CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 13-001-23-33-000-2021 00568 01 Demandante: ROBINSON ARROYO ZÚÑIGA Demandado: JUZGADO NOVENO (9°) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA Tema: No es procedente la acción de tutela que se interpone en contra del auto que dejo sin efectos el decreto de la medida cautelar solicitada y, en su lugar, negó la misma dentro de un proceso de nulidad que se encuentra actualmente en trámite, en razón a que no se satisface el requisito de subsidiariedad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Robinson Arroyo Zúñiga en contra de la sentencia de 7 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar SÍNTESIS DEL CASO El señor Robinson Arroyo Zúñiga, actuando en nombre propio, solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado por el auto del 8 de septiembre de 2021 proferido por el Juzgado 9° Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante el cual dejo sin efectos el auto de fecha 12 de julio de 2021, por medio del cual había decretado la suspensión de los efectos de los actos administrativos acusados contenidos en los Decretos Nos. 096, 116 del 01 de noviembre de 2019 y 117 del 01 de noviembre de 2019, y en su lugar negó la solicitud de suspensión provisional presentada por el hoy accionante dentro del proceso de nulidad radicado bajo el núm. 13001-33-33-009-2020-00018-00, adelantado por el accionante en contra del Municipio de Cantagallo -Bolívar.

En criterio del actor, la juez incurrió en un defecto de tipo procedimental absoluto, sustantivo y orgánico, toda vez que los vinculados al proceso presentaron solicitud de control de legalidad y recurso de apelación; sin embargo, la juez optó por adecuar la solicitud a un recurso de reposición, de acuerdo al artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, por lo que consideró que la interpretación dada a la norma es errónea, ya que la funcionaria carecía de competencia para hacerlo; por lo que, en su sentir, el auto núm. I- 3T-0-21 del 8 de septiembre de 2021 viola sustancialmente el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la constitución política.

Por lo anterior, solicitó i) revocar el auto núm. I-3T-0-21 del 8 de septiembre de 2021, por medio del se dejó sin efectos el auto de fecha 12 de julio de 2021 y en su lugar se negó la medida cautelar solicitada, y ii) se ordene remitir el recurso de apelación interpuesto por los vinculados al Tribunal Administrativo del Bolívar, conforme a las reglas establecidas en el procedimiento contencioso administrativo.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. El 27 de septiembre de 2021 el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena; asimismo, ordeno vincular a las diligencias al apoderado de los vinculados dentro del proceso ordinario. 2.2.

El Juzgado 9° Administrativo del Circuito de Cartagena presentó escrito por medio del cual solicitó se niegue el amparo constitucional en razón a que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental al actor. Refirió que la acción de tutela no puede suplantar los recursos ordinarios ni extraordinarios que rigen los procesos judiciales o convertirse en una tercera instancia, para discutir sentencias ejecutoriadas, puesto que afecta directamente el principio de la cosa juzgada y la seguridad jurídica.

Asimismo, señaló que en el caso particular considera el accionante que el juzgado incurrió en la violación de sus derechos constitucionales con el auto de fecha 8 de septiembre de 2021, debido a que revocó la medida cautelar de suspensión provisional de los Decretos Nos. 096, 116 del 01 de noviembre de 2019 y 117 del 01 de noviembre de 2019, sin que se surtiera el trámite del recurso de apelación presentado y sustentado dentro de los términos legales por el apoderado de los vinculados, infringiendo con dicho actuar el debido proceso.

No obstante, quien funge como tutelante en la presente acción no tiene en cuenta lo dispuesto en el Art. 61 de la Ley 2080 del 2021, que modificó el Art. 242 de la Ley 1437 de 2011, y en el que se establece que todos los autos son susceptibles del recurso de reposición salvo que haya una norma expresa que indique lo contrario. En consecuencia, y al hacer la salvedad en la providencia que se acusa de haber conculcado los derechos constitucionales del accionante, el juez está en todo su derecho de variar, aclarar o modificar la decisión que se revisa, siempre que exponga y sustente argumentos jurídicamente válidos y que lleven a tomar esta nueva decisión, que para el caso particular fueron ampliamente expuestos en el referido auto del 8 de septiembre del 2021.

Aseguró que el no estar conforme con una decisión tomada por el juez no implica per se una vulneración de los derechos fundamentales de la parte inconforme con ella, sino que debería conllevar a ejercer de forma adecuada los recursos o mecanismos procesales disponibles en el ordenamiento jurídico que orienta el proceso – en este caso – contencioso administrativo, para discutirlos en otra instancia, exponiendo argumentos fuertes que no calaron en primera instancia o no fueron tenidos en cuenta.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 7 de octubre de 2021, declaró improcedente el amparo constitucional solicitado, al estimar que: “Frente al auto de fecha 8 de septiembre, se tiene que de acuerdo al Art 62 de la ley 2080 de 2021, el accionante cuenta además de lo anterior, con el recurso de apelación para exponer sus inconformidades frente a dicho auto, por lo tanto, cabe resaltar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la subsidiariedad debe entenderse a partir de: si el proceso judicial ha terminado y en este caso, la competencia del juez de tutela es aún más restringida, dado que, la acción constitucional no puede convertirse en un mecanismo alternativo o paralelo para resolver los asuntos que por su naturaleza deben resolverse al interior de los procesos judiciales o si el proceso está en curso.

Al respecto, la acción de tutela no procede cuando el proceso judicial en el que se ha expedido la providencia acusada aún está en trámite, teniendo en cuenta que en el propio proceso se tiene la oportunidad de hacer valer los derechos que las partes encuentren vulnerados. No obstante, la Corte Constitucional ha precisado que puede acudirse a la solicitud de amparo, de manera transitoria, si se demuestra la violación de derechos fundamentales, así como la existencia de un perjuicio irremediable que únicamente se pueda evitar con la intervención del Juez de tutela.

Igualmente, se observa que el tutelante no demostró que existiera un perjuicio irremediable que necesite la intervención del Juez constitucional, en el sentido que, la lesión que pudo generar el auto demandado, produzca efectos adversos e irreparables sobre un derecho fundamental. En todo caso, no es un asunto que se deba debatir en sede de tutela, puesto que, no se discute la decisión adoptada por el accionado, sino si es posible la intervención procesal.

En consecuencia, la Sala advierte que la acción constitucional resulta improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en el sentido de que la providencia que se cuestiona, auto interlocutorio No. I-3T-0- 21 del 8 de septiembre de 2021, se profirió dentro de un proceso que aún se encuentra en curso; además, el accionante cuenta con los recursos de reposición y en subsidio el de apelación para plantear sus inconformidades”.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó revocarlo y acceder a sus pretensiones, con fundamento en las siguientes razones: Consideró que la decisión del Tribunal no se ajustó a la realidad fáctica y jurídica que motivaron la acción de tutela, toda vez que la actuación irregular de la juez, al dejar sin efecto el auto por medio del cual se decretó la medida cautelar y no haberle dado trámite al recurso de apelación presentado por los terceros intervinientes, vulneró su derecho al debido proceso, ya que la juez no tenía competencia para cambiar las reglas sobre la procedencia de los recursos.

Refirió que el artículo 62 de la ley 2080 de 2021 establece que el recurso de apelación procede contra el auto que niega, concede o modifica la medida cautelar, más no sobre el que revoca, por lo cual insiste en que la acción de tutela es el único medio idóneo para corregir el yerro y proteger el derecho fundamental reclamado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1.

COMPETENCIA. De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2.

HECHOS 5.2.1. Mediante auto de fecha 12 de julio de 2021, el juzgado 9º administrativo de Cartagena, dentro del proceso de nulidad núm. 2020-00018-00, decretó la medida cautelar de suspensión provisional. 5.2.2. El 21 de julio de 2021, el apoderado de los terceros interesados presentó escrito, en el cual solicitó al despacho realizar un control de legalidad del auto de fecha 12 de julio de 2021, y en consecuencia dejar sin efecto el auto de la referencia. Simultáneamente, el mismo día presentó recurso de apelación en contra del citado auto. 5.2.3.

El 8 de septiembre de la presente anualidad, el Juzgado resolvió la solicitud de control de legalidad, así: « [ …]

RESUELVE

PRIMERO: Dejar sin efectos el auto de fecha 12 de julio de 2021, por medio del cual se dispuso decretar la suspensión de los efectos de los actos administrativos acusados contenidos en los Decretos Nos. 096, 116 del 01 de noviembre de 2019 y 117 del 01 de noviembre de 2019, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional deprecada por la parte demandante en este asunto.

TERCERO: Reconocer personería al Dr. MARCO ANTONIO BOSSIO VÁSQUEZ, como apoderado judicial de los señores VIDAL ENRIQUE CASTAÑEDA RAMOS, LILIANA MARCELA ORTIZ GOMEZ, SHILEY EVILLA ARAUJO,, LEONEL TERAN MORA, GREGORIA MARTINEZ DIAZ, LUIS ALFONSO CADENA CARDENAS, LEONELLYS RUZ GUERRERO, JUDITH RIVERA CASAS, ARNALDO MANUEL ESCUDERO CUETO, CHARYS EPALZA QUINTERO, INGRID PAOLA FUENTES CARDENAS, MAYERLIS DIAZ DIAZ, LUZ DARY CARDENAS ORTIZ, BLANCA. [ ]».

5.3. ANÁLISIS DE LA SALA A partir de los fundamentos de la solicitud de tutela y de la revisión de la actuación, advierte la Sala, como bien lo explicó el a quo en la providencia objeto de impugnación, que en el presente asunto no se cumple con el requisito general de subsidiariedad de la acción, de acuerdo con lo siguiente: 5.3.1. Conforme el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un recurso subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales, lo que implica que sólo será procedente cuando se agoten todos los mecanismos de defensa judicial principales de los que se disponga ante la conducta activa u omisiva de las autoridades, o no exista en el ordenamiento jurídico un medio idóneo y eficaz para el amparo judicial de esa categoría de derechos.

Respecto al requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, la Corte Constitucional ha señalado que se pueden presentar dos escenarios: i) cuando el proceso ha concluido, y ii) cuando el proceso se encuentra en curso. En el segundo de los escenarios, ha precisado que la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.

Posición que se ha reiterado por el Tribunal Constitucional y que se ha acogido por esta Sección, al señalar que la acción de tutela contra providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”.

No obstante lo anterior, se han establecido dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, a saber: i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y ii) cuando se pretende evitar un perjuicio irremediable. En este último evento, se debe demostrar que el perjuicio es inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable.

Estima el accionante que no hay lugar a declarar la presente acción como improcedente, pues, según su entender, contra el auto del 8 de septiembre de 2021, mediante el cual el Juzgado negó la solicitud de suspensión provisional, no procedía recurso alguno, dado que la decisión fue revocar la medida cautelar; y que el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 62 de la ley 2080, prevé que el recurso de apelación procede contra el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.

Dispone el artículo 62 de la ley 2080, que modificó el artículo 243 de la ley 1437, que serán apelables las sentencias de primera instancia y enlista los autos respecto de los cuales también procede este recurso, entre los cuales, en el numeral 5, se estableció que procede contra el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.

Así mismo, en el artículo 242 de la ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 61 de la ley 2080, se dispuso que el recurso de reposición procederá contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. Pues bien, mediante auto del 8 de septiembre de 2021, el Juzgado 9° administrativo del Circuito de Cartagena resolvió dejar sin efectos el auto del 12 de julio de 2021, por el cual había declarado la suspensión provisional de los actos administrativos acusados y en su lugar negar la medida cautelar.

En este sentido, no le asiste razón al impugnante y, por el contrario, le asiste al a quo cuando concluyó que en el presente trámite de tutela no se cumple con el requisito de subsidiariedad, comoquiera que, contra el auto que niega una medida cautelar, procede el recurso de reposición y en subsidio de apelación o únicamente el recurso de apelación, lo que será a consideración de la parte que lo proponga, pues así lo disponen los artículos 242 y 243 del CPACA.

Ahora, afirma el accionante que en el auto del 8 de septiembre de 2021 no se negó la medida cautelar, sino que se revocó la medida que había sido decretada en la providencia del 12 de julio de 2021. Al revisar el auto del 8 de septiembre de 2021, se advierte que el juez adoptó dos decisiones en la parte resolutiva. La primera correspondió a dejar sin efectos el auto del 12 de julio de 2021 y la segunda negar la medida cautelar.

En este sentido, no es cierto lo que afirma el accionante; es decir, el juez no revocó la medida cautelar, sino que la negó, por lo que, se reitera, contra esa decisión procedían los recursos de reposición y apelación. Ahora, de interpretarse lo planteado por el recurrente, es decir, que el juez revocó la medida que había declarado, aun así, lo procedente era agotar los recursos dentro del proceso ordinario, pues el efecto termina siendo el mismo; esto es, que se negó una medida cautelar, decisión respecto de la cual procedían los recursos.

Nótese que en cualquiera de los dos eventos la acción de tutela resulta improcedente, pues el accionante contaba con los recursos de ley para cuestionar la decisión adoptada mediante el auto acusado. En consecuencia, en el caso concreto la acción de tutela no es el mecanismo idóneo ni eficaz para lo pretendido por el actor, pues contaba con los recursos dentro del proceso ordinario para recurrir la decisión adoptada por el juzgado mediante el auto del 8 de septiembre de 2021.

Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, tanto del escrito de tutela como de la impugnación, advierte la Sala que el accionante incumplió con la carga argumentativa mínima que permita a la Sala tramitar la presente acción como un mecanismo transitorio para proteger un perjuicio irremediable, es decir, inminente o grave que exija la adopción de medidas urgentes.

En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia por encontrar que en el caso concreto no se cumple con el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado