w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01 (0109-2015) Demandante: DIANA MARÍA CALDERON DEVIA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES- DIAN. Tema: Reconocimiento Prima Técnica por Formación Avanzada y Experiencia Altamente Calificada. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES- DIAN contra la sentencia del 6 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Diana María Calderón Devia actuando a través de apoderado, solicitó se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: (i) Oficio No. 100000202-001128 del 2 de octubre de 2011 por medio del cual la DIAN negó el reconocimiento y pago a la señora DIANA MARÍA CALDERÓN DEVIA de la prima Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 técnica por formación avanzada.

(ii) Resolución No. 003876 del 30 de mayo de 2012 por la cual se resolvió el recurso de reposición confirmando en su integridad el oficio citado con anterioridad. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene: 2.1.2.Reconocer y pagar la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en un 50% de la asignación mensual teniendo en cuenta que de conformidad con la Resolución No. 8011 de 1995 acredita los requisitos. 2.1.3.

Que la ponderación de factores y acreditación de requisitos adicionales se acredite desde la fecha de ingreso a la entidad y hasta que se profiera el acto administrativo que da cumplimiento a la sentencia. 2.1.4 Que dicho reconocimiento sea por todos los años desde cuando la demandante cumplió los requisitos para acceder al beneficio y se siga pagando mientras subsistan los elementos de hecho y de derecho que dieron origen a su reconocimiento. 2.1.5 Que considerando que la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada constituye factor salarial, se reliquide y pague a la actora todas las prestaciones e incentivos correspondientes. 2.1.5 Que las anteriores sumas de dinero sean indexadas hasta el día que se verifique el pago y se reconozcan los intereses que establece el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 2.16 Que se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2. Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1.

La señora CALDERÓN DEVIA presta sus servicios a la DIAN desde el 1 de abril de 1991 y actualmente ocupa el cargo de Gestor II, Código 302, Grado 02 en la División Gestión de Asistencia al Cliente de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué. 2.2.2. De conformidad con los Decretos 2117 de 1992, 1267 de 1999 y 4051 de 2008 la demandante pertenece al sistema espec ífico de carrera de la DIAN, pues fue incorporada a su planta de personal ocupando los cargos de Técnico Tributario, Profesional Tributario, Profesional de Ingresos Públicos, Profesional de Ingresos Públicos II y el de Gestor II, Código 302, Grado 02, desempeñándose como profesional en propiedad desde el 11 de septiembre de 1992. 2.2.3.

Las funciones que desempeña como Jefe de Grupo y de División no corresponden a un cargo del nivel directivo sino una responsabilidad que se debe asumir con lo cual adquiere experiencia altamente calificada pero sigue nombrada en el nivel profesional. 2.2.4. La demandante reúne los requisitos para ser merecedora del reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, pues desde la vigencia del Decreto 1661 de 1991 a la fecha ha obtenido títulos universitarios de pregrado y postgrado; y tiene la experiencia requerida. 2.2.5.La señora CALDERÓN DEVIA es ingeniera industrial, especialista en Evaluación Social de Proyectos y ha cursado varios diplomados y seminarios acreditando más de 900 horas de capacitación. 1 Folios 188 al 205 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.2.6. Además, acredita experiencia altamente calificada por más de 21 años. 2.2.7 Para la vigencia de los Decretos 1661 de 1991 y 1724 de 1997 la actora ya era empleada de la DIAN por lo que está cobijada por dichas normas y amparada por el régimen de transición. 2.2.8 En el año 1995 la demandante solicitó el reconocimiento de la prima técnica y mediante apoderado presentó la petición el 27 de septiembre de 2011. 2.2.9 La entidad negó el reconocimiento y el pronunciamiento fue confirmado mediante Resolución No. 003876 de 2012. 2.3.

Concepto de la violación. El apoderado de la demandante señaló como normas vulneradas las siguientes: - Artículo 53 de la Constitución Política. - Decreto Ley 1724 de 1997. - Decretos 1661 y 2164 de 1991. - Decreto 1336 de 2003. Explicó que la demandante cumple con los requisitos para acceder al reconocimiento de la prima técnica, razón por la cual la DIAN le ha violado el derecho adquirido.

Sostuvo que el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad sino que una vez constatado el cumplimento de los requisitos establecidos por la ley se impone su reconocimiento. Además, hizo un recuento de la normatividad que regula el tema y resumió la posición jurisprudencial de la Corporación concluyendo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 que el derecho a la prima técnica se puede reconocer a quienes ya no lo tienen por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, siempre que hubieren cumplido con los requisitos establecidos bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991.

De otro lado, afirmó que la jurisprudencia ha señalado que la expedición del certificado presupuestal no es una condición para el reconocimiento de la prima técnica sino para su pago, toda vez que para que proceda el primero solo basta con que el funcionario acredite los requisitos exigidos en la norma constituyéndose una obligación para el jefe de la entidad efectuar los trámites necesarios para su cancelación. Citó un aparte jurisprudencial del Consejo de Estado relacionado con las condiciones para acceder al régimen de transición previsto en el Decreto 1724 de 1997.

Señaló que al momento del cambio de normatividad, esto es el 4 de julio de 1997, la señora CALDERÓN DEVIA contaba con más de tres años de experiencia desde que obtuvo el título profesional y tenía título de postgrado, por lo que cumplía con los requisitos para acceder a la prima técnica. Por último, manifestó que en la demanda se demostró que la actora reunía los requisitos mínimos exigidos para el reconocimiento de la prima técnica en un porcentaje del 50% de acuerdo con la normatividad interna, las Resoluciones 8011 de 1995 y 2227 de 2000, tales como las horas de capacitación no formal, docencia, y Jefe de Grupo o de División. 2.4.

Contestación de la demanda. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Explicó que para la fecha de expedición del Decreto 1661 de 1991 la accionante no cumplía con uno de los requisitos establecidos para acceder a la prima técnica, pues obtuvo su título de especialización con posterioridad al 27 de junio de 1991, fecha en la que entró en vigencia la norma y para cuando entró a regir el Decreto 1724 de 1997 la demandante no desempeñaba el cargo en los niveles requeridos.

Agregó que tampoco se demostró que la experiencia adquirida sea altamente calificada ni existe constancia expedida por el Director de la entidad o su delegado que certifique la misma. De otra parte, sostuvo que los Decretos 2164 de 1991, 1336 de 2003 y 2177 de 2006 establecen que el beneficio de la prima técnica no se aplica a los empleados públicos de las entidades que tengan un sistema especial de remuneración o de reconocimiento de primas.

Expuso que la DIAN para la época de vigencia del Decreto 1661 de 1991 se regía por los Decretos 1647 y 1648 de 1991 que establecían el régimen de personal, la carrera tributaria y aduanera, así como el régimen prestacional de los funcionarios de las anteriores Unidades Administrativas Especiales que permitían el reconocimiento de todos los factores consagrados en el artículo 2 del Decreto 2164 de 1991.

Además, manifestó que la Resolución 3682 de 1994 estableció el procedimiento para otorgar la prima técnica en la entidad y en el artículo 1 previó como facultad discrecional el reconocimiento de la misma a los funcionarios designados en determinados cargos, dentro de los cuales no se encontraba la accionante. Insistió en que la señora CALDERÓN DEVIA no desempañaba un cargo en los niveles exigidos por el Decreto 1724 de 1997 y por lo 2 Folios 221 al 231 y 444 al 454 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 tanto, no tenía derecho a acceder al reconocimiento de la prima pretendida. De otro lado, consideró que la parte demandante de manera errónea sostiene que con la expedición del Decreto 1661 de 1991 nació un derecho adquirido y que la entidad simplemente debía reconocer la prima y pagarla, toda vez que la Resolución 3682 de 1994 subrogada por las Resoluciones 8011 de 1995 y 2227 de 2000 coincidían en señalar como requisito indispensable para su asignación la presentación de la solicitud con los documentos que acreditaran el cumplimiento de los demás requerimientos. 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo del Tolima señaló que la entidad demandada no propuso excepciones previas y no evidenció ninguna que se configure. La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: «… se concentra en establecer si los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho o si por el contrario la demandante, como empleada de la DIAN, tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada de conformidad con lo dispuesto en los Decretos (sic) 1661 de 1991 y en aplicación del régimen de transición previsto en el Decreto 1724 de 1997.» 2.6.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Tolima por medio de la sentencia del 6 de octubre de 2014, proferida en audiencia, accedió parcialmente 3 Folios 497 y 514 del expediente. 4 Folios 500 al 514 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 a las súplicas de la demanda y declaró: (i) probada la excepción de prescripción con relación a los valores causados con anterioridad al 27 de septiembre de 2008 y (ii) la nulidad parcial de los actos acusados por medio de los cuales se negó el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica.

Además, condenó a la DIAN a: (iii) liquidar, reconocer y pagar en favor de la demandante una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en el porcentaje correspondiente en los términos previstos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y la Resolución 8011 de 1995 a partir de los periodos no prescritos y hasta que se configure una de las causales para su pérdida consagradas en los artículos 8 del Decreto 1661 y 11 del Decreto 2164 de 1991, (iv) reliquidar las prestaciones sociales de la demandante incluyendo la prima técnica en los factores prestacionales que legalmente corresponda, teniendo en cuenta la prescripción declarada y (v) negó las demás pretensiones de la demanda.

Fundamentó su decisión en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que en anteriores oportunidades el Tribunal había sostenido que para que procediera el reconocimiento de la prima era necesario que se hubiera elevado la correspondiente solicitud teniendo en cuenta que el Decreto 1724 de 1997 restringió los niveles administrativos a los que se aplicaba y en consecuencia los derechos adquiridos se respetaban en la medida que hubieren sido reconocidos con anterioridad, porque mal podría hacerse cuando la norma que así lo consagró perdió vigencia el 4 de julio de 1997.

Agregó que también se sostuvo que el Decreto 1724 de 1997 no estableció un periodo de transición para quienes con posterioridad al mismo demostraran el cumplimiento de los requisitos y que por lo tanto, la sola expectativa no constituía un derecho cierto real e indiscutible. No obstante, manifestó que la postura del Consejo de Estado a la cual se acogió por el Tribunal, ha señalado que no es necesario que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 la solicitud de reconocimiento y pago de la prima se hubiere presentado con anterioridad a la expedición del Decreto 1724 de 1997, pues solo basta con que se acrediten los requisitos que establecía el Decreto 1661 de 1991.

Así las cosas, con base en lo probado en el proceso consideró que la demandante tiene derecho a que se le reconozca la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada por encontrarse bajo el régimen de transición contemplado en el Decreto 1724 de 1997, toda vez que cumple con los requisitos señalados para el efecto.

Adujo que en el caso concreto la actora demostró tener título de pregrado de ingeniería industrial y de postgrado en la Especialización de Evaluación Social de Proyectos, el 16 de abril de 1993, fecha a partir de la cual comenzó a contabilizar su experiencia altamente calificada superior a tres años, lo cual conforme al régimen de transición contemplado en el Decreto 1724 de 1997 hacía posible su reconocimiento. 2.7.

Recurso de apelación. La entidad demandada apeló 5 la anterior decisión, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen: Sostuvo que con el Decreto 1724 de 1997 se restringieron los niveles administrativos a los cuales se les podía otorgar la prima técnica y señaló que tendrían derecho quienes estén nombrados de manera permanente.

Manifestó que la demandante nunca se desempeñó en estos niveles en la entidad. 5 Folios 515 al 520 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 De otra parte, expresó que el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 es claro al establecer que se protegen los derechos de los funcionarios a quienes bajo el imperio del Decreto 1661 de 1991 se les había otorgado la prima técnica.

Además, argumentó que el Decreto 1661 de 1991 determinaba unos requisitos que el interesado debía cumplir para que la entidad aprobara la prima técnica, por lo que consideró que si la demandante los reunía debió presentar la solicitud en el momento oportuno y adjuntando los documentos que así lo acreditara. De otro lado, expuso que tanto la Resolución 3682 de 1994 como las números 8011 de 1995 y 2227 de 2000 señalaban como requisito indispensable la presentación de la solicitud y de los documentos que acreditaran el cumplimiento de los requisitos.

Finalmente citó un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación sobre el significado de experiencia altamente calificada y su diferencia con la profesional. 2.8. Alegatos de conclusión. La parte demandante 6 solicitó confirmar la decisión de primera instancia con base en los argumentos expuestos que se resumen a continuación: Señaló que uno de los requisitos para acceder a la prima técnica es el desempeñar el cargo de manera permanente y que la señora CALDERÓN DEVIA lo cumple, por cuanto desde el 11 de septiembre de 1992 fue incorporada en propiedad al cargo de Profesional Tributario por estar en la lista de elegibles y haber aprobado el concurso abierto convocado el 4 de junio de 1992.

A quien le corresponde certificar la inscripción de carrera para esa época es a la DIAN, pues contaba con un sistema específico de carrera. 6 Folios 558 al 564 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Frente al requisito de formación avanzada manifestó que la accionante desarrolló funciones que requerían conocimientos altamente calificados y además, se ha mantenido actualizada, pues acredita más de 900 horas de capacitación en educación no formal.

Insistió en que la especialización la obtuvo el 16 de abril de 1993 fecha anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997. Expuso que la entidad demandada ha reglamentado el reconocimiento de la prima técnica a través de varias resoluciones y las que regían para el 11 de junio de 1997 eran las números 3862 de 1994 y 8011 de 1995 y en ambas se determinó qué se entendía por experiencia altamente calificada.

Así las cosas, concluyó que la accionante se desempeñó en el sector hacendario en el nivel profesional desde el 11 de septiembre de 1992 cuando fue nombrada como Profesional Tributario, es decir que, para la fecha en que cambio la normatividad, contaba con 4 años y 10 meses de experiencia altamente calificada. Argumentó que si se toma en cuenta el criterio de que la experiencia requerida es la adquirida en el desempeño de cargos públicos o privados con posterioridad a la terminación de estudios universitarios, también lo cumple la señora CALDERÓN DEVIA porque al 11 de julio de 1997 tenía 7 años de e xperiencia altamente calificada, teniendo en cuenta que el título de ingeniería industrial lo obtuvo el 30 de noviembre de 1989.

De otro lado, adujo que si la tesis que se acepta es que la experiencia altamente calificada es la que se acredita después de obtener el título de formación avanzada, la demandante cumple el requisito, pues la especialización la obtuvo el 16 de abril de 1993, es decir, al 11 de julio de 1997 contaba con más de tres años de experiencia. Ahora bien, explicó que la experiencia altamente calificada según el Departamento Administrativo de la Función Pública es aquella adquirida por un empleado en el ejercicio profesional en áreas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 relacionadas con funciones propias del cargo y esta es precisamente la que tiene la demandante, toda certificada por la DIAN.

En relación con la solicitud de la prima mencionó que la jurisprudencia ha sostenido que esta no influye en el reconocimiento, pues quienes cumplen los requisitos tienen un derecho causado. Agregó que la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada constituye factor salarial. Por último, citó jurisprudencia en la que se ha accedido al reconocimiento de la prima en casos similares al de la demandante.

La entidad demandada solicitó se revocara el fallo de primera instancia con base en los razonamientos que se resumen a continuación: Señaló que se ha inaplicado el Decreto 2117 de 1992 mediante el cual se hizo la reincorporación automática en casos similares por ser inconstitucional. Expuso que en el presente caso la demandante no acredita su inscripción en carrera administrativa, pese a haber sido nombrada mediante Resolución 1766 de 1992 por lo que no logra acreditar el desempeño del cargo en propiedad.

De otro lado, afirmó que la accionante no puede acreditar la experiencia requerida para el reconocimiento de la prima y solicitó tener en cuenta al respecto la posición sentada por el Consejo de Estado en sentencia del 15 de mayo 2013 Radicación interna 1146 - 2012. Manifestó que de conformidad con la normatividad interna de la entidad el reconocimiento de la prima se daba previo estudio de: (i) las necesidades específicas de la DIAN, (ii) los requisitos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 adicionales para el cargo, (iii) desempeño meritorio, (iv) área s, niveles y empleos determinados, (v) disponibilidad presupuestal (vi) presentación oportuna de la solicitud junto con los documentos que la respalden y (viii) experiencia calificada por el Jefe de la entidad.

De lo anterior concluyó que a pesar de que los requisitos para acceder a la prima técnica se encuentran establecidos en la ley, ello no implica que “per se” se conceda automáticamente a los funcionarios, por el contrario, la entidad tiene la facultad de determinar sus necesidades y las áreas que requieren servidores altamente calificados.

Menos aún reconocer un retroactivo sin que exista evidencia del trabajo meritorio del empleado. Finalmente, adujo que la condena en costas no es automática sino que debe desarrollar factores como temeridad, mala fe y la existencia de pruebas en el proceso de su causación, dado que no existe en su criterio argumento que las justifique pide se revoquen las mismas.

El Ministerio Público guardó silencio 7. III. CONSIDERACIONES. 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 7 Folio 589 del expediente. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 3.2 Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3.

Límites del recurso de apelación. Como se observó en el marco de análisis de la segunda instancia, la competencia de esta Subsección está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. Al respecto esta Corporación ha sostenido: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”10.

Bajo este entendimiento, también debe presentarse una congruencia entre lo expuesto en el recurso de apelación y los alegatos de conclusión, pues si en estos últimos se presentan argumentos novedosos se distorsionaría el alcance del recurso y se sorprendería a la otra parte, vulnerándose el derecho al debido proceso. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado se ha referido en los siguientes términos: 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los caso s previstos por la ley […]». 10 Sentencia del 26 de enero de 2011, radicado 1997 13804 (19865), actor: Marleny Bermúdez Aya y otros, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, citada en Sentencia 19 de marzo de 2020, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Rad. 52001-23-33-000-2015- 00155-01 (3093-2016) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Esta Corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias del juez de la apelación, cua ndo el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política y 328 del CGP), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definid o, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.

Ahora bien, conviene precis ar que los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia por la parte demandante deben estar dirigidos a controvertir los argumentos del recurso de apelación, más no a incluir nuevos aspectos, que no han sido sometidos oportunamente a consideración de la contraparte. (Negrillas fuera de texto). 11 En el caso sub examine el recurrente en los alegatos de conclusión presentó argumentos diferentes a los expuestos en el recurso de apelación, razón por la cual esta Sala no examinará la procedencia de la condena en costas. 3.4 Problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandada en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿La señora DIANA MARÍA CALDERON DEVIA tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada regulada en los Decretos 1661 de 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 30 de enero de 1998, rad: 8509, citada en Sentencia 19 de marzo de 2020, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Rad. 52001-23-33-000-2015- 00155-01 (3093-2016) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 1991, 2164 del mismo año y 1724 de 1997? Con el anterior fin, deberá analizarse (i) la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, (ii) la normatividad interna de la DIAN sobre la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, (iii) la unificación jurisprudencial en torno a la inscripción automática en el Sistema de Carrera Administrativa de la DIAN fijada por el Decreto 2117 de 1992 y (iv) el análisis del caso concreto. 3.5 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.5.1 La prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

La prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo 12 Con el Decreto Ley 1661 de 1991 expedido en uso de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por el artículo 2 de la Ley 60 de 1990 se modificó el régimen de prima técnica existente fijando, entre otros, los criterios para su reconocimiento, así: “ARTICULO 2o.

Criterios para otorgar prima técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: 12 Artículo 1 del Decreto 1661 de 1991. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño.

PARAGRAFO 1 º. Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

PARAGRAFO 2 º. La experiencia a qué se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite.” Como se observa de la norma citada se desprende que se posibilitó el otorgamiento de la prima técnica por (i) formación avanzada y experiencia altamente calificada y (ii) por evaluación del desempeño. Posteriormente, el Decreto 2164 de 1991 13 reglamentó estos criterios estableciendo que la prima técnica podrá reconocerse alternativamente así: (i) título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada;

(ii) terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o (iii) por evaluación del desempeño. Respecto a los empleados que tenían derecho a gozar de la prima técnica en el artículo 1 inciso 2 del Decreto 2164 de 1991 se señalaron los de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.

También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus e ntes descentralizados. De conformidad con lo establecido debe mencionarse que el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991 delimitó los niveles administrativos de 13 “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto -ley 1661 de 1991.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 los cargos para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y de experiencia altamente calificada determinándolos en el profesional, ejecutivo, asesor y directivo.

Además, en el artículo 4 del Decreto 2164 de 1991 se estableció como requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada y de experiencia altamente calificada que el empleado se encuentre desempeñando el cargo en propiedad y que la experiencia sea calificada por el jefe del organismo. Luego, se expidió el Decreto 1724 de 1997 14 que restringió la posibilidad de asignar la prima técnica a quienes sean nombrados permanentemente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

Esta norma en el artículo 4 previó un régimen de transición así: “Artículo 4°. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.” En relación con el alcance del artículo citado esta Corporación se pronunció en la sentencia del 26 de mayo de 2005, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda 15 citando las dos posiciones al respecto: “De acuerdo con la primera, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia alt amente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a 14 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técni ca para los empleados públicos del Estado.” 15 Providencia con radicación interna 1892-04, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4° del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prim a técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia. […] En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento […].” En ese orden de ideas, bajo la segunda tesis, el Consejo de Estado ha reconocido el derecho de los servidores públicos de niveles diferentes a ejecutivo, asesor o directivo al reconocimiento de la prima técnica, si la prestación fue causada bajo las condiciones reguladas en el Decreto Ley 1661 de 1991.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Con posterioridad se expidió el Decreto 1335 de 1999 16 modificando los criterios para la asignación de la prima técnica fijándolos de manera alternativa así: (i) título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada o (ii) evaluación del desempeño; eliminando el de terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada.

Para el año 2003 se expidió el Decreto 1336 17 que modificó los cargos que serían susceptibles de reconocimiento de la prima técnica a “quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.” Finalmente, se emitió el Decreto 2177 de 2006 18 modificando nuevamente los criterios para asignación de la prima técnica a: (i) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, y (ii) evaluación de desempeño. 3.5.2 Normatividad interna de la DIAN sobre la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

En el Decreto 2164 de 1991 articulo 7 se facultó al jefe del organismo conforme con las necesidades específicas del servici o, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determine los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. 16 “Por el cual se modifican los artículos 3° y 4° del Decreto 2164 de 1991 ” 17 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado.” 18 “Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica. ” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Con fundamento en lo anterior el Director de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, DIAN expidió la Resolución No. 3682 del 16 de agosto de 1994 19 por la cual estableció el procedimiento para otorgar la prima técnica.

En el artículo 1 de la norma citada se fijaron los criterios para el otorgamiento de la prima técnica de la siguiente manera: “Artículo 1. Criterios para el otorgamiento de la prima técnica. A los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se les podrá conceder la Prima Técnica de que trata el literal a) del artículo 2 del Decreto 1661 de 1991, cuando posean requisitos adicionales a los exigidos para el desempeño del cargo, siempre y cuando el desempeño sea meritorio y el Director haya fijado las áreas, niveles y cargos, así como las fechas entre las cuales se recibirán las solicitudes, previo estudio individual de requisitos y méritos.

“ Frente a la experiencia y a los estudios estableció en el artículo 5: “ (…)A.- EN CUANTO A LA EXPERIENCIA Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio del empleo y la práctica profesional en el ejercicio de cargos en entidades públicas o privadas, y en el ejercicio independiente de la profesión. Será aceptada como experiencia profesional altamente calificada, en primer lugar, la adquirida en el desempeño de los cargos del sector hacendario (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales, la Superintendencia de Control de Cambios y la actual Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales).

En segundo lugar, la adquirida en el desempeño de cargo s públicos o privados con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios y en tercer lugar, la experiencia anterior a la terminación de estudios universitarios en el sector privado o público, caso en el cual deberá ser calificada por el Director. (…) B.- EN CUANTO A LOS ESTUDIOS Se entenderán así los efectuados dentro de la educación formal, que conduzcan a la obtención de grados o títulos 19 Folio 2 del Cuaderno de pruebas de oficio.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 registrados y autenticados u homologados de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.

Serán valorados los estudios y grados en carreras universitarias, post- grados, especializaciones, magíster y doctorado siempre y cuando su duración no sea inferior a un año y su obtención sea posterior al título de formación profesional (…)”. Esta disposición fue derogada por la Resolución 8011 del 23 de noviembre de 1995 20 estableciendo que se aplicaría a funcionarios altamente calificados “que de acuerdo con las necesidades específicas de la DIAN” desempeñen cargos cuyas funciones demandaran la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o que realizaran labores de dirección o de especial responsabilidad.

Así mismo, modificó lo relacionado a la experiencia y formación avanzada, así: “A). EN CUANTO A LA EXPERIENCIA. Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios.

(…) B) EN CUANDO A LA FORMACIÓN AVANZADA. Se entenderá por formación avanzada la adquirida en estudios efectuados dentro de la educación formal, que conduzcan a la obtención de grados o títulos, registrados, autenticados y homologados de acuerdo con las normas legales que regulan la materia. Serán valorados los estudios en carreras universitarias; post-grados, como especializaciones, magister y doctorado, siempre y cuando su duración no sea inferior a un año y se hayan desarrollado con posterioridad a un programa de pregrado y posibiliten el perfeccionamiento de la misma ocupación, profesión, disciplina o áreas afines o complementarias (…)”.

El 13 de julio se expidió el Decreto 1268 de 1999 “ por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores 20 “ Por la cual se establece el procedimiento y la ponderación d e factores para otorgar la Pima Técnica” Visible folio 10 Cuaderno de pru ebas de oficio. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” en el que se dispuso que el Director de la DIAN reglamentará el procedimiento para el reconocimiento de la prima técnica.

En uso de las facultades conferidas por el Decreto citado la Directora de la DIAN emitió la Resolución 2227 del 27 de marzo de 200021 y definió la experiencia como: “Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios.” 3.5.3 La unificación jurisprudencial en torno a la inscripción automática en el Sistema de Carrera Administrativa de la DIAN fijada por el Decreto 2117 de 1992 Es relevante mencionar que la posición de esta Corporación relacionada con la viabilidad de la inscripción automática en el sistema de carrera administrativa de la DIAN no fue pacífica.

En efecto, en Sentencia del 10 de octubre de 2013, radicación interna No. 0375-2013 se precisó que el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, disposición de la que se derivaba la inscripción automática era inconstitucional por ser contraria al artículo 125 de la Constitución, toda vez que el ingreso y ascenso en los cargos de carrera administrativa se debe realizar previo cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Posteriormente, se rectificó la tesis sosteniendo que el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 no era inconstitucional, por cuanto la 21 “Por la cual se establece el procedimiento y la ponderación de factores para otorgar Prima Técnica” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 norma fue expedida en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Carta Política de 1991 y por tanto, los beneficios de que gozaban las personas que fueron incorporadas automáticamente se mantenían incólumes por tratarse de de rechos adquiridos.

Dadas las dos posiciones, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación unificó este tema en sentencia del 19 de mayo de 201622 “en el sentido de precisar que la inscripción automática dispuesta por el artículo 116 del Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992, no se ajusta a los principios constitucionales desarrollados en la parte motiva de esta providencia, en consecuencia quienes accedieron al sistema de carrera mediante dicha inscripción no tienen derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.” Para mayor ilustración se citan algunos apartes: “De la simple lectura de los artículos 125 de la Constitución Política y 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, se encuentra de manera evidente su contradicción, pues mientras la primera disposición establece como regla general el concurso público para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, el artículo 116 dispuso una incorporación automática a los cargos que in tegran la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

Sobre el particular, es preciso señalar que la Corte Constitucional en diversas oportunidades 17 se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, para concluir que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella y por esa razón la verificación de requisitos, la utilización de mecanismos idóneos para la selección de las personas, constituye un elemento fundamental de la función pública, en tanto que con ellos se determina la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio.” 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 19 de mayo de 2016, Radicación No.05001-23-33-000-2012-00791- 01(4499-13) CE-SUJ2-002-16 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 A partir de lo decidido, no hay duda de que esta Subsección cuenta con un criterio jurisprudencial unificado en torno a la inconstitucionalidad de las inscripciones automáticas en el sistema de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, (DIAN), derivadas del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, lo que se traduce en la imposibilidad de reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, cuando el cargo frente al cual se pretende este reconocimiento sea desempeñado por virtud de la referida inscripción automática en carrera. 3.6.

Análisis del caso concreto. 3.6.1 Hechos probados: 3.6.1.1.Formación académica. - Título de ingeniero Industrial del 30 de noviembre de 1989 de la Corporación Universitaria de Ibagué 23. - Título de Especialista en Evaluación Social de Proyectos de la Universidad de los Andes del 16 de abril de 1993. 24 - Certificación de la educación no formal expedida por el Subsecretario de Personal de la DIAN por más de 1500 horas.25 3.6.1.2.

Cargos desempeñados: Según certificación expedida por la Directora Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué el 4/08/2010 26 la señora DIANA MARÍA CALDERON DEVIA desempeñó los siguientes cargos: 23 Folio 17 del expediente. 24 Folio 19 del expediente. 25 Folios 44 al 50 del expediente. 26 Folios 1 al 21 Cuaderno pruebas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 - Supernumeraria DIAN.

Del 1 de abril al 28 de agosto de 1991. - Técnico Tributario Nivel 30 Grado 22 en la División de Fiscalización de la Administración Local de Impuestos Nacionales del Tolima. Del 29 de agosto de 1991 al 1 de junio de 1993. - Jefe de División Administrativa y Financiera. Del 2 de junio de 1993 al 2 de marzo de 1994. - Auditor Grandes Contribuyentes en el Despacho de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Ibagué. Del 3 de marzo al 30 de julio de 1994. - Jefe de Grupo de Programación en el Despacho de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Ibagué. Del 1 de agosto de 1994 al 8 de diciembre de 1996. - Coordinadora del Grupo Obligaciones Formales en la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Ibagué. Del 9 de diciembre de 1996 al 30 de julio de 1997. - Profesional en Ingresos Púbicos II Nivel 31 Grado 22 en la División de Control y Penalización Tributaria de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Ibagué. Del 1 de agosto de 1997 al 4 de junio de 1998. - Jefe Grupo Ejecutor de Personal en el Grupo Ejecutor de personal de Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Ibagué. Del 5 de junio de 1998 al 22 de febrero de diciembre de 1999. - Asistente Despacho Administrador en el Despacho del Administrador de la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Ibagué. Del 23 de diciembre de 1999 al 1 de mayo de 2002. - Profesional en Ingresos Púbicos II Nivel 31 Grado 23 en la División de Recaudación de la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Ibagué. Del 2 de mayo de 2002 al 16 de febrero de 2004. - Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Personal en el Grupo Interno de Trabajo de personal del Despacho de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Ibagué. Del 17 de febrero de 2004 al 30 de enero de 2006. - Analista de Gestión en la División de Gestión y Asistencia al Cliente de la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Ibagué. Del 1 de febrero de 2006 al 26 de septiembre de 2006. - Asesor de Servicio y Gestor de Control Extensivo en la División de Gestión y Asistencia al Cliente de la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Ibagué. Del 27 de septiembre de 2006 al 1 de febrero de 2009. - Agente Operador de Quejas, Reclamos, Sugerencias y Peticiones, Agente de Revocación Mecanismo Digital, Agente de Gestión de Mecanismo Digital, Agente de Gestión Registro Único Tributario, Agente de Recepción de información y Agente de Servicio al Cliente en la División de Gestión y Asistencia al Cliente de la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Ibagué. Del 2 de febrero al 28 de febrero de 2009. - Asesor de Servicio y Control Extensivo en la División de Gestión y Asistencia al Cliente de la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Ibagué. Del 1 de marzo de 2010 al 4 de agosto de 2010.

Asistente Técnico del 7 de mayo de 2010 al 4 de agosto de 2010. Es pertinente mencionar que en el expediente obra certificación expedida el 15 de noviembre de 2012 27 suscrita por un funcionario delegado por la Subdirección de Gestión de Personal de la DIAN en la que constan los cargos desempeñados por la señora DIANA MARÍA CALDERON DEVIA y que difiere de la relacionada con anterioridad, así: 27 Folios 281 al 295 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 - Técnico Tributario, Nivel 30, Grado 22 en la División de Fiscalización de la Administración de Tolima.

Del 29 de agosto de 1991 al 21 de septiembre de 1992. - Profesional Tributario, Nivel 40, Grado 24 en el Despacho de la Administración de Ibagué. Del 22 de septiembre de 1992 al 1 de junio de 1993. - Jefe de División en la División Administrativa y Financiera de la Administración de impuestos y Aduanas de Ibagué. Del 2 de junio de 1993 al 27 de febrero de 1994. - Profesional II, Nivel 31, Grado 22 en el Despacho de la Administrativa de Impuestos y Aduanas de Ibagué. Del 3 de marzo de 1994 al 3 de agosto de 1997.

En la División de Control y Penalización Tributaria de la Administrativa de Impuestos y Aduanas de Ibagué. Del 4 de agosto de 1997 al 4 de enero de 1998. En el Despacho de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Ibagué. Del 5 de enero de 1998 al 4 de junio de 1998. - Jefe de Grupo en el Grupo Ejecutor de Personal de la Administración de Impuestos Nacionales de Ibagué. Del 5 de junio de 1998 al 1 de agosto de 1999. - Jefe de Grupo (A) del Grupo Interno de Trabajo de Personal en el Despacho de la Administración de Impuestos de Ibagué. Del 2 agosto de 1999 al 1 de mayo de 2002.

En el Despacho del Administrador de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Ibagué. Del 15 de agosto de 2000 al 24 de agosto de 2000. - Administrador (A) Asignación de funciones como Administrador de Impuestos Nacionales de Ibagué. o Por el 24 de abril. o Por el 26 de abril de 2000. o Del 2 de mayo hasta el 22 de mayo de 2000. o Del 18 de octubre al 27 de octubre de 2000. o Por el 10 de noviembre de 2000. o Del 13 de diciembre al 14 de diciembre de 2000. o Del 20 de diciembre al 21 de diciembre de 2000. o Por el 26 de diciembre de 2000.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 o Del 9 de enero al 11 de enero de 2001. o Por el 7 de marzo de 2001. o Por el 11 de abril de 2001. o Por el 28 de junio de 2001. o Del 4 de octubre al 5 de octubre de 2001. o Por el 9 de noviembre de 2001. o Por el 12 de febrero de 2002. - Jefe de División (A) en la División de Recaudación de la Administración de Impuestos de Ibagué. Del 2 de mayo de 2002 al 30 de abril de 2004. en la División de Recaudación de la Administradora Local de Impuestos Nacionales de Ibagué. Del 1 de abril al 11 de abril de 2003. - Jefe de Grupo del Despacho del Administrador de la Administradora Local de Impuestos Nacionales de Ibagué. Del 1 de mayo de 2004 al 27 de abril de 2006. - Jefe de División (A) de la División Gestión y Asistencia al Cliente de la Administradora Local de Impuestos Nacionales de Ibagué. Por periodos que van desde el 4 de diciembre de 2006 al 10 de octubre de 2008. - Jefe de División (A) División Gestión y Asistencia al Cliente de la Dirección seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué. Por periodos que van desde 19 de noviembre de 2008 al 12 de octubre de 2011. - Agente Operador de Quejas, Reclamos, Sugerencias y Peticiones, Agente de Revocación Mecanismo Digital, Agente de Gestión Mecanismos Digital, Agente de Gestión Registro Único Tributario, Agente de Recepción de información, Agente del Servicio al Cliente, Profesional en Gestión de obligaciones TAC, Ejecutor del Sistema de Quejas, Reclamos, Sugerencias, Peticiones y Felicitaciones - QRSPF, Ejecutor de Asistencia al Cliente en Obligaciones TAC, Asesor de Servicio y Control Extensivo, Rol Transversal Genérico y Asistente Técnico.

Del 4 de noviembre de 2008 a la fecha de certificación (15 de noviembre de 2012) 3.6.1.3 Actuación administrativa. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 - Oficio 07091 del 6 de octubre de 1995 28 suscrito por la Jefe de Personal de la DIAN en el que le informa a la señora DIANA MARÍA CALDERÓN DEVIA que la solicitud de asignación de prima técnica ha sido rechazada. - Escrito No. 9174 del 27 de septiembre de 2011 29 en el que el apoderado de la accionante solicita el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. - Oficio No. 001128 del 12 de octubre de 2011 30 suscrito por el Director de la DIAN y dirigido al apoderado de la demandante en el que le informa que no es posible acceder a la solicitud de reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. - Escrito No. 9281 del 25 de octubre de 2011 31 por el cual el apoderado de la demandante interpone recurso de reposición contra el oficio No. 001128 del 12 de octubre de 2011. - Resolución No. 003876 del 30 de mayo de 2012 32 mediante la cual se resuelve un recurso de reposición en la que se confirma lo decidido en el oficio No. 001128 del 12 de octubre de 2011. 3.6.1.4 Otros documentos. - Resolución No. 1766 del 11 de septiembre de 1992 33 expedida por el Director de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales en la que se nombra con carácter ordinario en el cargo de Profesional Tributario, Nivel 40, Grado 24 a la señora DIANA MARÍA CALDERÓN DEVIA. 28 Folio 81 del expediente. 29 Folios 11 al 13 del expediente. 30 Folios 2 al 5 del expediente. 31 Folios 14 al 16 del expediente. 32 Folios 6 al 10 del expediente. 33 Folios 85 al 90 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 3.6.2 Análisis de la Sala. Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto con anterioridad, los requisitos que se deben cumplir para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, esto es al 11 de julio de 1997, eran: (i) Desempeño del cargo en propiedad;

(ii) Que el cargo ejercido corresponda a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. (iii) Acreditar título de formación avanzada (especialización, maestría o doctorado); y tres (3) años de experiencia altamente calificada o terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada;

(iv) Que la experiencia sea calificada por el jefe del organismo. Ahora bien, frente al primer requisito la señora DIANA MARÍA CALDERÓN DEVIA fue nombrada en propiedad, por cuanto por Resolución No. 1766 del 11 de septiembre de 1992 ingresó a la DIAN por el sistema de carrera administrativa ocupando el cargo de Profesional Tributario, Nivel 40, Grado 24, empleo que no se encuentra certificado en la constancia expedida por la Directora Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué el 4/08/2010, pero sí en la emitida por el delegado por la Subdirección de Gestión de Personal de la DIAN el 15 de noviembre de 2012 como desempeñado desde el 22 de septiembre de 1992 al 1 de junio de 1993.

Respecto a la segunda exigencia acreditó haber ocupado cargos del nivel profesional, por cuanto le fueron certificados empleos de Profesional Tributario, Nivel 40, Grado 24, Jefe de División y Profesional II Nivel 31 Grado 22 34 34 Visible folios 293 y 294 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 En tercer lugar, reposa en el expediente título de formación avanzada obtenido antes del 11 de julio de 1997 como Especialista en Evaluación Social de Proyectos de la Universidad de los Andes el 16 de abril de 1993 y experiencia por más de tres años en el sector hacendario.

No obstante, en cuanto al requisito de experiencia, no obra en el plenario constancia sobre la calificación de la experiencia de la señora CALDERÓN DEVIA por parte del jefe de la Entidad, elemento necesario para el reconocimiento de la prima técnica. En las certificaciones aportadas sólo se relaciona los cargos desempeñados, los tiempos de servicio y las funciones desarrolladas.

Esta Corporación al respecto ha sostenido: «De otra parte hay que mencionar que respecto del requisito de acreditar tres (3) años de experiencia altamente calificada, esta subsección del Consejo de Estado ha señalado que, no basta que las certificaciones señalen o describan el tiempo de servicio del empleado, los cargos ocupados y las funciones desempeñadas, puesto que lo establecido en las normas reglamentarias exige la calificación de la experiencia laboral por el jefe del organismo que evidencie que alcanza altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la referida prestación». 35 En otro pronunciamiento dijo 36: 35 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 14 de febrero de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2012-00910-01(3607-17).

En Igual sentido consultar las sentencias del 7 de febrero de 2019, radicado: Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01888-01(4094-15), del 28 de marzo de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2013-02349-01(1007-17) y de la Subsección A del 19 de marzo de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2012-01471-01(1171-14). 36 Sentencia del 2 de mayo de 2019, Sección Segunda, Subsección A radicado: 76001-23-33-000-2013-00425-01(0517-15).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 «[…] La postura señalada en líneas anteriores, se armoniza con lo dispuesto en la jurisprudencia de esta corporación 37, en la que ha señalado que la calificación de la experiencia debe relacionar en primer lugar, que excedió la exigida para el desempeño del empleo y que fue adquirida por el empleado en la ejecución de tareas que requieren la aplicación de conocimientos altamente especializados que requieran, a su vez, niveles de capacitación y práctica distintos a los ordinarios o básicos.

Lo anterior, en razón a que la finalidad del reconocimiento de la prima técnica es «atraer y mantener al servicio del Estado a personal altamente especializado y calificado, mediante un incentivo económico que compe nse diferencias salariales con el sector privado» y por ello, se debe tener especial cuidado en verificar las condiciones para obtener tal beneficio.” Bajo ese entendido, y toda vez que en el plenario no se allegó elemento alguno que diera por probada la experiencia altamente calificada en los términos enunciados, concluye la Sala que la señora DIANA MARÍA CALDERÓN DEVIA no acreditó la totalidad de los requisitos exigidos por el Decreto 2164 de 1991 y por tal motivo deberá revocarse la sentencia del a quo y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

En consideración a lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia en la que se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 38, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 39 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la 37 Véase la sentencia del 14 de mayo de 2013, expediente 1146 -12, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. 38 Artículo 361 del Código General del Proceso. 39 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en ambas instancias a la parte demandante, toda vez que se cumplen los presupuestos del numeral 1, 4 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,40 puesto que se ha resuelto favorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 6 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Diana María Calderón Devia contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN y en su lugar, SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. CONDENAR en costas a la parte demandante en ambas instancias. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso. 40 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2014-00069-01(0109-2015) Demandante: Diana María Calderón Devia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado