos del Acuerdo nro. 1 del 23 de julio de 2021 (estatuto general de la universidad), y en el artículo 678 de la Ley 30 de 1992. 3. Concepto de la violación 4. Para los demandantes el acto acusado desconoce las normas en que debía fundarse e incurre en falsa motivación. En este sentido, afirman lo siguiente: i) No se cumplieron los requisitos legales previstos para el proceso de designación de rector, pues no se llevó a cabo la verificación de documentos prevista en el ordinal 2º del artículo 30 del Acuerdo nro. 1 del 23 de julio de 20219 (estatuto general de la universidad). ii) Se incurrió en la prohibición establecida en el ordinal 8º del artículo 179 de la Constitución Política.

Toda vez que el demandado fue elegido representante principal de las directivas académicas ante el Consejo Superior, para el periodo institucional del 19 de diciembre de 2019 al 18 de diciembre de 2021. 5 «Los miembros de las Juntas o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los Gerentes o Directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece». 6 «El procedimiento para designar al(a) Rector(a) será el siguiente: [ ] 2.

Revisión de cumplimiento de requisitos. La Secretaría General y el Departamento de Talento Humano actuarán como Comité de Credenciales, con el fin de revisar el cumplimiento de los requisitos de los candidatos». 7 «Los miembros del Consejo Superior, aunque ejercen funciones públicas cuando actúan como tales, no adquieren por este sólo hecho la calidad de empleados públicos.

Sin embargo, aquellos que ostentan tal condición estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Ley y en los Estatutos. Adicionalmente tendrán las siguientes inhabilidades e incompatibilidades: // a. Ser candidato para ocupar un cargo de elección popular obteniendo votos en alguna circunscripción electoral con jurisdicción en el Departamento del Atlántico. // b. Los miembros del Consejo Superior no podrán tener ningún vínculo laboral ni contractual con la Universidad, excepto la docencia. Esta disposición no aplica para el representante de los docentes y de las directivas académicas, cuya representación emana precisamente de su vinculación con la Universidad».

Dicha disposición reprodujo artículo 17 del Acuerdo nro. 4 del 15 de febrero de 2007, anterior estatuto general de la Universidad del Atlántico. 8 «Los integrantes de los Consejos Superiores o de los Consejos Directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el Rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o conejos directivos de las instituciones estatales u oficiales.

Todos los integrantes del Consejo Superior Universitario o de los Consejos Directivos, en razón de las funciones públicas que desempeñan, serán responsables de las decisiones que se adopten». 9 «ARTÍCULO 30o. PROCESO DE DESIGNACIÓN DEL RECTOR. El procedimiento para designar al(a) Rector(a) será el siguiente: [ ] 2. Revisión de cumplimiento de requisitos.

La Secretaría General y el Departamento de Talento Humano actuarán como Comité de Credenciales, con el fin de revisar el cumplimiento de los requisitos de los candidatos. [ ]». Demandantes: Jairo Eduardo Soto Molina y Néstor Domingo Ditta Lemus Demandado: Danilo Rafael Hernández Rodríguez Rector de la Universidad del Atlántico, periodo 2021 a 2025 Radicado: 08001-23-33-000-2021-00559-01 08001-33-33-014-2021-00271-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 iii) Se desconoció el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, que fija una prohibición de prestar servicios profesionales dentro del año siguiente de su retiro a los miembros de juntas y consejos.

Decreto al que remiten los demandantes, al sostener que debe hacerse una aplicación ultractiva del artículo 17 del Acuerdo nro. 4 del 15 de febrero de 2007 (anterior estatuto general de la universidad) que fue derogado por el Acuerdo nro. 1 del 23 de julio de 2021. Sin embargo, también advierten que la norma contenida en el artículo 17 citado, fue reproducida por el artículo 25 del nuevo estatuto. 4.

Trámite en primera instancia 5. A continuación, se describirán sucintamente las actuaciones procesales que tuvieron lugar en primera instancia: i) El tribunal Administrativo del Atlántico10 y el juzgado Catorce Administrativo de Barranquilla11 admiten las demandas, las cuales, posteriormente, son objeto de acumulación por el tribunal12. ii) El demandado y la Universidad del Atlántico, al contestar la demanda, solicitan negar las pretensiones, toda vez que la inhabilidad contenida en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976 no es aplicable o entes educativos de carácter público, pues los estatutos de la Universidad del Atlántico no la incorporaron de forma expresa. iii) Posteriormente, con fundamento en el artículo 182 A de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico ordena el trámite de sentencia anticipada y fija como problema jurídico a resolver el siguiente13: Si hay lugar o no a declarar la nulidad del Acuerdo Superior No. 000014 de 11 de octubre de 2021, por medio del cual el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico designó como rector al señor Danilo Hernández Rodríguez.

