Radicado: 11001-03-15-000-2023-02597-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-02597-01 Accionante: Luz Estella Rodríguez Morón Accionados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Tema: Acción de tutela en la que se reclama protección a la estabilidad laboral reforzada de persona en condición de prepensionada.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en contra de la sentencia del 24 de agosto de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de la cual concedió el amparo solicitado.
ANTECEDENTES La señora Luz Estella Rodríguez Morón interpuso acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, al mínimo vital, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada y al trabajo; los cuales considera vulnerados por el Consejo Superior de la Judicatura, el Tribunal Superior de Barranquilla y el señor Tomás Rafael Padilla Pérez, con base en los siguientes Radicado: 11001-03-15-000-2023-02597-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS Se resumen de la siguiente manera: La accionante ha laborado al servicio de la rama judicial desde el 16 de enero de 1995 en diferentes cargos y despachos judiciales; ocupa el cargo de juez tercero promiscuo municipal de Malambo – Atlántico en provisionalidad, desde el 9 de agosto de 2018 hasta la fecha de presentación de esta solicitud de amparo.
(radicada Hizo aportes para pensiones, inicialmente en Porvenir y luego ante Colpensiones, donde lleva aproximadamente 1.181,86 semanas cotizadas y manifestó que tener 56 años de edad; por lo que, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, le faltan 5 meses de edad y 118.14 semanas para acceder a una pensión de jubilación. Manifestó que tiene varios padecimientos de salud, que su empleo es su única fuente de ingresos y de ella dependen, su hija que se encuentra estudiando negocios internacionales de intercambio en Alemania, y su madre que tiene 93 años de edad.
Que mediante oficio CJO22-5019, el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial en Sala Ordinaria N.°46 dio concepto favorable de traslado a Tomás Rafael Padilla Pérez del juzgado primero promiscuo municipal de Chiriguaná – Cesar al juzgado tercero promiscuo municipal de Malambo y en consecuencia, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante Resolución 4392 del 23 de febrero de 2023, nombró en propiedad por traslado al señor Tomás Rafael Padilla Pérez como juez tercero promiscuo municipal de Malambo.
El 2 de marzo de 2023, el señor Tomás Rafael Padilla Pérez aceptó el aludido nombramiento y procedió a remitir oportunamente la documentación requerida para la verificación de requisitos y posterior confirmación del mismo; por lo que el 10 de mayo de 2023 la accionante solicitó a dicha autoridad judicial no confirmar el nombramiento en propiedad del señor Padilla Pérez, considerando tener ella la condición de prepensionada.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-02597-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 No obstante, mediante la Resolución 4459 del 11 de mayo de 2023, la Sala Plena del Tribunal Superior de Barranquilla decidió confirmar el nombramiento del señor Tomás Rafael Padilla Pérez en el cargo de juez tercero promiscuo municipal de Malambo.
Situación que fue puesta en conocimiento de la accionante el 17 de mayo de 2023. Señaló que el mismo 11 de mayo de 2023 envió al Consejo Seccional de la Judicatura de Barranquilla solicitud de reubicación en un cargo similar por tener la condición de prepensionada, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 2.2.12.1.2.6 del Decreto 1415 de 2021.
Adujo que, dada su edad le resulta difícil conseguir un nuevo empleo y asegurar los recursos económicos suficientes para garantizar sus necesidades básicas y el derecho a una vida en condiciones dignas y que los actos realizados por el Tribunal Superior de Barranquilla y el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico están vulnerando sus derechos al no tener en cuenta su situación y la garantía que le asiste de gozar de una estabilidad laboral reforzada.
Expresó que la estabilidad laboral de los prepensionados es una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, que impide que sean desvinculadas de sus cargos cuando se encuentren a punto de cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez y en su caso, faltan menos de 3 años para acreditar dichos requisitos y acceder a la prestación. PRETENSIONES Solicitó amparar sus derechos fundamentales, ordenando al Tribunal Superior de la Barranquilla, “que en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la notificación, deje sin efecto la Resolución por medio del cual nombro en propiedad por Traslado al señor TOMAS RAFAEL PADILLA PEREZ, identificado con cedula No 5.013.580 de Chiriguana Cesar, al Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de malambo y se reconozca mi calidad de prepensionada.
