Radicado: 11001-03-15-000-2023-03127-00 Demandante: Mario Humberto Giraldo Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-03127-00 Demandante MARIO HUMBERTO GIRALDO GUTIÉRREZ Demandado COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, porque considero que debió accederse al amparo de los derechos invocados por el señor Mario Humberto Giraldo Gutiérrez, por las razones que paso a exponer: 1.

Sea lo primero resaltar que no desconozco que el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Por esta razón, ha de entenderse que la acción de tutela no es una herramienta que pueda desplazar los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, si ellos son idóneos y eficaces para la realización de los derechos de las personas.

Todo, sin perjuicio de su utilización como mecanismo transitorio, cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable; para lo cual es necesario demostrar su inminencia, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder; la gravedad del perjuicio, esto es, que el daño material o moral en el haber jurídico de la persona debe ser de gran intensidad; y finalmente, que el remedio judicial debe ser urgente e impostergable1.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido dos eventos en los que reconociendo la existencia de otro medio de defensa, es procedente la acción de tutela: uno de ellos se refiere a la eficacia e idoneidad del medio y el otro, cuando la tutela se instaura como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, nos encontramos frente a la primera excepción, esto es, el mecanismo con el que se cuenta no resulta ser eficaz e idóneo para la garantía inmediata de los derechos del tutelante.

La Sección en algunos casos en los que se analiza la procedibilidad de la acción de tutela, ha señalado que cuando hay actos administrativos de por medio, el medio de control que resulta idóneo es el de nulidad y restablecimiento del derecho en donde se cuenta además con la posibilidad de hacer uso de la figura de la suspensión provisional de los actos, para evitar un posible perjuicio que llegue a tener la característica de irremediable.

Con todo, pese a que para el caso del accionante existe un acto administrativo que resolvió negativamente la solicitud de traslado que presentó, el cual podría 1 Sentencia T-702 de 2008 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03127-00 Demandante: Mario Humberto Giraldo Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 controvertir en sede ordinaria exponiendo las causales de nulidad que considere pertinentes, para este específico caso del traslado que está solicitando el tutelante como servidor de carrera administrativa de la Rama Judicial, a mi juicio, el medio no resultaría idóneo, por las siguientes razones: ➢ El trámite que se da a las solicitudes de traslado es breve y perentorio, pues de conformidad con el Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017, artículo décimo séptimo, el servidor de carrera debe presentar la correspondiente solicitud dentro de los cinco (5) primeros días hábiles de cada mes.

A su turno, los Consejos bien sean Seccionales o Superior de la Judicatura, de acuerdo a las precisas competencias, de conformidad con las funciones atribuidas en virtud de la Ley 270 de 1996 y del reglamento interno de la corporación respectiva, deben publicarlas dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes. ➢ Para el caso, se trata de una (1) vacante disponible para el cargo de magistrado en la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima, creado de manera permanente mediante el Acuerdo PCSJA22-11970 del 30 de junio de 2022, lo que hace que las posibilidades sean aún más reducidas y que se pierda la opción de traslado que solicita. ➢ El cargo al que aspira ser trasladado el tutelante fue divulgado como vacante existente entre los días 1º al 7 de febrero de 2023, por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura; motivo por el cual el señor Giraldo Gutiérrez el 6 de febrero de 2023 solicitó traslado a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima.

Precisado lo anterior, resulta claro que sí se terminarían desconociendo los derechos que como empleado de carrera le asisten al señor Giraldo Gutiérrez, como lo es la posibilidad de optar por un traslado, pues para la fecha en que se definiera en sede ordinaria sobre la motivación que tuvo la administración para negar su traslado, muy seguramente ya el cargo estará provisto de manera definitiva.

Estas razones permitían que de manera excepcional, la Sala efectuara el estudio de fondo de la presente acción. Esta es mi primera razón de disenso con la tesis mayoritaria. 2. En segundo lugar, resulta contrario no solo a las normas que regulan la administración de personal de los servidores de la rama judicial, sino también de los derechos de que gozan los servidores de carrera administrativa de la rama judicial, negar un traslado a un cargo con vacancia definitiva, bajo el argumento de encontrarse provisto de manera provisional, como sucedió en el presente asunto.

Debe recordarse que en virtud del artículo 132 de la Ley 270 de 1996, ley estatutaria de la administración de justicia, existen 3 formas de provisión de cargos en la rama judicial: “Artículo 132. Formas de provisión de cargos de la rama judicial. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras: 1. En propiedad.

Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03127-00 Demandante: Mario Humberto Giraldo Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.

En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo.

En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación. 3. En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad.

Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas.

PARÁGRAFO. Cuando la autoridad que deba efectuar el nombramiento se encuentre en vacaciones, la Sala Administrativa del respectivo Consejo Seccional, designará un encargado mientras se provee la vacante por el competente, a quien dará aviso inmediato”. (resaltos intencionales). De otra parte, la figura del traslado está regulada en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 1º de la Ley 771 de 2002, en los siguientes términos: “Artículo 134.

Traslado. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 771 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Se produce traslado cuando se provee un cargo con un funcionario o empleado que ocupa en propiedad otro de funciones afines, de la misma categoría y para el cual se exijan los mismos requisitos, aunque tengan distinta sede territorial.

Nunca podrá haber traslados entre las dos Salas de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el interesado lo solicite por razones de salud o seguridad debidamente comprobadas, que le hagan imposible continuar en el cargo o por estas mismas razones se encuentre afectado o afectada su cónyuge, compañera o compañero permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el funcionario y medie su consentimiento expreso. 2.

Cuando lo soliciten por escrito en forma recíproca funcionarios o empleados de diferentes sedes territoriales, en cuyo caso sólo procederá previa autorización de la Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura. Cuando el traslado deba hacerse entre cargos cuya nominación corresponda a distintas autoridades, sólo podrá llevarse a cabo previo acuerdo entre éstas. 3.

Cuando lo solicite un servidor público de carrera para un cargo que se encuentre vacante en forma definitiva, evento en el cual deberá resolverse la petición antes de abrir la sede territorial para la escogencia de los concursantes. 4. Cuando el interesado lo solicite y la petición esté soportada en un hecho que por razones del servicio la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura califique como aceptable.” Y a su vez, la figura del traslado actualmente se encuentra reglamentada en el Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017, por el cual se compilan los reglamentos de traslados de los servidores judiciales y se dictan otras disposiciones el cual puede darse por diversas razones: • Traslado por razones de seguridad (artículos segundo a sexto del Acuerdo). • Traslado por razones de salud (artículos Séptimo a Noveno del acuerdo) Radicado: 11001-03-15-000-2023-03127-00 Demandante: Mario Humberto Giraldo Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 • Traslado recíproco (artículos Décimo y Décimo Primero) • Traslado de servidores de carrera (artículos Décimo Segundo y Décimo Tercero). • Traslado por razones del servicio (artículo Décimo Cuarto a Décimo Sexto).

Lo anterior da cuenta que existen diversas razones por las que los servidores de carrera administrativa de la Rama judicial pueden solicitar su traslado a otro cargo de funciones afines, de la misma categoría y para el cual se exijan los mismo requisitos, aunque tengan distinta sede territorial, como lo dispone el artículo primer del Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017.

En relación con el traslado de servidores de carrera, el Acuerdo dispone lo siguiente: “ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO. Traslados de servidores de carrera. Los servidores judiciales de carrera, podrán solicitar traslado a un cargo de carrera que se encuentre vacante en forma definitiva, tenga funciones afines, sea de la misma categoría y para el cual se exijan los mismos requisitos.

“ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO. Evaluación y concepto. Presentada la solicitud, la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, o el Consejo Seccional de la Judicatura, según sea la competencia, efectuará la evaluación sobre la situación del solicitante, teniendo en cuenta entre otros criterios la última evaluación de servicios en firme respecto del cargo y despacho desde el cual solicita el traslado”.