Lo anterior con base en los conceptos de violación de las demandas acumuladas14 y los argumentos de defensa planteados por el demandado y la entidad que expidió el acto cuestionado. iv) Finalmente, al alegar de conclusión, las partes reiteran los argumentos expuestos en las demandas y en las contestaciones. 10 El 18 de enero de 2022. 11 El 26 de enero de 2022. 12 Mediante auto del 1º de abril de 2022, los procesos fueron acumulados bajo el radicado nro. 08001-23-33-000-2021-00559-00. 13 Mediante auto del 20 de abril de 2022. 14 «Principal: 08-001-23-33-000-2021-00559-00.

Acumulado: 08-001-33-33-014-2021-00271-00». Demandantes: Jairo Eduardo Soto Molina y Néstor Domingo Ditta Lemus Demandado: Danilo Rafael Hernández Rodríguez Rector de la Universidad del Atlántico, periodo 2021 a 2025 Radicado: 08001-23-33-000-2021-00559-01 08001-33-33-014-2021-00271-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 5.

Sentencia de primera instancia 6. El 19 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo del Atlántico niega la nulidad de la designación del demandado como rector de la Universidad del Atlántico, al concluir que la prohibición del artículo 10 del Decreto 128 de 1976 «no cobija a los que, siendo miembros de consejo superior de entidades públicas, tienen vinculación de carácter legal o reglamentario, pues la restricción aplica únicamente en aquellos eventos en los que, luego de haber hecho parte del consejo, la persona suscriba contratos de prestación de servicios dentro del año siguiente a su retiro»15. 7.

Y, por otra parte, considera que la prohibición establecida en el ordinal 8º del artículo 179 de la Constitución Política solo aplica para cargos de elección popular, lo que no ocurre en el presente caso16. 6. Recursos de apelación17 8. Los demandantes interponen recursos de apelación, con base en los siguientes argumentos: 9.

Jairo Eduardo Soto Molina18 solicita revocar la decisión de primera instancia. En ese sentido, insiste en que el demandado incurrió en la prohibición de la coincidencia de periodos establecida en el ordinal 8º del artículo 179 de la Constitución Política, así como en la inhabilidad fijada en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, de acuerdo con el artículo 17 del Acuerdo nro. 4 de 15 de febrero de 2007, del anterior estatuto de la Universidad del Atlántico. 10.

Néstor Domingo Ditta Lemus19 pide revocar la sentencia de primera instancia. A su juicio, el demandado quedó inhabilitado para ser rector dentro del año siguiente a su retiro del Consejo Superior de la universidad, esto es, hasta el 12 de mayo de 2022. 11. En consecuencia, el acto demandado es nulo, pues el estatuto general de la universidad, en el marco de la autonomía universitaria, autorizó aplicar a los miembros de su Consejo Superior, el régimen de inhabilidades establecido en el Decreto Ley 128 de 1976, según la remisión normativa del artículo 17 del Acuerdo nro. 4 del 15 de febrero de 2007. 15 Conforme a la postura establecida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de diciembre de 2021, 05001-23-33-000-2021-00936-01, M. P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 16 La providencia fue notificada por correo electrónico a las partes, el 23 de mayo de 2022. 17 El 9 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo del Atlántico concede, en el efecto suspensivo, los recursos presentados por los demandantes. 18 Escrito presentado el 27 de mayo de 2022. 19 Escrito presentado El 31 de mayo de 2022.

Trámite en segunda instancia 12. El 30 de junio de 202220, se admiten las apelaciones presentadas por los demandantes y se ordenan los traslados de ley. Posteriormente, se presentan los alegatos de conclusión y el concepto del Ministerio Público. 13. El demandado, en sus alegatos, pide que se confirme la sentencia apelada, con base en los siguientes argumentos21: i) Tras reiterar lo señalado en la primera instancia. Sostiene que el Acuerdo nro. 1 del 23 de julio de 2021 (Estatuto General de la Universidad del Atlántico), vigente para la fecha de apertura de la convocatoria para la elección de rector, no señala, en ninguno de sus artículos, remisión alguna al Decreto 128 de 1976, máxime cuando en su propio texto (letra b) del artículo 25), dispone que: Los miembros del Consejo Superior no podrán tener ningún vínculo laboral ni contractual con la Universidad, excepto la docencia. Esta disposición no aplica para el representante de los docentes y de las directivas académicas, cuya representación emana precisamente de su vinculación con la Universidad. ii) Por otra parte, afirma que, conforme a la naturaleza jurídica de la universidad, dicho decreto no tiene aplicación, pues las universidades oficiales son entes autónomos con régimen especial, es decir, no tienen el carácter de establecimiento público, ni de empresa industrial o comercial del Estado y menos de sociedad de economía mixta con participación de este.

Razón por la cual, no le resultan aplicables las disposiciones señaladas en el Decreto 128 de 1976. 14. La Universidad del Atlántico, al alegar de conclusión, solicita la confirmación de la sentencia apelada, con base en los mismos argumentos del demandado22. 15. Finalmente, el Ministerio Público señala que la sentencia apelada debe ser confirmada.

Toda vez que, por una parte, la causal de inhabilidad establecida en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976 hace referencia a la prestación de servicios profesionales y no a la asunción de funciones públicas; y de otro, la inhabilidad de que trata el ordinal 8° del artículo 179 de la Constitución Política, no es aplicable para elecciones no provenientes del voto popular23. 20 Índice 6 Samai. 21 Índice 10 Samai. 22 Índices 11 y 18 Samai. 23 Índice 19 Samai.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 16. Conforme a lo dispuesto en el artículo 15024 y en la letra c) del ordinal séptimo del artículo 15225, ambos del CPACA, por demandarse el acto de elección de un empleado público del nivel directivo del orden departamental26 – el rector de la Universidad del Atlántico-, el proceso es susceptible de ser conocido por esta Corporación, en segunda instancia. Y, de acuerdo con el reglamento del Consejo de Estado, contenido en el Acuerdo nro. 080 de 2019, por ser un asunto electoral corresponde a la Sección Quinta al ser la Sala especializada en la materia (art. 13). 2.

Acto demandado 17. Corresponde al contenido en el Acuerdo nro. 14 del 21 de octubre de 2021, por medio del cual, el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico designó al demandado como rector de la institución. 3. Problema jurídico 18. A partir de los fundamentos expuestos por los demandantes en sus apelaciones y del concepto del Ministerio Público, se debe definir si la inhabilidad (artículo 179 de la CP) y la prohibición (artículo 10 del Decreto 128 de 1976) alegadas son aplicables caso concreto; y de serlo, si el demandado incurrió en ellas. 19.

En efecto, la Sala debe determinar, por una parte, si el demandado ocupó dos cargos públicos de manera simultánea, contrariando el ordenamiento jurídico; y por otra, si estaba inhabilitado para ser rector dentro del año siguiente a su retiro del Consejo Superior de la universidad. 24 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 25 «De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.

Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado». Énfasis de la Sala. 26 Acuerdo nro. 1 del 23 de julio de 2021, Estatuto General de la Universidad del Atlántico. «ARTÍCULO 4º.

NATURALEZA. La Universidad del Atlántico es un ente universitario autónomo de educación superior, del orden departamental […]». Énfasis de la Sala. Demandantes: Jairo Eduardo Soto Molina y Néstor Domingo Ditta Lemus Demandado: Danilo Rafael Hernández Rodríguez Rector de la Universidad del Atlántico, periodo 2021 a 2025 Radicado: 08001-23-33-000-2021-00559-01 08001-33-33-014-2021-00271-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 20.

En consecuencia, la Sala resolverá si confirma, modifica o revoca la providencia del Tribunal Administrativo del Atlántico. 21. Para resolver el objeto del litigio, la Sala se pronunciará en primer lugar, sobre la aplicación e interpretación restrictiva a las limitaciones a los derechos políticos – diferencia entre inhabilidades y prohibiciones; en segundo término, respecto de los periodos institucionales o personales en el caso de nombramientos.

Finalmente, en relación con el caso concreto. 4. De la aplicación e interpretación restrictiva a las limitaciones a los derechos políticos – diferencia entre inhabilidades y prohibiciones 18. El artículo 40 de la Constitución Política establece como derecho fundamental, entre otros, el de ser elegido. Es decir, el derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, prerrogativas que no son absolutas, dado que la propia carta fundamental y la ley contemplan restricciones al ejercicio de tales derechos. 19.

Sin embargo, aquellas limitaciones se deben interpretar de forma restrictiva y no admiten interpretaciones ni aplicaciones analógicas. Por tanto, la Corte Constitucional, de forma reiterada, ha resaltado que las inhabilidades son taxativas y de interpretación restrictiva27. 20. En igual sentido se ha pronunciado la Sección Quinta del Consejo de Estado, al señalar que el criterio de interpretación que se predica respecto de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, que busca aumentar la eficacia y vigencia de las garantías constitucionales de quienes aspiran a ocupar cargos públicos, es la interpretación restrictiva y la ausencia de analogías, pues solamente en los eventos y bajo las condiciones que aquellas consagran, es procedente predicar su configuración28. 27 En este sentido, véase, entre otras, la Sentencia C-393 de 28 de agosto de 2019.

M. P. Carlos Bernal Pulido, en la que la Corte señaló: «64. En segundo lugar, las inhabilidades deben ser razonables y proporcionadas. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, una inhabilidad será razonable y proporcionada siempre que: (i) persiga la materialización de los principios que rigen la función administrativa –transparencia, moralidad, igualdad, eficacia y eficiencia (C.P. art. 209) – y (ii) sea definida en atención a las características del cargo de que se trate, es decir, las atribuciones y competencias que le hayan sido asignadas y sus respectivas responsabilidades.

Igualmente, la Corte ha resaltado que las inhabilidades son taxativas y de interpretación restrictiva». 28 Véase, entre otras, la Sentencia del 30 de septiembre de 2021, con radicado nro. 66001-23-33- 000-2020-00499-03 (66001-23-33-000-2020-00494-01). Demandado: Juan David Hurtado Bedoya - contralor municipal de Pereira, período 2020-2021.

M. P. Rocío Araújo Oñate. Demandantes: Jairo Eduardo Soto Molina y Néstor Domingo Ditta Lemus Demandado: Danilo Rafael Hernández Rodríguez Rector de la Universidad del Atlántico, periodo 2021 a 2025 Radicado: 08001-23-33-000-2021-00559-01 08001-33-33-014-2021-00271-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 21.

Ahora bien, los demandantes plantean como vulneradas una inhabilidad (artículo 179 de la CP29) y una prohibición (artículo 10 del Decreto 128 de 1976), que tienen implicaciones jurídicas diferentes. 22. Respecto de las inhabilidades, la Corte Constitucional30 ha indicado, con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación, que «son “requisitos negativos para acceder a la función pública”31 o circunstancias fácticas previstas en el ordenamiento jurídico que impiden que una persona tenga acceso a un cargo público o permanezca en él32».

Mientras las prohibiciones, explicó33, persiguen evitar cualquier clase de injerencia indebida en la gestión de los asuntos públicos, al limitar el ejercicio de ciertas actividades por los servidores públicos durante y aún después de la dejación de sus correspondientes cargos. 23. Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido, en diversos pronunciamientos, que las inhabilidades «son impedimentos para ejercer una función determinada o para que una persona sea elegida o designada para desempeñar un cargo público, en razón de intereses personales o por la ausencia de calidades para el ejercicio del cargo; la inhabilidad, puede generar la nulidad de elección o nombramiento […]»34 y buscan «preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y la garantía del derecho de igualdad de oportunidades»35. 24.

En relación con prohibiciones, esta Sala36 ha explicado que las son proposiciones jurídicas que impiden la realización de una determinada conducta, 29 Esta Sección se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el régimen de inhabilidades que establece el artículo 179 constitucional, entre otras sentencias, se pueden consultar las siguientes: 11 de marzo de 2021, radicado nro. 11001-03-28-000-2018-00081-00; 30 de mayo de 2019, radicado nro. 11001-03-28-000-2018-00091-00 (acumulado 11001-03-28-000-2018-00601- 00); 15 de noviembre de 2018, radicado nro. 11001-03-28-000-2018-00075-00; 18 de octubre de 2018, radicado nro. 11001-03-28-000-2018-00023-00; 11 de octubre de 2018, radicado nro. 11001-03-28-000-2018-00028-00; 19 de septiembre de 2018, radicado nro. 11001-03-28-000- 2018-00025-00; 27 de septiembre de 2018, radicado nro. 11001-03-28-000-2018-00012-00 y 26 de marzo de 2015, 11001-03-28-000-2014-00034-00. 30 Sentencia C-393 del 28 de agosto de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido. 31 «Corte Constitucional.