O en su defecto Ordenar al Consejo Seccional de la Judicatura me Reubique en puesto igual al que vengo desempañando de conformidad con lo normado en el art 2.2.12.1.2.6 del decreto 1415 de 2021 que habla sobre la Reubicación de los Radicado: 11001-03-15-000-2023-02597-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 servidores Públicos prepensionable en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia. “(Sic en toda la cita).
ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO La acción de tutela de la referencia fue admitida el 23 de mayo de 2023 y el Despacho sustanciador ordenó notificar al Consejo Superior de la Judicatura, al Tribunal Superior de Barranquilla y al ciudadano Tomás Rafael Padilla Pérez en calidad de accionados. Igualmente, ordenó la vinculación como terceros con interés del Consejo Seccional de la Judicatura de Atlántico, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Nivel Central y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla.
Adicionalmente, dispuso la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Decidió además, negar la medida cautelar solicitada por la accionante en el escrito de tutela y reiterada dicha solicitud, la negó nuevamente el 27 de junio de 2023, providencia en la que ordenó rendir informe sobre la presente solicitud de tutela al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, al Tribunal Superior de Santa Marta, al Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar y al Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena.
POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla por conducto de su presidente, rindió informe sobre los supuestos relevantes de la acción de tutela planteada; señaló que, solo hasta el 10 de mayo de 2023 se recibió petición de la señora Luz Estella Rodríguez Morón de no confirmación del nombramiento del señor Tomás Rafael Padilla Pérez en el cargo, debido a que, a su juicio goza de estabilidad laboral reforzada por ser prepensionada.
Que dicha solicitud fue puesta en consideración de la Sala Plena de ese Tribunal el 11 de mayo del año en curso; no obstante, se decidió ratificar el nombramiento del señor Padilla Pérez por lo siguiente: Radicado: 11001-03-15-000-2023-02597-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 i) El trámite de confirmación tiene naturaleza específica y es la acreditación de documentos y requisitos necesarios para el cargo, no una etapa para discutir el nombramiento ni debatir de las condiciones que la Corte ha establecido para los prepensionados. ii) No es competencia del Tribunal decidir sobre la estabilidad laboral reforzada, ello corresponde a los jueces laborales o al juez constitucional. iii) La situación administrativa que se dio con el traslado ya se consolidó con el nombramiento y su aceptación, motivo por el cual no se puede revocar directamente sin el consentimiento del implicado.
Precisó que la señora Rodríguez Morón no manifestó su situación antes del aludido nombramiento, aspecto que descarta cualquier ánimo discriminatorio por parte dicha corporación y que tampoco comparte el criterio de la accionante relacionado a su condición de prepensionada porque le hace falta un poco más de 100 semanas de cotizaciones para alcanzar las 1.300 exigidas por ley y tiene una edad de 56 años, de lo que se sigue que solo podría sumar 52 semanas antes de los 57, «con lo que demuestra que de permanecer en el cargo como lo solicita, no alcanzaría al estatus pensional, mucho menos la condición de pre pensionada alegada».
Seguidamente, aludió a los derechos de carrera que le asisten al señor Tomás Rafael Padilla Pérez e indicó que no vulneró los derechos fundamentales de la accionante. Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial por intermedio de la directora encargada solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva argumentando que la decisión de los nombramientos de empleados de los despachos judiciales y las decisiones sobre estabilidad laboral reforzada corresponden al titular del despacho o nominador, sin que dicha autoridad tenga o pueda tener injerencia alguna.
Indicó que el Consejo Superior de la Judicatura (Unidad de Administración de la Carrera Judicial) o las Seccionales solo les corresponde expedir los conceptos que se relacionan con las solicitudes de traslado presentadas por los servidores de carrera, de conformidad con la Ley 270 de 1995 y, solicitó negar el amparo, considerando que no vulneró o puso en riesgo los derechos fundamentales invocados por la accionante.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-02597-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico solicitó su desvinculación proponiendo falta de legitimación en la causa por pasiva; considerando que el trámite de la petición de estabilidad laboral reforzada está a cargo del nominador, para sustentarlo trajo a colación pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la materia e indicó que su actuación se limitó a informar al Tribunal mediante oficio CSJATOP22-372 del 6 de diciembre de 2022, la decisión de Sala Ordinaria N.°46 y remitir el oficio CSJO22-5019 de la Unidad Administrativa de Carrera Judicial referente al concepto favorable del traslado.
Ante el requerimiento efectuado por el despacho mediante providencia del 27 de junio de 2023, manifestó que mediante oficio CSJATO23-2010 del 30 de mayo de 2023 dio respuesta a la solicitud elevada por la actora, informándole que el nombramiento de los empleados es atribuible al Tribunal Superior de dicho distrito judicial, quien es el nominador; por lo que no es competente para nombrar o reubicar empleados y jueces, ni conocer de las solicitudes de estabilidad laboral reforzada.
Que en cuanto a la solicitud de «no publicar vacante» le informó que las vacantes de jueces son reportadas por el tribunal respectivo y la publicación la realiza la Unidad de Carrera del Consejo Superior de la Judicatura, por lo que carece de competencia para decidir las solicitudes efectuadas. Afirmó que la respuesta fue notificada el 2 de junio de 2023 al correo electrónico de la peticionaria.
El Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, por ser un órgano de carácter técnico y administrativo, al cual no le compete decidir las solicitudes de estabilidad laboral reforzada de los empleados en provisionalidad; pues la función nominadora de los jueces está en cabeza de los Tribunales Superiores de cada distro judicial por expreso mandato del artículo 101 de la Ley 280 de 1996.
El Tribunal Superior de Valledupar manifestó que el señor Tomás Rafael Padilla Pérez se desempeñó como juez promiscuo municipal de Curumaní - Cesar, hasta el 5 de junio del 2023. Ello en atención a que en memorial del 1 de junio del corriente informó que fue nombrado juez tercero promiscuo municipal Radicado: 11001-03-15-000-2023-02597-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de Malambo – Atlántico, en razón a una solicitud de traslado por él efectuada; por lo cual, se le aceptó la dejación del cargo mediante Resolución N.°84 de la misma fecha y se formalizó dicha situación administrativa ante el Consejo Seccional de la Judicatura.
El Consejo Seccional de la Judicatura de Cesar manifestó que mediante acuerdos N.º 054 y 006 del 5 de noviembre de 2009 y del 4 de febrero de 2010, respectivamente, se designó y nombró en propiedad el traslado del señor Tomás Rafael Padilla Pérez en el cargo de juez promiscuo municipal de Curumaní – Cesar. Agregó que el 1 de marzo de 2010 se tomó posesión del cargo y se actualizó su escalafón mediante la Resolución PSACR10-027 del 28 de abril de 2010.
Que tuvo conocimiento del traslado del mencionado servidor, por la Resolución N.°84 del 2 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Superior de Valledupar que aceptó la dejación del cargo a partir del 5 de junio de 2023 y que por factores de competencia no participó en la solicitud de traslado del señor Padilla Pérez. El Consejo Seccional de la Judicatura de Magdalena por intermedio de su presidente, refirió que la solicitud de traslado realizada por el señor Tomas Rafael Padilla Pérez correspondió a la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.
Ello teniendo en cuenta que el Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017 modificado por el Acuerdo PCSJA22-11956 de 2022 e indicó que los Consejos Seccionales son competentes de las solicitudes de traslados de aquellas sedes que estén dentro del mismo distrito judicial. El Tribunal Superior de Santa Marta manifestó que el señor Tomás Rafael Padilla Pérez solicitó traslado para el cargo de juez segundo promiscuo municipal de Santa Marta - Magdalena, el cual fue conceptuado en sentido favorable mediante oficio CSJMAOP22-470 del 23 de noviembre de 2022; por lo que la Sala Plena de dicha corporación profirió la Resolución N.º 010 de febrero del presente año, acto en el que se le concedió el traslado.
Sin embargo, el servidor no manifestó su voluntad de aceptar el nombramiento dentro del término concedido para tal fin, motivo por el cual dicho tribunal profirió la Resolución N.°022 de abril de 2023 que dejó sin efecto el traslado realizado. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02597-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 SENTENCIA IMPUGNADA El 24 de agosto de 2023 la Sección Quinta del Consejo de Estado, sala reconformada con conjueces1 decidió amparar el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la señora Luz Estella Rodríguez Morón, para lo cual ordenó al Tribunal Superior de Barranquilla, “Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, reintegre a la accionante a un cargo con funciones similares o equivalentes al que ocupaba en el juzgado tercero promiscuo municipal de Malambo hasta que cumpla con los requisitos de ley para poder solicitar una pensión de jubilación. - En el evento en el cual todos los cargos equivalentes estén ocupados en ese distrito judicial, la accionante deberá ser incluida en la lista de servidores con estabilidad laboral a ser reintegrados en cuanto la autoridad cuente con disponibilidad de cargos, según lo explicado en el párrafo 117 de esta providencia. Incluso, previo concepto favorable de la actora, también se le puede reubicar en un cargo vacante de inferior categoría, en que caso que todos los puestos de similar categoría estén provistos.
QUINTO: ORDENAR al Consejo Superior de la Judicatura – Nivel Central, el Consejo Seccional de la Judicatura de Atlántico y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla que, en ejercicio de sus funciones, mantengan la afiliación de la señora Luz Estella Rodríguez Morón al sistema de seguridad social en salud por un término máximo de seis meses o hasta que sea nombrada en provisionalidad en un cargo similar al que ocupaba como jueza promiscuo municipal (lo que primero ocurra).
Si transcurrido el lapso de seis meses no ha sido posible efectuar el nombramiento de la señora Luz Estella Rodríguez Morón a un cargo con funciones similares o equivalentes al que ocupaba en el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Malambo, la actora podrá solicitar su movilidad del régimen contributivo al subsidiado. 1 sala reconformada con conjueces por no haber alcanzado el proyecto la mayoría decisoria dentro de la Sala permanente Radicado: 11001-03-15-000-2023-02597-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Como fundamento de las decisiones, en primer lugar se refirió a la posibilidad que tiene la actora de acudir a las acciones ordinarias, sin embargo, consideró procedente la acción de tutela, lo cual sustentó en que por la duración del proceso ordinario, este “no tendría efectos sobre la situación actual de la accionante, cuya permanencia en el cargo que desempeñaba o en uno similar, se encuentra íntimamente ligada con la causación del derecho pensional” para precaver un perjuicio irremediable, el cual consideró, debía suponerse de la falta de salarios y mesadas pensionales.
Agregó que la señora Luz Estella Rodríguez Morón es una mujer de 57 años que tiene a cargo a su madre de 93 años y a su hija, quienes dependen exclusivamente de su salario; que estas situaciones la ponen en desventaja frente al mercado laboral, pues no se puede pasar por alto el fenómeno de desigualdad estructural padecido por su género a lo largo de la historia y señaló datos estadísticos de desempleo.
IMPUGNACIÓN El Tribunal Superior de Distrito Judicial del Atlántico, por conducto de su Vicepresidente, impugnó la decisión, reiterando en primer lugar, lo manifestado en la contestación de la acción de tutela; enfatizó que está demostrado que la accionante no comunicó a esa Corporación las situaciones fácticas descritas en la acción de tutela, sólo antes que se produjera la confirmación del nombramiento por traslado al cargo que otrora ocupaba como Juez Tercero Promiscuo Municipal de Malambo - Atlántico, esto es, que se consideraba así misma pre pensionada; razón por la cual no hubo en su actuación, ánimo discriminatorio o violatorio de alguna condición especial de la actora.
Reiteró que la situación fue conocida mucho después del nombramiento de quien viniera por traslado en propiedad, y solamente un (1) día antes, de la confirmación del doctor Tomás Padilla Pérez. Afirmó que si la accionante consideraba que las resoluciones atacadas por esta vía excepcional desconocían sus derechos fundamentales o habían incurrido en alguna causal de nulidad, lo que correspondía era activar el medio de control en cuestión y habilitar a la jurisdicción competente para que se pronunciara al respecto y que además, de acuerdo con los artículos 229 y 230 del Código de Radicado: 11001-03-15-000-2023-02597-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo tenía la posibilidad de solicitar medidas cautelares para salvaguardar provisionalmente sus derechos mientras transcurre el proceso declarativo.
Solicitó en consecuencia, declarar la improcedencia de la acción formulada, por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. En cuanto a la demostración del perjuicio irremediable, basado en la precariedad económica de la actora y sus obligaciones alimentarias, expresó que son afirmaciones sin soporte probatorio y que no puede perderse de vista que la actora, es una abogada con más de 20 años de experiencia profesional, la mayor parte en la Rama Judicial, lo cual la convierte en una profesional idónea para desarrollarse en ámbitos diferentes a la de una relación laboral subordinada.
Para dar fuerza a su argumento, citó a la Corte Constitucional en fallo de tutela T-595- 2016. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se debe resolver en esta instancia, si las actuaciones de las autoridades accionadas relativas al traslado del señor Tomás Rafael Padilla Pérez al Juzgado Tercero Promiscuo municipal de Malambo vulneran los derechos fundamentales de la accionante, dando lugar a la protección concedida por la primera instancia. Para ello, la Sala se referirá a i) la Finalidad Jurídica de la Acción de Tutela, ii) la procedencia para la protección de la condición de prepensionado iii) la figura de prepensionado y iv) el caso concreto.
El artículo 86 de la Constitución Política establece la acción de tutela para que toda persona pueda: “ reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si mismo o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, dispone: Radicado: 11001-03-15-000-2023-02597-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. (Resalta el Tribunal). De lo antes trascrito, se infiere la naturaleza de la acción de tutela, como un instrumento jurídico de carácter subsidiario, mas no sustitutivo de las competencias constitucionales y legales de las autoridades públicas.
El propósito específico de su existencia es brindar a la persona una protección efectiva y actual, pero supletoria de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando los mismos no puedan ser defendidos a través de los medios que ofrece el sistema jurídico para cumplir este fin específico. En relación con el requisito de subsidiariedad y la procedencia de este mecanismo para la protección de la condición de prepensionados, dijo el Consejo de Estado: “…el status de prepensionado ha sido protegido en varias ocasiones por esta Corporación y por la Corte Constitucional, en ejercicio de la acción de tutela, dada la especial condición de quienes tienen una expectativa legítima de que se les reconozca la pensión de vejez2.
“En efecto, ha señalado la Corte Constitucional, que para determinados grupos de funcionarios, como madres y padres cabeza de familia, discapacitados o prepensionados, concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en 2 Sobre el tema ver entre otras sentencias: C-331/00, C-789/02, C-754/04, T-169/03, T- 798/06 y T128/09 de la Corte Constitucional. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02597-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que conforman la carrera administrativa.”3 La Corte Constitucional en sentencia T-052 de 2023, expresó que “32.1.
Del mismo modo, esta Corporación ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando el accionante alegue tener la calidad de prepensionado. Lo anterior, si demuestra que la desvinculación pone en riesgo su derecho al mínimo vital. Esto puede acontecer cuando una persona tiene dificultades para obtener su sustento y/o no le es posible asegurar su supervivencia autónoma por factores como la edad, el estado de salud y el tiempo que tardaría el medio de defensa judicial (T-055 de 20204).” Sobre la figura expresó la Corte Constitucional: “…La “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha entendido en los siguientes términos: “[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”5. 61.
Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 62.
La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez.
(…) Esta figura, entonces es inicialmente de creación jurisprudencial y es recogida por la Ley 2040 de 2020, "Por medio de la cual se adoptan medidas para impulsar 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección “A” Cp: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ, Sentencia del 15 de julio de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-01744-00(AC) 4M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-02597-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 el trabajo para adultos mayores y se dictan otras disposiciones". Allí se estableció: “ARTÍCULO 8°. Protección en caso de reestructuración administrativa o provisión definitiva de cargos.
Las personas a las que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez, que hagan parte de las plantas de las entidades públicas en nombramiento provisional o temporal y que, derivado de procesos de restructuración administrativa o provisión definitiva de cargos públicos a través de concursos de mérito, deberían ser separados de sus cargos, serán sujetos de especial protección por parte del Estado y en virtud de la misma deberán ser reubicados hasta tanto adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional.” Caso concreto Ante la protección otorgada por la primera instancia a los derechos fundamentales invocados por la accionante, el Tribunal Superior del Distrito judicial de Barranquilla impugnó la decisión, considerando, por una parte, que es improcedente la acción de tutela, ante la posibilidad que tiene la accionante de acudir a las acciones ordinarias establecidas en la ley 1437 de 2011.
De otro lado, sostuvo que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, puesto que ella solo manifestó su condición de prepensionada, un día antes de la confirmación del nombramiento del señor Tomas Rafael Padilla Pérez y que no era ese un trámite donde debiera evaluarse dicha situación. No obstante, manifestó que en cumplimiento del fallo de primera instancia y en razón de que el cargo de Juez Primero Civil Municipal de Ejecución de Sentencias del Distrito de Barranquilla quedó vacante, nombró a la señora Luz Estella Rodríguez Morón en dicho cargo y ella anunció que tomaría posesión del mismo el 11 de octubre de 2023.
La desvinculación de la accionante se dio por el traslado del señor Tomas Rafael Padilla Pérez y antes de que se confirmara el nombramiento de este en el cargo, la señora Rodríguez Morón dio a conocer al Tribunal su situación, solicitando no ser desvinculada de su empleo; sin embargo, el Tribunal no realizó evaluación alguna de la situación y al día siguiente confirmó dicho nombramiento.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-02597-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Es claro que el Tribunal debió valorar en ese momento lo manifestado por la aquí accionante, teniendo en cuenta que se trataba de un traslado y no del acceso al empleo público por concurso de méritos, pues si bien esta persona tenía el derecho al traslado, prerrogativa de que goza al ocupar un cargo en propiedad, esa no era la única opción de traslado con que contaba dicha persona; por lo que nada obstaba para que se tuviera en consideración lo manifestado por la actora y se procurara mantenerla en el empleo mientras no fuera forzosa su desvinculación, a fin de que pudiera cumplir con los requisitos para la pensión; siendo este un derecho de raigambre constitucional.
Vale aclarar en este punto que no es de recibo el argumento del Tribunal accionado en el sentido de que no es su función resolver sobre la situación de prepensionada de la actora, pues como nominador está en la obligación de tener en cuenta las situaciones especiales que le sean puestas en conocimiento, relativas al movimiento de personal.
Ahora, teniendo en cuenta que la Sala Plena del Tribunal Superior de Barranquilla nombró a la señora Estella Rodríguez Morón en el cargo de Juez Primero Civil Municipal de Ejecución de Sentencias del Distrito de Barranquilla que quedó vacante definitivamente6 y que ella tomaría posesión el 11 de octubre de 2023; en principio podría entenderse superada la situación que motivó la acción de tutela sin embargo, conviene tener en cuenta que la actuación del Tribunal se dio en cumplimiento de la decisión de primera instancia y que dicho cumplimiento no se agota en el nombramiento, tratándose del derecho de que se trata.
Lo procedente entonces es confirmar la providencia impugnada, manteniendo la protección allí concedida y en orden a ello, se tiene en cuenta: i) Que contrario al criterio del Tribunal Superior de Barranquilla, la protección a la persona prepensionada permite que se cumplan los dos requisitos (edad y semanas de cotización) por lo que las semanas de cotización las puede alcanzar con posterioridad al requisito de la edad. ii) De acuerdo con la Corte Constitucional, se debe estudiar el caso con enfoque de género, por lo que no es de recibo el argumento de que se trata de una abogada que puede ejercer su 6 De acuerdo con memorial registrado en actuación 4 del expediente Radicado: 11001-03-15-000-2023-02597-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 profesión, dadas las dificultades que ello conlleva, para atenderse, atender a su señora madre y establecerse en dicho ejercicio de tal manera que pueda continuar alcanzando los requisitos para su pensión. iii) El tribunal solicita que se requiera a la accionante para que cuando sea nombrada nuevamente en otro cargo, en cumplimiento del fallo, se posesione de manera inmediata para no afectar el servicio, de donde puede deducirse que a pesar de la vacancia definitiva del cargo en el que fue nombrada, podría verse nuevamente comprometido su derecho.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar de la sentencia del 24 de agosto de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo expresado precedentemente.
Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Radicado: 11001-03-15-000-2023-02597-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.