Más adelante, el citado acuerdo dentro de las disposiciones comunes indica: “ARTÍCULO DÉCIMO SÉPTIMO. Término y Competencia para la solicitud de traslado: Los servidores judiciales en carrera, deberán presentar por escrito, las correspondientes solicitudes de traslado como servidor de carrera, salud y razones del servicio, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes, de conformidad con las publicaciones de vacantes definitivas que efectúe la Unidad de Administración de la Carrera Judicial o los Consejos Seccionales, según corresponda, a través de la página web de la Rama Judicial www.ramajudicial.gov.co, salvo lo dispuesto en el artículo vigesimotercero del presente acuerdo que trata sobre la publicación de las vacantes en el mes de enero.

Las solicitudes de traslados recíprocos y de seguridad, podrán presentarse en cualquier momento siempre que se alleguen todos los requisitos exigidos. Las solicitudes de traslado presentadas por magistrados de tribunal, de salas jurisdiccionales disciplinarias o comisiones seccionales de disciplina judicial y de consejo seccionales con excepción de las de seguridad, deberán dirigirse y presentarse ante la Unidad de Administración de la Carrera Judicial para el respectivo trámite y concepto ante el Consejo Superior de la Judicatura.

Cuando se trate de servidores judiciales cuyas sedes estén adscritas a un mismo Consejo Seccional de la Judicatura, la solicitud de traslado como servidor de carrera, de salud y recíprocos deberá́ allegarse en el mismo término referido en los artículos anteriores, ante el consejo seccional, para el correspondiente concepto. Tratándose de solicitudes de traslado para los cargos de empleados, deberá́ observarse para la expedición de concepto favorable de traslado, la especialidad y jurisdicción a la cual se vinculó́ en propiedad, salvo para escribientes y citadores, quienes no estarán sujetos a dichas limitaciones.” 4.

En el caso concreto, el señor Mario Humberto Giraldo Gutiérrez fue nombrado en propiedad en el cargo de magistrado de la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, cargo que ocupa desde el 6 de diciembre de 2006. Mediante Acuerdo PCSJA22-11970 del 30 de junio de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó cargos con carácter permanente en las comisiones Radicado: 11001-03-15-000-2023-03127-00 Demandante: Mario Humberto Giraldo Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 seccionales del país, entre otros, un despacho de magistrado en la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima.

La Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura divulgó la vacante existente para el cargo de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima durante los días 1º a 7 de febrero de 2023. El 6 de febrero de 2023, el actor solicitó traslado a la Comisión Seccional Disciplinaria Judicial del Tolima.

Mediante Oficio No. CJO23-2334 del 17 de abril de 2023, la directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial remitió́ a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial el Oficio CJO23-2116 del 14 de abril de 2023 por medio del cual dio concepto favorable del traslado solicitado por Mario Humberto Giraldo Gutiérrez, magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Atlántico, para la Comisión Seccional Disciplinaria Judicial del Tolima, creado mediante Acuerdo PCSJA22- 11970 del 30 de junio de 2022.

Finalmente, por Oficio No. SJ-JAGF-13401 del 27 de abril de 2023, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial le comunicó que, en sesión de Sala Ordinaria No. 029 del 26 de abril de 2023 había denegado el traslado solicitado porque para esa fecha no existía vacante en la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima. 5. Como puede verse, en el presente asunto se desconocieron los derechos fundamentales invocados por el actor, ya que como servidor de carrera administrativa tenía el derecho preferente a ser trasladado al cargo que aspiraba por contar con el concepto favorable emitido por la directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, y el cual se encontraba vacante de manera definitiva.

Contrario a lo afirmado por la Sala mayoritaria, la enunciación del marco legal que efectuó el accionante en el escrito de tutela, sí estaba encaminado a demostrar el perjuicio irremediable que se le causaba con la decisión de no aceptar su traslado a un cargo que se encontraba vacante de manera definitiva, en detrimento de los derechos de carrera que le asisten y haciendo prevalecer un nombramiento provisional, lo que desconoce además, el principio del mérito regulado en el artículo 125 de la Carta Política.

En conclusión, considero que en el caso se debió estudiar de fondo la acción de tutela propuesta y acceder a lo pedido por el tutelante. En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO