CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-009-2016-01226-01 (1918-2022) Demandante: Harold Alberto Zapata Bonilla Demandado: Departamento del Valle del Cauca Temas: Insubsistencia en cargo de libre nombramiento y remoción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1.

La Sala de Subsección resolverá el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al accionante. I.

ANTECEDENTES 2. Pretensiones. Anular el Decreto 0342 del 7 de marzo de 20161, por medio de la cual se declaró tácitamente insubsistente el nombramiento que el señor Harold Alberto Zapata Bonilla ostentaba en el cargo de secretario de despacho, código 020, grado 03 en la Alta Consejería para la Moralidad Administrativa, la Transparencia y la Lucha contra la Corrupción. 3.

Como restablecimiento del derecho, exigió su reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación y/o a otro de igual o superior categoría, con el respectivo pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir y la indemnización de los perjuicios materiales e inmateriales causados con aquella decisión. 4.

Por último, requirió el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. y la condena en costas de la entidad demandada. 5. Hechos. El demandante fue nombrado mediante el Decreto 1558 de 29 de diciembre de 2014 en el cargo de «secretario de despacho, código 020, grado 3 de la Secretaría de Turismo y Comercio de la Gobernación del Valle del Cauca.

Luego, desde el 22 de mayo de 2015, ejerció como secretario de 1 Ver índice 2 de la plataforma SAMAI, archivo denominado «ED_7600123330092016(.zip) NroActua 2», documento «000. EXPEDIENTE DIGITAL 2016-1226», folio 41. Radicado: 76001-23-33-009-2016-01226-01 (1918-2022) Demandante: Harold Alberto Zapata Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co despacho, código 020, grado 03 en la Alta Consejería para la Moralidad Administrativa, la Transparencia y la Lucha contra la Corrupción. 6.

El día 23 de diciembre de 2015, el accionante puso en conocimiento de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional su situación de prepensionado, solicitando las protecciones de rigor. 7. Como respuesta, el jefe de dicha dependencia le informó que las garantías de estabilidad laboral exigidas solo eran aplicables a los funcionarios vinculados a las entidades en liquidación, situación que no atravesaba la Gobernación del Valle del Cauca.

Con tal decisión, desconoció la circular conjunta emitida sobre el particular por la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, además de la circular proferida por el Departamento Administrativo de la Función Pública. 8. Posteriormente, mediante oficio de 28 de enero de 2016, la administración departamental le comunicó al demandante que a través del Decreto 0137 de esa misma fecha, designó en su reemplazo a la señora Colombia Medina Quintero. 9.

La demandada, al advertir que para esa data el actor se encontraba incapacitado por una cirugía realizada de urgencias, quiso enmendar esa irregularidad. Para ello, ese mismo día le remitió un oficio en el que le pidió hacer caso omiso a la comunicación de insubsistencia. 10. Al día siguiente de finalización de esa incapacidad médica, esto es, el 9 de marzo de 2016, la Gobernación del Valle del Cauca le comunicó al demandante el Decreto 0342 del día 7 de ese calendario, mediante el cual designó en su reemplazo al señor Mario Fernández de Soto Sánchez, lo que implicó la declaratoria tácita de insubsistencia frente al empleo que el desempeñaba. 11.

Para el mes de febrero de ese año, el accionante tenía 60 años de edad y contaba con 1.372 semanas cotizadas, por lo que reunía las calidades de un sujeto de especial protección constitucional, dada su situación de pre pensión. 12. El nominador tampoco cumplió con la obligación de dejar anotado en su hoja de vida los motivos que determinaron la desvinculación del servicio, tal y como lo ordena el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968. 13.

Fundamentos de derecho. Se señalaron como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 1.°, 2.°, 4.°, 6.°, 13, 48, 49, 53 y 93 de la Constitución Política; 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 16 de la Declaración Americana de los Derechos de las Personas; 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales; 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 1° de la Ley 516 de 1999; 44 de la Ley 1437 de 2011; 6.° de la Ley 74 de 1968; 1.°, 5.° y 37 de Radicado: 76001-23-33-009-2016-01226-01 (1918-2022) Demandante: Harold Alberto Zapata Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Ley 909 de 2004; 6.°, 13, 15, 23, 24, 25, 26, 40-7, 53, 61, 122, 125 y 215 del Decreto 2400 de 1968 y 45, 106, 107, 109, 133 y 170 del Decreto 1950 de 1973.

Al desarrollar el concepto de violación, se expuso lo siguiente: 14. El acto demandado -tácito- está viciado por falsa motivación por cuanto: no fue notificado en los términos de la Ley 1437 de 2011; se nombraron a dos personas en un lapso de 3 meses y no se persiguió el mejoramiento del servicio. 15. La entidad demandada debió proferir una decisión razonada, coherente y motivada.

Sin embargo, no cumplió con la obligación de señalar en su hoja de vida la razón que determinó el retiro del servicio, tal como lo ordena el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. 16. Se configuró la desviación de poder, pues el actor, cuando fungió como procurador judicial en la ciudad de Buga, sancionó disciplinariamente al señor Jairo Ortega Samboní, actual alcalde municipal de Palmira -en la fecha de presentación de la demanda-; persona vinculada al grupo político de la gobernadora Dilian Francisca Toro, persona que suscribió el acto de retiro del servicio. 17.

Por tanto, es claro que el acto sometido a juicio no busco el mejoramiento del servicio, sino que persiguió la satisfacción de interés personales y burocráticos. 18. Desviación de las atribuciones en que debería fundarse. El acto acusado fue proferido desconociendo normas constitucionales. Pues, el demandante, como persona de la tercera edad y con unas condiciones especiales para acceder a su pensión de vejez, se le vulneraron las garantías contenidas en el artículo 13 de la Constitución. 19.

Contestación de la demanda. Dentro de la oportunidad de ley, el departamento del Valle del Cauca contestó la demanda2, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas. Con tales fines alegó: 20. Los servidores de libre nombramiento y remoción pueden ser libremente designados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la entidad.

Por esa razón, no gozan de las mismas prerrogativas que los empleados del régimen de carrera administrativa. 21. En ese contexto, la facultad que tiene la administración para desvincular a estos empleados, no es sinónimo de arbitrariedad, ni indica que pueden adoptarse decisiones sin fundamento alguno, por el contrario, la potestad implica, de un lado, que la decisión responda a los fines de la norma que 2 Ejusdem, folios 138 a 151.

Radicado: 76001-23-33-009-2016-01226-01 (1918-2022) Demandante: Harold Alberto Zapata Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoriza su uso y, del otro, el respeto por la proporcionalidad con los hechos que le sirvieron como fundamento. 22. En el caso concreto, la declaratoria de insubsistencia tácita obedeció a la mejora del servicio y por la confianza que se requiere para el desempeño de un cargo en el gabinete departamental. 23.

Frente a la desviación de poder, indicó que es una apreciación subjetiva del demandante que busca inducir en error al operador judicial, alegando circunstancias que no guardan relación con la realidad fáctica y probatoria del proceso. 24. Respecto a la condición de prepensionado, el actor no adquirió esa calidad trabajando en la entidad departamental; por lo tanto, no es de recibo que se pretenda anclar en el cargo con base en la preexistencia con la que ingresó. 25.

Con tal fin, propuso la excepción de «inexistencia de la obligación». 26. Sentencia de primera instancia. El 28 de julio de 20203, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca emitió sentencia en la que negó las súplicas de la demanda y condenó en costas al accionante. Con tales propósitos, concluyó lo siguiente: 27. De conformidad con el parágrafo 2.° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, el retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción es discrecional y se concreta a través de un acto administrativo que no requiere ninguna motivación. 28.

En cuanto a la falsa motivación, por el hecho de que no se notificó el acto acusado y que se nombraron a dos personas en un lapso menor a 3 meses, sostuvo que no tiene vocación de prosperidad por lo siguiente: en primer lugar, la entidad demandada expuso que el demandante no había radicado la segunda incapacidad al momento en que se profirió el acto enjuiciado y, en segundo lugar, aportó el oficio donde se le comunicó su reemplazo, siendo recibido por el señor Zapata Bonilla. 29.

Asimismo, el demandante debía probar que el funcionario que expidió el acto, tuvo en cuenta para esa decisión, un hecho ajeno a la realidad, circunstancia que no ocurrió. 30. De otro lado, precisó que en los términos de la sentencia SU-003 de 2018, el señor Harold Alberto Zapata Bonilla no tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada reclamada en la demanda, pues: el empleo por el ejercido, al ser de libre nombramiento y remoción, no goza de esa garantía y; de acuerdo con las pruebas recaudadas, se concluye que el único requisito que le faltaba 3 Ver índice 2 de la plataforma SAMAI, archivo denominado «ED_7600123330092016(.zip) NroActua 2», documento «001.

SENTENCIA 2016-01226-00 OSND». Radicado: 76001-23-33-009-2016-01226-01 (1918-2022) Demandante: Harold Alberto Zapata Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para acceder a la pensión de vejez era la edad, exigencia que, a la luz de aquella providencia unificadora, no atribuye tal fuero.

Con todo, afirmó que la historia laboral remitida por Colpensiones el 26 de marzo de 2019, da cuenta de que el actor ya disfruta de esa prestación. 31. En cuanto a la ausencia en su hoja de vida de las razones que determinaron el retiro del servicio, luego de citar jurisprudencia del Consejo de Estado, advirtió que tal falencia no condiciona la existencia y validez de la decisión adoptada, debido a que dicha ritualidad no forma parte de aquella, sino que constituye una actuación posterior.

De ahí que esa anotación constituye un antecedente en el expediente laboral que no afecta la legalidad del acto enjuiciado. 32. Tampoco se configuró la desviación de poder, pues en el expediente no obra prueba que demuestre el nexo causal entre la insubsistencia del nombramiento y los móviles políticos o burocráticos que refiere el accionante. 33.

Recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del demandante la recurrió en apelación4. En su intervención, censuró de la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia en los siguientes puntos: 34. Desviación de poder. A su juicio, se configuró esta causal porque el Decreto 0342 del 7 de marzo de 2016, fue expedido con una finalidad distinta al mejoramiento del servicio, lo cual se puede deducir del examen de la hoja de vida del servidor público. 34.1 En materia del respeto y garantía de la estabilidad laboral, las altas cortes han definido que, en este tema, se invierte la carga de la prueba, correspondiéndole al departamento del Valle del Cauca demostrar que con la decisión adoptada se mejoró el servicio.

Ello, debido a que a la persona retirada le es materialmente imposible demostrar las falencias en la prestación del servicio. 34.2 Al efectuarse una comparación entre las hojas de vida del señor Harold Alberto Zapata Bonilla con la persona que lo reemplazó, se concluye que no se logró mejorar el servicio. En suma, basta indicar que el demandante es magister en criminalística y que el señor Fernández de Soto, lo es en derecho comercial. 34.3 En el sub examine, la entidad demandada no controvirtió esta situación. A ello, se le suma el hecho de que se efectuaron 2 nombramientos en menos de 3 meses, cuando el actor estaba incapacitado. 4 Ibid. documento denominado «003. 00RECURSO DE APELACIÓN 2».

Radicado: 76001-23-33-009-2016-01226-01 (1918-2022) Demandante: Harold Alberto Zapata Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35. Abuso de poder. En este acápite, repitió lo relativo al mejoramiento del servicio. 36. Condición de prepensionado. Discurrió de esta apreciación del tribunal, porque no se debió aplicar la sentencia SU-003 de 2018.

En síntesis, indicó que los hechos discutidos sucedieron en el año 2016, es decir, cuando no se había proferido la providencia de unificación, razón por la que se debieron tener en cuenta las sentencias T-417 de 2010; T-495 de 2010; T-736 de 2013 y T-341 de 2012. 36.1 La sentencia de unificación no dispuso efectos retroactivos, razón por la que se debe aplicar desde el 8 de febrero de 2018, en adelante.

Además, dicha providencia se refirió a obiter dictum y no a ratio decidendi. 37. Anotación en la hoja de vida. En aras de evitar la arbitrariedad en la insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1969 consagró la obligación de dejar constancia en la hoja de vida de los empleados que no son de carrera, las causas que motivaron la insubsistencia. Pues, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando el empleado conoce los motivos del despido, se hace efectiva la cláusula del Estado de Derecho. 38.

Conclusiones. El examen de la discrecionalidad debió hacerse con base en la existencia de una norma legal y/o constitucional, con fines contenidos en la misma norma y la decisión debió ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Trámite correspondiente a la segunda instancia 39. La admisión del recurso. Mediante auto de 16 de enero de 20235 se admitió el recurso de apelación. Posteriormente, a través del auto de 13 de abril6 del mismo año, se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y su concepto de fondo, respectivamente. 40.

En el índice 15 de la plataforma SAMAI reposa intervención del procurador delegado ante esta corporación, el cual fue radicado por fuera de la oportunidad concedida. 41. Control de legalidad7. Luego de las revisiones de rigor, la Sala no advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que procederá a resolver la alzada, previas las siguientes: 5 Actuación visible en el índice 4 de la plataforma SAMAI. 6 Actuación visible en el índice 10 de la plataforma SAMAI. 7 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en etapas siguientes».

Radicado: 76001-23-33-009-2016-01226-01 (1918-2022) Demandante: Harold Alberto Zapata Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES 42. Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 43.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,9 la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el recurrente. No obstante, en caso de que ambas partes hayas apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el caso concreto es necesario pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandante, en su condición de apelante único. 44. Problema jurídico. De conformidad con los argumentos planteados por el recurrente, le corresponde a la Sala establecer sí: 44.1 ¿El acto administrativo demandado fue expedido con desviación de poder? 44.2 ¿La condición de prepensionado alegada por el actor no debe ser definida a la luz de lo establecido en la sentencia SU-003 de 2018, sino conforme a las sentencias expedidas con anterioridad? 44.3 ¿La ausencia de anotación en la hoja de vida del demandante de las razones que determinaron su retiro del servicio vician la decisión sometida a juicio? El caso concreto.

Resolución de los interrogantes planteados. 45. Primer interrogante: ¿El acto administrativo demandado fue expedido con desviación de poder? 46. La desviación de poder como causal de nulidad del acto administrativo. En el artículo 137 del CPACA la «desviación de las atribuciones propias de quien profirió el acto administrativo», comúnmente conocida como «desviación de poder» se erige, con autonomía, como una causal de anulación que se concreta, en sentir de la jurisprudencia de esta Subsección «[…] cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 9 «competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las disposiciones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]» Radicado: 76001-23-33-009-2016-01226-01 (1918-2022) Demandante: Harold Alberto Zapata Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico».10 47.

Esta irregularidad se configura cuando la finalidad perseguida con la decisión es distinta a la prevista en el ordenamiento jurídico. En tratándose de actos administrativos dimanados de la potestad discrecional, debe demostrarse que existe contradicción entre el objeto perseguido por la ley y el alcanzado por su autor. Así, para el caso bajo estudio, es necesario acreditar que con la determinación acusada se desmejoró el servicio. 48.

Por tanto, al invocar esta causal de nulidad, el demandante deberá aportar las pruebas pertinentes que le permitan al fallador verificar si esas condiciones se presentaron o no -independientemente de si tal objetivo fue o no expresado en él-, esto es, si tal finalidad satisfizo los intereses públicos -tales como la garantía de buen servicio- o, por el contrario, si fue ajena a la norma o normas que posibilitaron su emisión. Sobre el particular, en sentencia de 16 de julio de 2020,11 esta Sala de Subsección concluyó: «Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder12 es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.

Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad». 49. Esta Corporación, aunque ha reconocido las dificultades que se pueden presentar en punto a la demostración de esta causal, no ha morigerado la carga probatoria que le asiste a quien la alega. Por tanto, el interesado deberá acreditar que el interés o móvil que subyace a las expresiones de la determinación gubernamental, escapan a la finalidad prevista en la disposición citada como fundamento de aquella. 50.

Así las cosas, y de acuerdo con lo analizado, la Sala abordará el primer interrogante. 51. Como se anotó en el acápite anterior, corresponde a la parte actora demostrar la causal de nulidad por «desviación de poder», para lo cual deberá acreditar que la voluntad de la administración se desvió a fines distintos a los autorizados por la norma que le sirvió de base. 10 Sentencia de 22 de febrero de 2018, expediente No. 25000-23-25-000-2008-00942-01(1635-17).

C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 17001-23-33-000-2013-00257-02(2127-18), C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 76001-23-33-009-2016-01226-01 (1918-2022) Demandante: Harold Alberto Zapata Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52. En el presente caso, el abogado apelante insistió en que la decisión demandada está impregnada por esa irregularidad, pues no propendió por el mejoramiento del servicio, lo cual se puede concluir al compararse la hoja de vida del actor y la de su reemplazo. 53.

Para la Sala, dentro del material probatorio allegado en debida forma al expediente, no reposa ningún elemento con el que se pueda concluir que, con la desvinculación del señor Harold Alberto Zapata Bonilla y con el nombramiento del señor Mario Germán Fernández de Soto Sánchez se desmejoró el servicio. 54. Aunque el apelante sostuvo en el escrito de alzada, que existe disparidad entre su perfil académico y el de su reemplazo, tal afirmación carece de respaldo probatorio, ya que no fueron aportados documentos que acrediten los títulos, experiencia y formación de ninguno de los dos involucrados.

Ahora, si bien con el escrito de apelación se aportaron documentos como la hoja de vida del demandante, certificados y algunos diplomas obtenidos, ellos no serán tenidos en cuenta por la Sala, debido a que fueron allegados por fuera de las oportunidades probatorias establecidas en el artículo 21212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 55.

En este orden de ideas, y de cara a lo planteado, el demandante no demostró que su reemplazo no satisfizo esos requerimientos. Lo anterior, en razón a que no aportó las hojas de vida «la propia y la de su sucesor», ni tampoco documento alguno en el que se puedan visualizar las exigencias que se requieren para desempeñar el cargo de secretario de despacho, código 020, 12 Artículo 211.

Régimen Probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil. Artículo 212. Oportunidades Probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. Radicado: 76001-23-33-009-2016-01226-01 (1918-2022) Demandante: Harold Alberto Zapata Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co grado 03 en la Alta Consejería para la Moralidad Administrativa, la Transparencia y la Lucha contra la Corrupción. 56.

Lo mismo se predica en torno al argumento de que su salida del servicio se produjo por razones políticas o burocráticas. Pese a que en la demanda se indicó que su retiro fue producto de retaliaciones en su contra por un supuesto fallo disciplinario emitido en contra de una persona vinculada al grupo político de la entonces gobernadora del departamento, no se anexó ninguna evidencia en ese sentido. 57.

De otro lado, pese a que en el expediente se aportaron las historias clínicas y las incapacidades del actor emitidas entre el 29 de enero y el 27 de febrero de 201613 y entre el 28 de febrero y el 8 de marzo siguiente, no se demostró que tales documentos fueron radicados ante la entidad demandada. 58. Véase que la única circunstancia advertida ante el departamento del Valle del Cauca fue la situación de prepensionado.

Razón por la que no se puede hablar de actuaciones soberbias o caprichosas de la entidad al expedir los actos de insubsistencia tácita. 59. En consecuencia, no se demostró que el acto enjuiciado haya incurrido en «desviación de poder». 60. Segundo interrogante: ¿La condición de prepensionado alegada por el actor no debe ser definida a la luz de lo establecido en la sentencia SU-003 de 2018, sino conforme las sentencias expedidas con anterioridad? 61.

La Sala responde que la calidad de prepensionado del demandante si debió ser definida conforme a la sentencia SU-003 de 2018 y no acorde las siguientes providencias: T-417 de 2010; T-495 de 2010; T-736 de 2013 y T- 341 de 2012. Ello, por cuanto: 62. Las sentencias de unificación producen efectos generales e inmediatos, pero retrospectivos -salvo que en la respectiva decisión se exprese lo contrario-, lo que implica que, en principio, sus reglas sean aplicadas para la resolución de casos con supuestos fácticos y jurídicos similares. 63.

Lo anterior, en razón a que, como bien lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-406 de 2016, el juez debe examinar si la aplicación de la nueva medida jurisprudencial adoptada en la providencia unificadora no afecta los derechos fundamentales de los sujetos procesales. 64. Por tanto, el cambio de precedente contenido en la sentencia SU-003 de 2018, produjo efectos retrospectivos que abarcan todos los casos judiciales que comparten identidad fáctica y jurídica y que se encuentran pendientes de resolución. 13 Folios 30 y 39 del expediente digital.

Radicado: 76001-23-33-009-2016-01226-01 (1918-2022) Demandante: Harold Alberto Zapata Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65. Aclarado lo anterior, considera la Sala que no le asiste razón a la parte apelante en su reparo. Véase que, de conformidad con las pruebas incorporadas en el expediente, el demandante se encontraba vinculado a un empleo de “libre nombramiento y remoción” y, además, a la fecha del retiro del servicio contaba con más de 1.300 semanas cotizadas, por lo que se concluye que el amparo derivado de la condición de prepensionado no le era aplicable. 66.