Sentencias C-348 de 2004 y C-903 de 2008». 32 «Corte Constitucional. Sentencias C-325 de 2009, C-037 de 2018; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 21 de marzo 2013, C.P., Mauricio Torres Cuervo». 33 Sentencia C-176 de 23 de marzo de 2017, M. P. Alberto Rojas Ríos. 34 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 2414 del 23 de abril de 2019. M.P. Dr. Edgar González López. 35 Entre otras ver de la Sección Quinta del Consejo de Estado, las sentencias del 31 de julio de 2009, radicado nro. 44001-23-31-000-2007-00244-02, M.P. Susana Buitrago Valencia o del 12 de agosto de 2021, radicado nro. 70001-23-33-000-2019-00284-03 (acumulado con el 2020-00007- 00), M.P. Rocío Araújo Oñate. 36 Sentencia del 3 de diciembre de 2020, radicado nro. 81001-23-33-000-2020-00004-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, se expuso: «Por su parte, las prohibiciones, como motivo de inelegibilidad –recuérdese que existen prohibiciones para los servidores y los ex servidores–, son proposiciones jurídicas que impiden la realización de una determinada conducta y que encuentran su justificación en “… el cargo de que se trate, la condición reconocida al servidor Demandantes: Jairo Eduardo Soto Molina y Néstor Domingo Ditta Lemus Demandado: Danilo Rafael Hernández Rodríguez Rector de la Universidad del Atlántico, periodo 2021 a 2025 Radicado: 08001-23-33-000-2021-00559-01 08001-33-33-014-2021-00271-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 tanto para servidores como para los que ya han culminado su servicio.

Es decir, establecen limitaciones que poseen los servidores públicos en el ejercicio de su cargo, para ser elegidos, o finalizado el mismo. Por ejemplo, los artículos 12737 y 12838 de la Constitución Política fijan prohibiciones. 5. Periodos institucionales o personales 25. Conforme al diccionario de la Real Academia de la Lengua, por periodo se entiende un «ciclo de tiempo»39.

Así las cosas, frente a los nombramientos o elecciones, se podría indicar que el periodo es el ciclo de tiempo en que una persona puede estar en el cargo. 26. Ahora bien, dicho periodo puede ser personal o institucional. Así lo ha explicado esta Sección, al señalar que ello depende de la forma como se contabilice ese ciclo de tiempo.

Por tanto, el periodo institucional se caracteriza porque la norma que regula la elección indica su fecha de inicio y de finalización. En el caso de los cargos cuya elección tiene un origen popular, por disposición expresa del Acto Legislativo No. 2 de 2002, estos tienen un período de naturaleza institucional. 27. Mientras que el periodo personal se cuenta a partir de la posesión del elegido, por lo que el cargo se ejerce durante el tiempo que señala la norma correspondiente y la falta absoluta en este da lugar a una nueva elección para un nuevo periodo.

A diferencia de los cargos de origen popular, en cargos de otra naturaleza, como el que ocupa a la Sala en esta oportunidad, se presumirá el carácter personal del periodo, salvo que la norma que regula la elección, nombramiento o designación, establezca de manera expresa su naturaleza institucional40. público, las atribuciones y competencias que le hayan sido asignadas y sus respectivas responsabilidades…”12 { Corte Constitucional, sentencia C-311 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis}.

En términos prácticos, aquellas son igualmente límites del acceso a la función pública, pero que, particularmente, llevan implícito un mandato de “no hacer” ». 37 «Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. […]». 38 «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. // Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». 39 Enlace: https://dle.rae.es/per%C3%ADodo#SdfO44A 40 Sobre la diferencia entre periodos personales e institucionales, véanse, entre otras providencias, las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto del 23 de junio de 2022, radicado nro. 11001-03-28-000-2022-00126-00, M.P. Rocío Araújo Oñate y Sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado nro.11001-03-28-000-2020-00058-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Caso concreto 28. Teniendo en cuenta las reglas jurisprudenciales expuestas y lo probado en el proceso, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al no demostrarse la violación de la inhabilidad y la prohibición alegadas. 6.1. El artículo 179 (ordinal 8°) de la Constitución Política 29.

De conformidad con esta inhabilidad constitucional, la cual se predica para los congresistas: Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. 30. En relación con el alcance de esta inhabilidad, desde antaño, la Sala Plena del Consejo de Estado ha precisado que se aplica para los servidores públicos de elección popular41.

