CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 76000-23-33-000-2014-00522-01 Nº interno: 1614-2019 Demandante: Alexander Montealegre Quintero Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Incompatibilidad de la asignación de retiro y salarios pagados por reintegro al servicio activo (REINTEGRO DE DINEROS) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 26 de noviembre de 2018[1] proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Alexander Montealegre Quintero, por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad de los artículo 2 y 3 de la Resolución 8673 del 17 de octubre de 2013[2] expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante la cual se ordenó descontar de la asignación de retiro reconocida en proporciones de ley y con destino al presupuesto de CASUR, la suma de $99.835.544, por concepto de mesadas de la asignación de retiro pagada entre el 20 de abril de 2004 y el 30 de octubre de 2012.

Como consecuencia de la nulidad del acto enjuiciado y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la entidad demandada a devolver del dinero descontado de las mesadas correspondientes a la asignación de retiro. Por último, exigió que se condene a la demandada a pagar las costas y las agencias en derecho, en la medida que se está frente a un acto administrativo abiertamente ilegal; además, requirió que las sumas devueltas sean actualizadas conforme a los Índices de Precios al Consumidor y se reconozcan los intereses en los términos de los artículos 187 y 195 del CPACA.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Señaló el apoderado del actor, que el señor Alexander Montealegre Quintero trabajó en la Policía Nacional en el grado de Agente desde 1º de junio de 1989 hasta el 20 de abril del 2004, cuando fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica a través de la Resolución 00803 del 19 de abril de 2004.

Indicó, que interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de retiro. Dicha demanda, le correspondió al Juzgado 10º Administrativo del Circuito de Cali y tuvo como radicado el consecutivo 2004-03045. El despacho antes mencionado, mediante providencia del 9 de junio de 2010 accedió a las pretensiones de la demanda; como consecuencia de ello, ordenó el reintegro sin solución de continuidad del señor Alexander Montealegre Quintero y de paso el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de su retiro.

Explicó, que extrañamente la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en adelante (CASUR), profirió la Resolución 1789 del 20 de marzo de 2013 mediante la cual se resolvió revocar en todas sus partes la Resolución 5654 de 15 de octubre de 2004, que reconoció una asignación de retiro a favor del señor agente retirado Montealegre Quintero Alexander; en el mismo acto administrativo, la demandada le solicitó a la Secretaría General y a la Oficina de Administración Salarial de la Policía Nacional descontar de los valores retroactivos la suma de $99.835.544, por concepto de pagos de la asignación mensual de retiro entre el 20 de abril de 2004 y el 30 de octubre de 2012.

Advirtió, que a través de la Resolución 578 del 14 de julio de 2013 se reconoció y pagó al actor por concepto de salarios retroactivos uno valores correspondientes a la condena impuesta a la Policía Nacional, pero a él nunca se le descontó lo solicitado por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Indicó, que después de un periodo de labores el demandante solicitó su retiro del servicio activo, el cual se hizo efectivo a partir del 8 de agosto de 2013.

Por último, dijo que CASUR expidió la Resolución 8673 del 17 de octubre de 2013, por la cual se le reconoce una asignación de retiro al actor. Normas violadas y concepto de violación. El abogado del actor señaló como normas violadas las siguientes: La Constitución Política, los artículos 1, 2, 25, 29, 48, 58 y 128. Del Decreto 111 de 1996, el artículo 45 De la Ley 1437 de 2011, el artículo 137 Sostiene la parte demandante, que la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro no vicia la legalidad del reconocimiento prestacional efectuado por CASUR; asimismo, señaló que dicha nulidad implicó un restablecimiento frente a la vulneración su derecho, y en virtud de ello, el pago de los salarios y prestaciones no puede ser entendido como restablecimiento sino a título indemnizatorio, pues es evidente que no obedece a las prestación efectiva del servicio.

Adujo, que al considerarse la desvinculación del señor Alexander Montealegre Quintero del servicio activo de la Policía Nacional como una ficción, esto no implica que durante el tiempo que permaneció incólume la legalidad del acto de retiro se haya producido consecuencias ajustadas a la legalidad la percepción de la asignación de retiro. Aseguró, que desde el 20 de abril de 2004 hasta la fecha en que efectivamente fue reintegrado al servicio activo, la asignación de retiro recibida por el actor obedeció al cumplimiento de las condiciones requeridas para ello; en conclusión, dicha prestación no es compatible con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de su reintegro, pues se reitera que el pago fue a título de indemnización. 2.

La contestación de la demanda. La apoderada de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante memorial radicado el 9 de septiembre de 2014[3], contestó la demanda presentada por el señor Alexander Montealegre Quintero, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones conforme a los siguientes argumentos: Explicó, que de conformidad del artículo 128 de la Constitución Política de Colombia no se permite devengar una asignación de retiro y la asignación básica al mismo tiempo, tal y como lo pretende el demandante.

Insistió, en que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional siempre ha estado presta a la expedición de actos administrativos cumpliendo estrictamente la Constitución y la ley; lo anterior, en aras del bienestar del retirado y apoyándose siempre en las disposiciones especiales vigentes para ello, y con fundamento en los principios de igualdad y moralidad. 3.

Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 26 de noviembre de 2018[4], negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: El a quo consideró, que de conformidad con las reglas establecidas por la Corte Constitucional el argumento presentado por la parte accionante quedó sin piso jurídico, ya que este Alto Tribunal Constitucional dispuso que “…a título indemnizatorio, sólo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontado de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona”.

Señaló, que el hecho de que CASUR hubiere reconocido al accionante la asignación mensual de retiro a través de la Resolución 05654 del 15 de octubre de 2004, y que en razón a ello el señor Alexander Montealegre Quintero hubiere recibido la suma de $99.835.544 en el tiempo en que estuvo retirado del servicio, da lugar a que de las mesadas de la nueva asignación de retiro reconocida mediante la Resolución 8673 del 17 de octubre de 2013, se descuenten las sumas que percibió inicialmente como en efecto se hizo.

Por ultimo, dijo que no existen los elementos jurídicos necesarios para determinar que la Resolución 8673 del 17 de octubre de 2013, se encuentre viciada de nulidad, por lo que se denegaran las pretensiones de la demanda. 4. El recurso de apelación Mediante escrito del 21 de enero de 2019[5], el apoderado del demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 26 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en los siguientes términos: Sostiene el abogado, que CASUR optó por tomarse la justicia por su propia mano decretando el embargo del 50% de la asignación de retiro del actor, sabiendo que no tiene autorización legal para semejante despropósito jurídico, puesto que no existe norma sustantiva ni adjetiva que la autorice o le permita a mutuo propio decretar una retención. Advierte, que este proceder es propio de una dictadura y dicha situación fue avalada por el tribunal en la sentencia recurrida.

Alegó, que el precedente jurisprudencial traído a colación para resolver el caso no puede ser aplicado, por cuanto la decisión de reintegro y pago de salarios y demás prestaciones sociales fue dispuesta en la sentencia 115 del 9 de junio de 2010 y en ella no se ordenó ningún descuento de los salarios a reconocer. Recordó, que disponer descuentos sería desconocer la inmutabilidad, obligatoriedad y ejecutoriedad de los fallos judiciales violando con ello la seguridad jurídica.

Finalmente, reiteró que CASUR no tiene autorización para realizar descuentos que no fueron dispuesto por el juez que ordenó el reintegro y pagos de salarios, asumir eso, como erróneamente lo hizo el Tribunal se torna en un despropósito jurídico, porque se le está otorgando competencia de juez al director de la entidad el cual sustituyó arbitrariamente la competencia del legislador ordinario. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de noviembre de 2019, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto[6], conforme a lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, de acuerdo con el informe secretarial del 17 de junio de 2020[7], se dijo que la parte demandante presentó sus alegatos y la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 5.1.

De la parte demandante. A través de escrito del 19 de febrero de 2020[8], el apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión reiterando en todas sus partes lo expuesto en el recurso de apelación. Iteró, que la sentencia recurrida es igual de ilegal que el acto administrativo que expidió la entidad ordenando el embargo y descuento del 50% de la mesada pensional, y que por esa razón solicita que se revoque la sentencia proferida en primera instancia. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala determinará si las sumas que recibió el demandante por concepto de asignación de retiro durante el tiempo que duró desvinculado del servicio activo de la Policía Nacional son compatibles con el pago de los salarios y prestaciones que recibió a título de restablecimiento del derecho como consecuencia de la anulación del acto administrativo que lo retiró del servicio.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 2.1. Cuestión previa; 2.2. De la naturaleza de la asignación de retiro y la incompatibilidad con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Cuestión previa. Revisados los argumentos expuestos por el apoderado de la parte actora en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión, esta Colegiatura estima necesario señalar que al margen de la decisión que aquí se tome, los jueces al efectuar el análisis de los argumentos expuestos por las partes en los memoriales allegados al proceso, realizan una labor interpretativa que no se puede confundir con ninguna filiación política o favorecimiento a las entidades que hacen parte de la litis; razón suficiente para decir que no son admisibles en esta instancia judicial, los adjetivos descalificativos y despectivos que el abogado del demandante hizo en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión presentados contra la providencia proferida en primera instancia. Conforme a lo expuesto, se rechazan enérgicamente las expresiones “…este proceder es propio de una dictadura y dicha situación fue avalada por el tribunal en la sentencia recurrida…” y “…la sentencia recurrida es igual de ilegal que el acto administrativo…”.

Pues como se dijo en el pretérito, al operador judicial no se le puede descalificar por el hecho de que el demandante no haya logrado satisfacer su petitum en los términos en los que lo solicitó, por ende no se pueden hacer apreciaciones irresponsables que además no se ajustan a la realidad procesal. 2.2. De la naturaleza de la asignación de retiro y la incompatibilidad con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial.

La asignación de retiro es un derecho prestacional con carácter periódico, con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, a favor del personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares. En ese orden de ideas, se tiene que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional fue creada a través de los Decretos 0417 de 1955, 782 de 1956, 2725 de 1993, y 823 de 1995 como un Establecimiento Público del orden nacional que cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente;

CASUR, está adscrita al Ministerio de Defensa Nacional y se encuentra integrada al sector descentralizado por servicios del orden nacional conforme a lo previsto en el artículo 38, numeral 2, literal a) de la Ley 489 de 1998. Dicho lo anterior, sea lo primero precisar que los conceptos de asignación de retiro y salario son diferentes, pues el primero goza de una naturaleza prestacional que tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública, con un tratamiento diferencial que obedece a la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares, susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo.

El segundo, es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación[9]. En este punto, la Sala indica que la Constitución Política en su artículo 128 sostiene que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”.

Por ello, esta situación configura la incompatibilidad entre los salarios recibidos y las pensiones reconocida en el ordenamiento jurídico. Así las cosas, la Sala insiste en que se han estudiado varios casos análogos entre los que se encuentra el resuelto mediante sentencia de 13 de mayo de 2021, en la cual se estableció que existe la configuración de incompatibilidad prevista en el artículo 128 de la Constitución Política cuando un exintegrante de la Policía Nacional es reintegrado al servicio por orden judicial, sin solución de continuidad, reconociéndole el pago de salarios y prestaciones por el mismo lapso, y por dicho interregno percibió asignación de retiro.[10]: “(…) Al respecto, es necesario indicar que, analizadas las especificidades de este caso particular, si se llegara a retrotraer la situación objeto de litigio al estado anterior, en orden a concretar el restablecimiento del derecho pretendido, se evidencia que al anular los actos administrativos cuestionados por medio de los cuales se revocó el reconocimiento de la asignación de retiro, se convalidaría la condición del demandante como miembro retirado del Ejército Nacional, la cual en su momento le permitió adquirir ese derecho.

Por lo tanto, al haber sido reintegrado mediante orden judicial con el consecuente pago de salarios y prestaciones por el mismo lapso de la supuesta desvinculación, se entiende que también habría ostentado la calidad de uniformado en servicio activo, lo cual contraviene abiertamente la finalidad y causa de la excepción legal analizada previamente, de suerte que en el presente caso se consolida una clara incompatibilidad entre dicha remuneración y la prestación reconocida por el retiro del servicio.

(…) Acerca de estas consideraciones que se comparten con las del a quo, la parte apelante en su recurso manifestó que lo que se desconoce es que la orden de restablecimiento del derecho en la sentencia que previó su reintegro a la institución y el pago de salarios, fue concebida como una indemnización por el daño causado y no propiamente como un pago de los haberes adeudados en virtud del vínculo laboral con el Ejército Nacional, de manera que no podría entenderse que aquel estuvo en servicio activo para el período comprendido entre el 16 de noviembre de 2009 y el 31 de mayo de 2012 cuando efectivamente estaba retirado de la institución. Sobre el punto aseguró que, en esencia, el tribunal se apartó de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado que considera el restablecimiento del derecho como una indemnización. Pues bien, sobre este punto la Subsección estima que tal argumentación no tiene vocación de prosperidad por diferir de la verdadera intelección de una orden como la impartida en su momento por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Santa Marta.

Al respecto, se recuerda que, en el marco de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la esencia de este es desvirtuar la legalidad de un acto administrativo a fin de ser retirado del tránsito jurídico, esto es, que sea eliminado y que por consiguiente se realicen todas las acciones tendientes a retrotraer a su estado original la situación jurídica que se había creado, modificado o extinguido por medio de este, es decir, como si nunca se hubiese expedido.

Este contexto relacionado con la finalidad del aludido medio de control, implica que particularmente en este caso, el hecho de que la decisión del referido juzgado se hubiese concretado en reintegrar al señor Giraldo Hernández y específicamente en condenar a la entidad demandada, (como lo era el Ejército Nacional en la actuación judicial aludida), a efectuar el pago de salarios y prestaciones adeudadas por el tiempo que estuvo desvinculado, quiere decir que el fin del fallo judicial buscaba retrotraer la situación a su estado primigenio, es decir, devolverle la calidad de miembro activo de la institución castrense al demandante y efectuarle el pago de la remuneración a que tenía derecho por esa condición. (El subrayado y las negritas son nuestras).

(…)” 2.2. Caso concreto. En el sub lite el señor el señor Alexander Montealegre Quintero, por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad de los artículo 2 y 3 de la Resolución 8673 del 17 de octubre de 2013[11] expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante la cual se ordenó descontar de la asignación de retiro reconocida en proporciones de ley y con destino al presupuesto de CASUR, la suma de $99.835.544, por concepto de mesadas de la asignación de retiro pagada entre el 20 de abril de 2004 y el 30 de octubre de 2012.

Con el fin de resolver la controversia alegada por el actor, la Sala estima necesario hacer un recuento del acervo probatorio que reposa en el expediente, en los siguientes términos: i) Hoja de servicios del señor Alexander Montealegre Quintero No. 16826025[12]. ii) Resolución 05654 del 15 de octubre de 2004, a través de la cual se reconoce y ordena el pago de una asignación de retiro a favor del señor Alexander Montealegre Quintero[13]. iii) Sentencia del 9 de junio de 2010[14], proferida por el Juzgado 10º Administrativo del Circuito Judicial de Cali que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Alexander Montealegre Quintero; el fallo ordenó el reintegro a la Policía Nacional del demandante y “…pagar al actor los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su retiro hasta la ejecutoria de esta providencia, sin que se considere que existió solución de continuidad en la prestación de los servicios por el lapso señalado”. iv) Resolución 03767 del 10 de octubre de 2012, mediante la cual se le dio cumplimiento a la sentencia proferida por el Juzgado 10º Administrativo del Circuito Judicial de Cali[15]. v) Resolución 1789 del 20 de marzo de 2013, con la cual se revocó en todas sus partes la Resolución 05654 del 15 de octubre de 2004 y se ordenó reintegrar al presupuesto general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la suma de $ 99.835.544 por concepto de los pagos de la asignación de retiro[16]. vi) Resolución 8673 del 17 de octubre de 2013, a través de la cual se reconoce una asignación de retiro y se ordena descontar de la prestación reconocida la suma de $ 99.835.544 por concepto de mesadas mensuales de la asignaciones de retiro pagadas desde el 20 de abril de 2004 hasta el 30 de octubre de 2012[17].

Analizado lo anterior, la Sala concluye que al señor Alexander Montealegre Quintero le fue reconocida una asignación de retiro en un porcentaje del 54% mediante la Resolución 05654 del 15 de octubre de 2004, teniendo en cuenta que tuvo una disminución en su capacidad psicofísica para prestar sus servicios en la institución policial; inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Policía Nacional la cual fue conocida por el Juzgado 10º Administrativo del Circuito Judicial de Cali que accedió a las pretensiones de la demanda, como consecuencia de lo anterior, el despacho sustanciador declaró la nulidad de la Resolución 00803 del 19 de abril de 2004, a título de restablecimiento del derecho ordenó el reintegro del actor y el pago de los salarios y prestaciones sociales.

Seguidamente, la Policía Nacional a través de la Resolución 03767 del 10 de octubre de 2012, le dio cumplimiento al fallo del 9 de junio de 2010. Posteriormente, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al ver que el señor Alexander Montealegre fue reintegrado al servicio activo expidió la Resolución 1789 del 20 de marzo de 2013, con la cual se revocó en todas sus partes la Resolución 05654 del 15 de octubre de 2004 y se ordenó reintegrar al presupuesto general de CASUR la suma de $ 99.835.544; ahora bien, como quiera que dicha suma no fue devuelta al momento en que se hizo el pago de la condena, CASUR profirió la Resolución 8673 del 17 de octubre de 2013, a través de la cual se le reconoció una asignación de retiro al demandante en un porcentaje del 87%, pero además, se ordenó descontar de la prestación la suma adeudada por concepto de las mesadas mensuales de la asignaciones de retiro pagadas desde el 20 de abril de 2004 hasta el 30 de octubre de 2012.

Para resolver el caso sub examine, es necesario indicar que el accionante solicitó la nulidad de la Resolución 8673 del 17 de octubre de 2013, pues considera que (i) las sumas pagadas por concepto de asignación de retiro fueron percibidas de buena fe; (ii) que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el pago recibido fue a título indemnizatorio, por lo tanto el mismo no es incompatible con lo devengado por concepto de asignación de retiro, y (iii) conforme a lo anterior no se incurre en la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política.

En ese orden de ideas, la Sala precisa que sobre el mismo problema jurídico ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, concluyendo que no en todos los casos la condena que resulta del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho tiene el carácter de indemnización, pues aquella solo se predica cuando materialmente no es posible volver las cosas a su estado anterior.

En los siguientes términos[18]: “(…) Con el propósito de determinar el título de la condena que se impone en los casos de retiro (indemnización o restablecimiento del derecho), se trae, por pertinente, el ejemplo de un retirado por facultad discrecional que al momento de esa decisión no reunía el tiempo necesario para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, quien posteriormente es reincorporado al servicio con ocasión de la declaración de nulidad de la decisión de retiro y se le tiene como servido todo el tiempo que estuvo desvinculado.

Así, con el tiempo reconocido reúne el requisito necesario para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, de manera que en este caso esa condena tiene el carácter de restablecimiento del derecho no de indemnización, pues materialmente las cosas retornaron a su estado anterior. En consecuencia, los derechos que se reconocen en estos casos y que se concretan en el pago del conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio, se disponen en calidad de restablecimiento del derecho, no a título indemnizatorio.

Para ejemplificar un caso diferente, se expone la situación que se presenta cuando a través de sentencia judicial se ordena el reintegro de una persona a un empleo que al momento de cumplirse el fallo ya no existe, de manera que la reincorporación al servicio se torna imposible. En este evento se reconoce una indemnización como compensación por el acto ilegal, pues no es posible concretar el propósito del restablecimiento del derecho que es volver la situación al estado anterior antes de la expedición de acto que se anuló. (…) Así las cosas, resulta necesario precisar que los conceptos de asignación de retiro y salario pues son diferentes.

En efecto, el primero goza de una naturaleza prestacional que tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública, con un tratamiento diferencial que obedece a la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares, susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad del Sistema General de Seguridad Social; mientras que el segundo, es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de ésta Corporación. Como se indicó anteriormente, la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico.

Resulta preciso indicar que, analizadas las especificidades de este caso particular, al retrotraer la situación al estado anterior en orden a concretar el restablecimiento del derecho pretendido, se tiene que en el hipotético caso en que se anulara el acto acusado por medio del cual se revocó el reconocimiento de la asignación de retiro, el demandante recobraría la condición de activo y habría ostentado la calidad de activo y de retirado al mismo tiempo.

Finalmente, también es necesario tener en cuenta que en un eventual caso en que se acogieran las pretensiones de la demanda, la sentencia conllevaría efectos posteriores, esto es, la permanencia de un stato quo que le permitiría al demandante en un mismo lapso de tiempo percibir sueldo y asignación”. (…)” Conforme a lo anterior, esta Colegiatura observa que en ningún momento el Juzgado 10º Administrativo del Circuito Judicial de Cali en la sentencia del 9 de junio de 2010 dispuso que el pago de salarios y prestaciones debían ser reconocidas a título de indemnización, por el contrario ese despacho fue claro en manifestar en la parte motiva de la providencia antes citada que “…el acto atacado amerita ser anulado, ya que la administración no podía fundamentar el retiro del actor con base en conceptos médicos que no tenían validez debido a su ineficiencia por el transcurrir del tiempo, por lo que en consecuencia se dispondrá, como restablecimiento del derecho, el reintegro del demandante al Grado de Agente que ostentaba al momento de ser retirado del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica; el reconocimiento y pago de todos los salarios básicos, primas, vacaciones y prestaciones sociales y demás haberes dejados de percibir…”.

Ciertamente, para la Sala es claro que la orden del Juzgado 10º Administrativo del Circuito Judicial de Cali en la sentencia del 9 de junio de 2010, fue el restablecimiento del derecho en la medida que el actor se rreincorporó al servicio con ocasión de la declaración de nulidad del acto de retiro, y dada la orden, se tiene como tiempo servido aquel en el que estuvo desvinculado.

De modo que, en este caso, no queda duda de que la condena no tuvo un carácter indemnizatorio, máxime cuando su tasación se efectuó con fundamento en los salarios y prestaciones dejadas de percibir. En efecto, y como quiera que la providencia judicial que declaró la nulidad del acto de desvinculación del demandante ordenó un restablecimiento del derecho y no una indemnización, es plausible advertir que el tiempo durante el cual el actor estuvo por fuera de la institución se asumió como si efectivamente lo hubiese prestado en actividad para todos los efectos, incluso para computar el tiempo necesario para el reconocimiento y determinación de un porcentaje superior de su asignación de retiro.

De modo que, las sumas que percibió el señor Alexander Montealegre Quintero por concepto de asignación de retiro durante el tiempo en que estuvo separado del servicio activo de la Policía Nacional, son incompatibles con el pago de los salarios y demás prestaciones que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de desvinculación de dicha entidad.

Por consiguiente, los descuentos ordenados en el acto administrativo cuya nulidad se pretende, son ajustados a derecho y a la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 superior. Así las cosas, la Sala advierte que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. Condena en costas Para finalizar, es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN IV. Por lo anterior, la Sala confirmará en todas sus partes la sentencia del 26 de noviembre de 2018[19] proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de noviembre de 2018[20] proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 167 a 181 [2] Folis 3 y 4 [3] Folios [4] Folios 167 a 181 [5] Folios 187 a 207 [6] Folio 220. [7] Folio 229 [8] Folios 225 a 227 y vuelta [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de mayo de 2021, radicado 25000-23- 42-000-2016-00369-01 (1590-2019) [11] Folios 3 y 4 [12] Folio 93 Cuaderno de pruebas [13] Folios 29 y 30 Cuaderno de pruebas [14] Folios 8 a 15 Cuaderno principal. [15] Folios 90 y 91 Cuaderno de pruebas. [16] Folios 93 y 94 Cuaderno de pruebas [17] Folios 100 y 101 Cuaderno de pruebas. [18] Sentencia proferida el 3 de mayo de 2018, con radicación número: 05001- 23-33-000-2014-01335-01(2094-17) y ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez. [19] Folios 167 a 181 [20] Folios 167 a 181