En suma, tampoco es de recibo el argumento de las sentencias indicadas, porque estas no conceptuaron ni dispusieron reglas frente a la condición de prepensionado. Por ejemplo: la sentencia T-417 de 2010, trata de la estabilidad laboral de los «discapacitados» y la providencia T-495 de la misma anualidad, se refiere al «daño consumado». 67.

Tercer interrogante: ¿La ausencia de anotación en la hoja de vida del demandante de las razones que determinaron su retiro del servicio vician la decisión sometida a juicio? 68. El artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 establece que «[e]l nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida» (El énfasis es nuestro) 69.

Del anterior dispositivo emerge para el nominador el deber de consignar en el folio de vida de su empleado, las razones fácticas y jurídicas tomadas en consideración para retirarlo del servicio. Sin embargo, de esa reglamentación no emerge ninguna consecuencia adversa para el nominador que incumpla con ella. 70. No obstante, se destaca que dicha obligación fue tácitamente derogada por el inciso segundo del parágrafo 2.° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que, al reproducir la norma, eliminó ese apartado, veamos: «Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […] Parágrafo 2°. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.» Radicado: 76001-23-33-009-2016-01226-01 (1918-2022) Demandante: Harold Alberto Zapata Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71.

Es pertinente señalar que, en vigencia de dicha norma, esta Corporación siempre sostuvo que la ausencia de esa anotación no morigeraba la validez de la decisión de insubsistencia, por cuanto no constituía requisito para su expedición ni mucho menos para su eficacia. Así, en sentencia del 25 de febrero de 2021,14 esta Subsección concluyó: «[…] Ahora bien, esta Corporación ha señalado que la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia, por lo que su omisión no puede generar la nulidad del mismo sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber.

Luego, en el evento en que no se deje la constancia en la respectiva hoja de vida, el servidor puede solicitar a la administración que proceda a cumplir con el contenido del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, pero su ausencia no constituye un vicio del acto administrativo en el que se adoptó la decisión. En consecuencia, pese a que en el caso concreto no se dejó constancia en la hoja de vida de cuáles fueron los motivos que dieron lugar a la remoción, ya que, como se evidencia en las pruebas que obran el expediente, con posterioridad a la expedición del Decreto 160 de 2016 tan solo se adjuntó la Resolución 131 de 9 de febrero de 2016 en la que se liquidaron las prestaciones sociales definitivas de Luz Miryam Díaz, ello no da lugar a la nulidad del acto administrativo demandado, pues así lo ha señalado esta sala, tal como se expuso anteriormente […]». 72.

Así las cosas, la reseñada omisión no tiene la potencialidad para viciar la legalidad el acto administrativo de insubsistencia, en tanto no constituye un elemento indispensable en la formación del acto, ni mucho menos le resta eficacia. 73. Finalmente, la Sala no estudiará lo relativo a la condena en costas en primera instancia, pues el apelante no cumplió con la carga argumentativa de explicar las razones por las cuales consideraba que fueron mal impuestas por el tribunal.

A juicio de la Sala, la ausencia de un reparo concreto y específico al respecto, no permite abordar su estudio. 74. Por lo que sigue, y en atención a que los cargos formulados en la apelación no prosperaron, se confirmará la sentencia de primera instancia. 75. Condena en costas. En anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si era procedente condenar en costas a la parte vencida.

Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley 2080 de 2021, tal sanción surgirá en la medida en que, fruto del análisis de 14 Expediente N° 66 001 23 33 000 2016 00693 01 (2814-18), Demandante: Luz Miryam Díaz Cardona; C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 76001-23-33-009-2016-01226-01 (1918-2022) Demandante: Harold Alberto Zapata Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la demanda -en nuestro caso, del recurso interpuesto-, se concluya que fue presentada con «manifiesta carencia de fundamento legal». 76.

Así las cosas, se considera que los argumentos vertidos en el escrito impugnatorio no detentan aquella condición, pues la parte actora sustentó su posición en razones jurídicas que, aunque no fueron acogidas por la Sala, no se estiman irracionales y carentes de fundamento jurídico. En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha 28 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas al demandante.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo indicado en esta providencia.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta decisión devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO consejero de Estado consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.