De igual manera, la Corte Constitucional ha sostenido que las inhabilidades y las prohibiciones deben ser interpretadas de forma restrictiva, en atención a las finalidades que persiguen42. 28. Así las cosas, la inhabilidad establecida es para los servidores públicos de elección popular, para ser elegidos simultáneamente para dos corporaciones, o para una corporación y un cargo o para dos cargos, si el período coincide, aunque sea parcialmente, por lo que debe ser interpretada de forma restrictiva y por analogía no se pueden extender sus efectos a la designación del demandado como rector de la Universidad del Atlántico, como lo pretendió uno de los apelantes. 41 Sentencia del 10 de diciembre de 2002.

Pérdida de investidura, con radicado nro. 11001-03-15- 000-2002-0939-01. M. P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Se indicó: «El numeral 8 del artículo 179 de la Carta, establece de manera general la inhabilidad para los servidores públicos de elección popular, para ser elegidos simultáneamente para dos corporaciones, o para una corporación y un cargo o para dos cargos, si el período coincide, aunque sea parcialmente. // La norma, aún cuando forma parte de las inhabilidades de los congresistas, su alcance es el de una prohibición general para todos miembros de corporaciones y cargos públicos de elección popular, como se establece de su texto: “Nadie podrá ser elegido para más de una Corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo ”.

Se trata, conforme al alcance que le ha dado la jurisprudencia de una inhabilidad y a su vez incompatibilidad para los miembros de las corporaciones públicas y para quienes desempeñen cargos de elección popular. // Es inhabilidad para el congresista si previamente a la elección, ha sido elegido miembro de otra corporación o cargo público y los períodos para los cuales fue elegido coinciden en el tiempo, aún en forma parcial.

Es incompatibilidad si con posterioridad a la elección como congresista, resulta también elegido para otra corporación o cargo público y los períodos coinciden en el tiempo». Énfasis del original. Posición reiterada tanto por la Sala Plena, como por la Sección Quinta de la Corporación, entre otras, en las sentencias 15 de julio de 2021, radicado nro. 13001-23-33-000-2018-00801-03 y 9 de septiembre de ese mismo año, radicado nro. 13001-23-33-000-2020-00551-01, ambas con ponencia del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra. 42 Sentencia C-393 del 28 de agosto de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido.

En atención a estos precedentes, el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia recurrida indicó que: Ahora bien, en relación con el cargo de violación relacionado con el presunto ejercicio de forma simultánea de dos cargos por parte del señor Danilo Hernández Rodríguez, con base en lo previsto en el numeral 8 del artículo 179 de la Constitución Política de 199143, la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado determinó que “[ ] la prohibición constitucional efectuada en este canon tiene aplicación únicamente respecto a elecciones para Corporaciones o cargos públicos de elección popular [ ]”44.

Cursiva del original. 30. Por las anteriores razones, el presente argumento de la apelación de Jairo Eduardo Soto Molina no tiene vocación de prosperidad y, por lo mismo, la Sala se releva de analizar la naturaleza del periodo del demandado como representante principal de las directivas académicas ante el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico. 6.2.

Artículo 10 del Decreto 128 de 1976 31. A través del Decreto 128 de 1978, el presidente de la República expidió el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de éstas. En relación con su ámbito de aplicación, el artículo 1º indica lo siguiente: Las normas del presente Decreto son aplicables a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, y a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos organismos.

Las expresiones “miembros de Juntas o Consejos”, “Gerentes o Directores” y “sector administrativo” que se utilizan en el presente Decreto se refieren a las personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de organismos que integran cada uno de los Ministerios y Departamentos Administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas. 43 «Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente». 44 «Tener en cuenta: Consejo de Estado.

Sección Quinta. C.P: Filemón Jiménez Ochoa. 24 de abril de 2008. Procesos No:1100103280002006-00175 01 a 181 y 186. Demandantes: Luis Francisco Silva León, Julio César Ortiz Gutiérrez y otros, Diego Humberto Julio Castañeda y Héctor Ovidio Zapata Pulgarín. Demandados: Magistrados del Consejo Nacional Electoral. Acción Electoral –Fallo».

Por su parte, su artículo 10 establece una prohibición de prestar servicios profesionales dentro del año siguiente de su retiro a los miembros de las juntas o consejos y a los gerentes o directores de dichas entidades, en los siguientes términos: Los miembros de las Juntas o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los Gerentes o Directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece. 33.

Respecto de la prohibición establecida para los miembros de juntas o consejos y gerentes o directores de establecimientos públicos, de las empresas industriales o comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el 90% o más de su capital social, la Sección Quinta del Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades. 34.

Así, en Sentencia del 13 de octubre de 201645, explicó que dicha prohibición en principio no es aplicable al rector o miembros de los consejos superiores de las universidades públicas, salvo que, con fundamento en el principio de autonomía y autorregulación de estas (artículos 2846 y 6747 de la Ley 30 de 1992), se incluyan expresamente en sus estatutos. 45 Medio de control de nulidad electoral, con radicado nro. 11001-03-28-000-2015-00019-00.

Demandado: Carlos Emiliano Oñate Gómez - rector de la Universidad Popular del Cesar. M. P. Alberto Yepes Barreiro: «(…) [C]arecen de razón los terceros intervinientes cuando sostienen que la inhabilidad prevista en el Decreto 128 de 1976 no es aplicable al caso concreto, toda vez que la normativa universitaria de forma expresa incorpora a sus estatutos dicha disposición. // En efecto, aunque en principio dicho decreto no es aplicable a los entes universitarios autónomos, toda vez que aquel se refiere a las “inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas”, lo cierto es que dicha disposición fue incorporada a la normativa universitaria a través de los Estatutos de la Universidad».

Énfasis del original. 46 «La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional». 47 «Los integrantes de los Consejos Superiores o de los Consejos Directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el Rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o conejos directivos de las instituciones estatales u oficiales.

Todos los integrantes del Consejo Superior Universitario o de los Consejos Directivos, en razón de las funciones públicas que desempeñan, serán responsables de las decisiones que se adopten». Demandantes: Jairo Eduardo Soto Molina y Néstor Domingo Ditta Lemus Demandado: Danilo Rafael Hernández Rodríguez Rector de la Universidad del Atlántico, periodo 2021 a 2025 Radicado: 08001-23-33-000-2021-00559-01 08001-33-33-014-2021-00271-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 35.

Ahora bien, en cuanto al alcance de la prohibición del artículo 10 del Decreto 128 de 1976, en providencia del 15 de diciembre de 202148, se aclaró que esta no aplica cuando la vinculación derive de una relación legal y reglamentaria. 36. En el presente caso, el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, mediante el Acuerdo nro. 5 del 10 de agosto de 2021, reglamentó y convocó el proceso de elección del rector de dicha institución, en vigencia del Acuerdo nro. 1 del 23 de julio de ese mismo año, con el que se adoptó el estatuto general de dicho centro educativo. 37.

El artículo 25 del referido estatuto reguló los conflictos de interés y las causales de inhabilidades, impedimento y recusación, en los siguientes términos: Los miembros del Consejo Superior, aunque ejercen funciones públicas cuando actúan como tales, no adquieren por este sólo hecho la calidad de empleados públicos. Sin embargo, aquellos que ostentan tal condición estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Ley y en los Estatutos.

Adicionalmente tendrán las siguientes inhabilidades e incompatibilidades: a. Ser candidato para ocupar un cargo de elección popular obteniendo votos en alguna circunscripción electoral con jurisdicción en el Departamento del Atlántico. b. Los miembros del Consejo Superior no podrán tener ningún vínculo laboral ni contractual con la Universidad, excepto la docencia. Esta disposición no aplica para el representante de los docentes y de las directivas académicas, cuya representación emana precisamente de su vinculación con la Universidad. 48 Medio de control de nulidad electoral, con radicado nro. 05001-23-33-000-2021-00936-01.

Demandado: Jorge Andrés Carrillo Cardozo - gerente de Empresas Públicas de Medellín – EPM. M. P. Pedro Pablo Vanegas Gil, indicó: «125. No desconoce la Sala que respecto de la prohibición establecida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, en pronunciamiento de 24 de junio de 2004 se concluyó que es “inequívoco que la norma establece a los gerentes o directores la prohibición de prestar sus servicios profesionales en la entidad descentralizada a la que estuvieron vinculados, dentro del año siguiente al retiro.

Entendiendo que los servicios profesionales a los que se refiere la disposición en comento pueden ser prestados bien en virtud de una vinculación legal o reglamentaria, ora mediante una relación contractual [ ]”. // 126. Por consiguiente, en dicha decisión se concluyó que, independientemente de la vinculación con la cual se accediera al cargo, al no cumplir con el plazo establecido en la norma (1 año posterior a su retiro) para vincularse nuevamente a la entidad, se encontraría inmerso en la causal de inhabilidad y, en consecuencia, era lo procedente la anulación del acto administrativo demandado. // 127.

No obstante lo anterior, esta Sala de lo Electoral, en los términos antes explicados, debe concluir que la prohibición contenida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, solamente aplica para aquellos miembros de juntas o consejos y a los gerentes o directores que durante el año siguiente a su retiro decidan prestar sus servicios profesionales mediante la celebración del respectivo contrato y que no podrá configurarse cuando la vinculación derive de una relación legal y reglamentaria».

Negrilla de la Sala. Demandantes: Jairo Eduardo Soto Molina y Néstor Domingo Ditta Lemus Demandado: Danilo Rafael Hernández Rodríguez Rector de la Universidad del Atlántico, periodo 2021 a 2025 Radicado: 08001-23-33-000-2021-00559-01 08001-33-33-014-2021-00271-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 38.

Por su parte, el artículo 17 del Acuerdo nro. 4 de 15 de febrero de 2007, del anterior estatuto de la Universidad del Atlántico, establecía lo mismo que el inciso primero del artículo 25 del nuevo estuvo, al indicar: INHABILIDADES UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO SUPERIOR DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO SUPERIOR: Los miembros del Consejo Superior, aunque ejercen funciones públicas cuando actúan como tales, no adquieren por este solo hecho la calidad de empleados públicos.

Sin embargo, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Ley y en los Estatutos, así como a las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales. 39. Del anterior estatuto, el único artículo que hace mención del Decreto 128 de 1976 es el 4449, que no fue invocado por la parte actora.

Esta disposición establecía una prohibición a quienes hubieran ejercido control fiscal dentro de la Universidad, que no corresponde al caso del demandado. 40. Ahora, revisados el estatuto general de la Universidad del Atlántico (Acuerdo nro. 1 del 23 de julio de 2021), vigente para la fecha en que se reglamentó y convocó el proceso de elección del rector de dicha institución, a través de una convocatoria pública, en este caso, el Acuerdo nro. 5 del 10 de agosto de 2021, en el que fijaron las reglas y condiciones de participación50, no se encuentra que se hubieran incorporado los impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones establecidos por el Decreto 128 de 1976 a dicho cuerpo normativo interno. 41.

Adicional a lo anterior, y conforme al alcance que se le debe dar a la prohibición del artículo 10 del Decreto 128 de 1976, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, ella se configura por la celebración de contratos de prestación de servicios y no por la vinculación originada de una relación legal y reglamentaria, como ocurre en el caso del demandado, quien fue designado rector de la Universidad del Atlántico, por el Consejo Superior de dicho ente educativo, mediante el Acuerdo nro. 14 del 11 de octubre de 2021. 49 «De conformidad con el Decreto Extraordinario 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o sustituyan, quienes ejerzan o hayan ejercido el control fiscal en la Universidad no podrán dentro del año siguiente a su retiro, ser designados miembros de los Consejos Superior, Académico o Rector de la Universidad».

Énfasis de la Sala. 50 Sobre la relevancia jurídica de las convocatorias para la elección de cargos públicos, entre otras providencias, se puede consultar la proferida por esta Sección el 22 de julio de 2021, radicado nro. 11001-03-28-000-2020-00060-00, M. P. Luis Alberto Álvarez Parra, en la que se consideró: «En este orden, la convocatoria pública, en tanto está referida a las bases del certamen eleccionario, tiene especial relevancia jurídica y no puede ser desconocida por la entidad ni los actores del proceso de selección, pues comprometen principios y valores superiores como la buena fe, la confianza legítima, la transparencia y el debido proceso administrativo» (cursiva del original).

Por las anteriores razones, los argumentos de los apelantes frente a la configuración de la prohibición del artículo 10 del Decreto 128 de 1976 no prosperan. 8. Conclusión 43. La Sala concluye que la inhabilidad y prohibición alegadas no resultaban aplicables al demandado, por tanto, se confirmará la Sentencia de 19 de mayo de 2022, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la nulidad de la designación demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA:

PRIMERO: Confirmar la Sentencia del 19 de mayo de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la nulidad de la designación de Danilo Rafael Hernández Rodríguez, como rector de la Universidad del Atlántico, para el periodo 2021 a 2025, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081.