CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-07273-00 Demandante: Ismael Cardozo Vera Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en Descongestión Temas: Tutela contra providencia judicial / Medio de control de reparación directa SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 1.

La acción de tutela El señor Ismael Cardozo Vera, a través de apoderado, promueve acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en Descongestión, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la defensa y al principio de confianza legítima.

Pretensiones En protección de los derechos reclamados, solicita: […] se emita u ordene emitir sentencia sustitutiva que corrija los defectos materiales o sustantivos, fácticos o probatorios y demás defectos encontrados respecto de la responsabilidad de los departamentos, de la Superintendencia Nacional de salud y la acaecida en condena en costas contra el señor Ismael Cardozo Vera, con base en las consideraciones previamente señaladas e ilustradas, con el fin de proteger los derechos fundamentales del debido proceso, contradicción y de defensa, el acceso a la administración de justicia, el principio de confianza legitima y la prevalencia de un orden económico justo como garantía constitucional, derivada de la vía de hecho ocurrida con ocasión de los pronunciamientos efectuados el 27 de marzo de 2014 y 4 de junio 2021, por la Sección Tercera, Subsección C de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Tercera Subsección A, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, respectivamente. 1.2.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el accionante señaló los siguientes: i) El 4 de agosto de 2007, la Empresa Nacional de Loterías Departamentales ltda. llevó a cabo el Sorteo Extraordinario Nacional número 29, resultando ganador del premio mayor el billete marcado con el número 5155 de la serie 207. ii) El señor Ismael Cardozo Vera adquirió una de las tres fracciones del billete ganador, razón por la cual, el 13 de agosto de 2007, entregó la fracción ganadora a la Empresa Nacional de Loterías Departamentales ltda. para que verificara su originalidad y autenticidad con el impresor de los billetes de lotería, cuya veracidad fue ratificada el 3 de octubre de 2007. iii) El 21 de septiembre de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 1561, ordenó la liquidación de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales ltda. y dispuso la toma de posesión y la intervención forzada, para lo cual designó a Fiduprevisora como agente liquidador, trámite al cual se le vinculó sin haberse efectuado pago alguno al accionante. iv) El 16 de enero de 2008, a través de Resolución 000003, el agente liquidador aceptó la acreencia a su favor dentro de la quinta clase de prelación (quirografarios) y ordenó pagar los créditos a cargo de la masa de liquidación. v) Mediante la Resolución 035 del 29 de agosto de 2008 se declaró terminada la existencia legal de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales ltda. –en Liquidación. En las cuentas finales consta que en el proceso liquidatario únicamente se pagaron las obligaciones laborales, quedando por tanto insolutas todas las demás. vi) El 30 de julio de 2010, a través de apoderado, radicó el medio de control de reparación directa contra la Superintendencia Nacional de Salud y los departamentos del Caquetá, Meta, Sucre, Cesar, La Guajira, Amazonas, Arauca, Casanare, Guainía, Guaviare, Putumayo, Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Vaupés, Vichada, Chocó y Magdalena -en su calidad de garantes-, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables de los daños causados como consecuencia del no pago del premio mayor del sorteo número 29 del 4 de agosto de 2007.

En virtud de la anterior condena, reclamó la suma de $1.733´333.333,33 que correspondía al valor del premio que no le fue pagado, como el lucro cesante, los intereses comerciales moratorios causados desde la fecha en que se efectuó el sorteo hasta la ejecutoria de la sentencia. vii) El 27 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en Descongestión, declaró probada la excepción de caducidad del medio de control intentado. viii) El 4 de junio de 2021, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, revocó la providencia proferida por el juez a quo, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Fundamentos jurídicos del accionante Centró su reparo aduciendo defectos sustantivo y fáctico en la sentencia objeto de litis. Defecto sustantivo En la demanda de reparación directa quedó establecido que se llamó a los departamentos del Caquetá, Meta, Sucre, Cesar, La Guajira, Amazonas, Arauca, Casanare, Guainía, Guaviare, Putumayo, Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Vaupés, Vichada, Chocó y Magdalena no en su condición de socios, sino en su calidad de garantes: i) por la omisión en el cumplimiento de las funciones asignadas por los artículos 1.°, 2.°, 6.° 12, 13 y 43 de Ley 643 de 2001, relacionadas con el deber de control de fiscalización y de tutela como responsables del monopolio rentístico, en virtud de los criterios de eficiencia y garantía al apostador, ii) por ser los llamados a responder por las obligaciones insolutas derivadas de los sorteos premiados, tal y como está consignado en el artículo 7.° de la escritura de constitución, iii) su responsabilidad es subsidiaria ante la falta de pago y la liquidación de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales ltda, iv) conforme al artículo 19 del Decreto 452 de 2000, ejercían funciones de inspección, vigilancia y control en cooperación y colaboración con la Superintendencia Nacional de Salud.

Respecto de los anteriores argumentos, afirma el accionante, no se pronunció la sentencia objeto de estudio, a pesar de que estructuraban la responsabilidad patrimonial de las demandadas. De acuerdo a las funciones asignadas por los artículos 2.°, 45 literal d) y 53 de la Ley 643 de 2001 y 29 del Decreto 2975 de 2004, la responsabilidad en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud se concreta en cuanto le correspondía i) la vigilancia en el mantenimiento del margen de solvencia para la explotación de los juegos de suerte y azar, ii) el deber de actuar con urgencia para evitar la defraudación al público y iii) aplicar los procedimientos de evaluación y supervisión contenidos en el Decreto 2965 de 2005 (sic), tales como la reserva técnica para el pago de los premios. 1.3.2.

Defecto fáctico Se cuestiona la omisión en la estimación probatoria por parte del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, respecto de las siguientes piezas procesales: «i) Se allegó copiosa prueba documental por parte de la demandante que demuestra las evidentes omisiones en que incurrió esta entidad por más de cuatro años (2004 a 2007), permitiendo la explotación de los juegos de suerte y azar a través de los sorteos realizados por la Empresa Nacional de Loterías Departamentales, detallando específicamente las omisiones y su nexo causal con los deberes omitidos. ii) No observar la referida carga probatoria asignada a la Superintendencia Nacional de Salud por la propia Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que en cuatro ocasiones (requerimientos efectuados en 4 oficios distinguidos con los radicados A-2014- 2345, A-2014-2564, A-2015-1358 y A-2015-1627), una de ellas mediante auto del 20 de octubre de 2014, para que aportara la actuación o expediente administrativo 1010-2-462 del año 2006 junto con los antecedentes que demostraran las acciones de inspección, vigilancia y control que había desplegado antes del sorteo donde resultó ganador, lo que allegó fue la toma de posesión y liquidación forzosa a partir de la Resolución 1561 del 21 de septiembre de 2007 y que conforma el expediente 825-1-0377988, acto administrativo que se expide en forma tardía, toda vez que el sorteo donde resultó ganador Ismael Cardozo Vera se había consumado un mes antes, mediante sorteo No. 29 del 4 de agosto de esa misma anualidad. iii) El yerro que se incurrió en el fallo, pues basado en la aclaración del voto de la Magistrada María Adriana Marín y publicado el 7 de julio de 2021 […]».

Así las cosas, concluye que no existe la alegada falta de prueba por la parte demandante, como lo señaló la Sección Tercera, pues evidentemente quedó demostrada la falta de acción de la Superintendencia Nacional de Salud con base en las pruebas que la corporación solicitó y la aseveración del apoderado de la superintendencia conforme a la cual nunca se desplegó una actuación administrativa previa, lo cual permitió la realización del sorteo a sabiendas de la precaria situación económica del operador responsable con más de un año de anticipación. 1.3.3. «Vía de hecho por condena en costas» Señaló que el Consejo de Estado, Sección Tercera, al condenar al pago de un salario mínimo legal mensual vigente a favor de cada uno de los demandados, incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, pues, para dilucidar el asunto, tuvo en cuenta una norma que no era aplicable, esto es, el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, cuando el precepto pertinente está contenido en el artículo 171 del Decreto Ley 01 1984, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

Así, la determinación de condena en costas a cargo de la parte vencida quedó sujeta al presupuesto de una valoración del juez, enderezada a verificar la causación y demostración de haberse procedido con notorio abuso del derecho de acceso a la justicia, situación que no aconteció en el caso concreto. Actuación procesal La tutela de la referencia fue admitida por auto del 2 de noviembre de 2021 en el que se ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en Descongestión, como demandados, y, como terceros interesados, a la Superintendencia Nacional de Salud y a los departamentos de Caquetá, Meta, Sucre, Cesar, La Guajira, Amazonas, Arauca, Casanare, Guainía, Guaviare, Putumayo, Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Vaupés, Vichada, Chocó y Magdalena, al haber actuado como demandados dentro del medio de control de reparación directa que se tramitó con el radicado 25000 23 26 000 2010 00527 00 [01], para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5.

Intervenciones 1.5.1. La magistrada del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Martha Nubia Velásquez Rico, ponente de la providencia objeto de litis, recordó el carácter restringido de la acción de tutela contra la providencia judicial dictada por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y arguyó que la decisión proferida por esa Subsección se dictó con estricto apego al ordenamiento jurídico y, por tanto, no existe una anomalía o equivocación que afecte su validez, por cuanto no adolece de los defectos sustantivo y fáctico atribuidos en la demanda de tutela.

Añadió que las consideraciones tenidas en cuenta en la sentencia que resolvió el medio de control de reparación directa promovida por el señor Ismael Cardozo Vera, en modo alguno resultan irrazonables, pues se trató de una determinación que contó con una carga argumentativa amplia, edificada sobre la base de la autonomía judicial, que por el hecho de haber resultado contraria a los intereses de la parte accionante, no amerita reproche desde el punto de vista constitucional. 1.5.2.

La subdirectora técnica adscrita a la Subdirección de Defensa Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, Claudia Patricia Forero Ramírez, manifestó que respecto al reclamo insistente del accionante relacionado con que esa entidad no allegó al proceso de reparación directa el expediente administrativo 1010-2-462, que supuestamente daba cuenta del procedimiento surtido antes de ordenar la liquidación de la Empresa Departamental de Loterías Nacionales ltda., propietaria del sorteo de la Nueve Millonaria, reiteró que tal y como se informó en su oportunidad al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante oficio del 8 de octubre de 2015, una vez revisados sus archivos se constató que ese número de radicado corresponde a un oficio por el cual se le hizo un requerimiento a la Empresa mencionada.

En ese orden de ideas, señaló que no le asiste razón al señor Ismael Cardozo al indicar que esa entidad omitió remitir respuesta a lo solicitado, toda vez que la documentación contenida en el oficio 1010-2-462 fue allegada por esa Superintendencia y se le corrió traslado a las partes por el término de 5 días, oportunidad procesal a la que omite referirse el accionante en el escrito introductorio, quedando probado que dentro del proceso judicial se surtió en debida forma la etapa probatoria.

Asimismo, destacó que conforme a lo señalado en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 «[l]a Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud […] en los términos de la ley y los reglamentos».

Conforme a lo anterior, indicó que el Decreto 1018 de 2007 –vigente para la época de los hechos– establecía en el numeral 26 del artículo 6.°, como función a cargo de dicha Superintendencia, ejercer la intervención forzosa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplían funciones de administración y operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud […].

Por su parte la Ley 643 de 2001 en su ya derogado artículo 44, atribuía a esa entidad la función de «[…] d) Intervenir o tomar posesión de las empresas administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar cuando su funcionamiento pueda dar lugar a la defraudación del público y en los eventos que para preservar el monopolio señale el reglamento», mandato que debe ser leído e interpretado armónicamente con el contenido en el inciso final del artículo 50 ibídem.

De este último artículo, resaltó que las pérdidas durante tres años seguidos, sufridas por una empresa cuyo objeto es la explotación del juego de loterías, no implica, como erradamente lo afirma el señor Cardozo Vera, que la empresa se deba liquidar, pues la norma indica que la consecuencia inmediata e inevitable es la de liquidar o enajenar la participación estatal si la hubiere; por lo demás, la intervención por parte de esa entidad es potestativa, lo cual es claro si se observa que la norma prescribe i) «la intervención a la que podrá […]», y ii) para adoptar esta medida debe existir un concepto previo del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.

Concluyó que al cumplir la función de ordenar la intervención forzoso administrativa para liquidar las empresas que exploten el juego de loterías, la debe ejercer siempre y cuando la empresa objeto de la medida se encuentre en una situación crítica o irregular debidamente corroborada por esa Superintendencia, respetando el proceso establecido para la adopción de la medida, sin que pueda ser ordenada de manera caprichosa, apresurada, en desmedro del debido proceso o sin el debido sustento factico y/o jurídico.

En tal virtud, solicitó declarar la improcedencia del amparo reclamado. 1.5.3. El jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación de Sucre, Carlos Andrés Alcalá Mugno, indicó que para la fecha del sorteo, esto es, el 4 de agosto de 2007, ese departamento no tenía vinculación ni participación con la Empresa Nacional de Loterías Departamentales; por lo tanto, no hay lugar a condenarlo como responsable subsidiario, pues no fue socio de la extinta empresa en mención. Sin embargo, pidió declarar la improcedencia de la acción de tutela por no estar instituida como un mecanismo para revivir instancias agotadas ante el juez natural de la causa. 1.5.4.

El jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación del Putumayo, Carlos Alberto Córdoba Arana, explicó que ese departamento no fue notificado del medio de control de reparación directa de que trata el asunto objeto de estudio, motivo por el cual carece de certeza sobre los hechos narrados en la acción de tutela, en tal sentido, indicó que se atenían a lo probado y decidido por las autoridades judiciales.

Por lo anterior, solicitó la desvinculación del presente trámite por carecer de legitimación en la causa por pasiva. 1.5.5. El asesor jurídico de la Gobernación de Arauca, Uriel Niño López, consideró que en este caso se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva pues la Empresa Nacional de Loterías Departamentales ltda, es «una persona jurídica distinta a ese departamento, por lo que no evidencia vínculo alguno para responder como deudor del señor Ismael Cardozo Vera». 1.5.6.

El jefe de la Oficina de Defensa Judicial de la Gobernación del Casanare, Luis Robert Heredia, expuso que se opone a la prosperidad de las pretensiones invocadas en la tutela, pues no existe la alegada vulneración de los derechos fundamentales deprecados y que la sentencia dictada en el medio de control de reparación directa se tramitó con apego a las normas existentes, respetando el derecho de defensa y contradicción del accionante, circunstancias que tornan improcedente la presente acción constitucional. 1.5.6.

La secretaria jurídica de la Gobernación del Meta, Carolina Aguirre Rodríguez, advirtió que, en el presente caso, el accionante no manifestó bajo qué requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales operaban los defectos invocados, máxime cuando se dedicó a alegar la aplicación inadecuada de la Ley 643 de 2001, lo cual atentaba contra la presunción de legalidad de la sentencia y la interpretación racional y jurídica que realizó la autoridad judicial en su providencia. Así las cosas, solicitó negar el amparo reclamado. 1.5.7.

El profesional universitario de la Secretaría Jurídica y de Contratación de la Gobernación del Guainía, Harrison Mauricio Bustamante Gómez, indicó que la liquidación de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales ltda, protocolizada a través de escritura pública 2761 del 27 de noviembre de 2008 e inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá, se llevó a cabo conforme a la ley.

Señaló que en las cuentas finales consta que en la liquidación únicamente se pagaron las obligaciones laborales, quedando por tanto insolutas todas las demás y que la Sección Tercera, Subsección A, de esta corporación no declaró la responsabilidad de las entidades demandadas ante la ausencia de demostración del daño reclamado por el accionante. 1.5.8.

El asesor jurídico de la Gobernación del Chocó, Juan Pablo López Lozano, consideró que no se vislumbra cómo ese departamento le pudo vulnerar derecho alguno al señor Ismael Cardozo, razón por la cual solicitó desvincularlo del presente trámite. 2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el presente asunto, de acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, modificado por el Decreto 333 de 2021, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». 2.2.

Problema jurídico Se contrae a determinar si el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección D de Descongestión, quebrantaron los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la defensa, al proferir la sentencia del 4 de junio de 2021, dictada dentro del proceso de reparación directa con radicado 25000-23-26-000-2010-00527-01, que revocó la decisión proferida por el juez a quo, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad, de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo, una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 2014, acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2.

La procedencia de la acción de tutela de la referencia La Sala considera que el presente asunto satisface el requisito de subsidiariedad, pues se dirige contra la providencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección A, que resolvió la apelación propuesta contra la decisión adoptada en providencia del 27 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en Descongestión; de modo que la parte accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa, es decir, que acudió al juez constitucional de forma subsidiaria.

De igual modo, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, debido a que la providencia acusada fue proferida el 4 de junio de 2021 y notificada por edicto electrónico del 2 de julio siguiente, mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 26 de agosto hogaño, es decir, dentro de los 6 meses que han sido acogidos por esta corporación como término prudencial para recurrir al medio de amparo constitucional.

La solicitud de tutela identifica razonablemente los hechos y argumentos con base en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de reparación directa. 2.4.

Hechos probados De conformidad con los elementos de juicio que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 30 de julio de 2010, a través de apoderado, el accionante radicó el medio de control de reparación directa contra la Superintendencia Nacional de Salud y los departamentos del Caquetá, Meta, Sucre, Cesar, La Guajira, Amazonas, Arauca, Casanare, Guainía, Guaviare, Putumayo, Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Vaupés, Vichada, Chocó y Magdalena -en su calidad de garantes-, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables de los daños causados como consecuencia del no pago del premio mayor del sorteo número 29 del 4 de agosto de 2007.

En virtud de la anterior condena, reclamó la suma de $1.733´333.333,33 que correspondía al valor del premio que no le fue pagado, como el lucro cesante, los intereses comerciales moratorios causados desde la fecha en que se efectuó el sorteo hasta la ejecutoria de la sentencia. 2.4.2 El 27 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en Descongestión, declaró probada la excepción de caducidad de la acción, propuesta por las entidades demandadas. 2.4.3.

Interpuesto el recurso de apelación contra la anterior decisión por el apoderado de la parte demandante, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 4 de junio de 2021 revocó la providencia proferida por el juez a quo, para, en su lugar, negar las pretensiones del medio de control de reparación directa. 2.5.

El caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Cuestión previa Antes de estudiar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, la Sala aclara que avocará el análisis del caso únicamente respecto de la decisión adoptada en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, órgano de cierre en el presente asunto. 2.5.2.

Defecto sustantivo El demandante alega que la Sección Tercera desconoció que en virtud de las competencias determinadas en los artículos 1.°, 2.°, 6.°, 12.°, 13 y 43 de la Ley 643 de 2001 y 19 del Decreto 452 de 2000, a las gobernaciones demandadas les fueron asignadas funciones de fiscalización, de tutela, de cooperación y colaboración con la Superintendencia Nacional de Salud, sobre las personas naturales y jurídicas, tanto públicas como privadas, que administren, operen o exploten el monopolio rentístico de loterías, como es el caso de la Empresa Departamental de Loterías Nacionales ltda, por lo que debían responder de manera directa, no en su calidad de socios, sino en virtud de una responsabilidad subsidiaria y como garantes del pago del premio de la fracción ganadora.

Esta Subsección evidencia que esa autoridad judicial analizó los cargos que el señor Cardozo Vera formuló contra los entes departamentales para derivar la responsabilidad que reclamaba dentro del medio de control de reparación directa, y, con fundamento en la normatividad aplicable al caso, concluyó que no tenían bajo su responsabilidad, la fiscalización de los requisitos legales de las sociedades operadoras de los juegos de suerte y azar.

En tal virtud, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, efectuó un pormenorizado análisis del contenido de los artículos 2.°, 42, 43 y 53 de la ley 643 de 2001. Al efecto, señaló: Examinados los cargos que el actor formula contra los entes departamentales para derivar la responsabilidad que reclama dentro del presente proceso, la Sala extrae que efectivamente el artículo 43 de la Ley 643 de 2001 le asigna amplias facultades de fiscalización a las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar, pero para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar, es decir, para controlar que los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar los juegos de suerte y azar, las cuales se traducen en que se lleva a cabo la distribución de las rentas obtenidas en favor de los entes territoriales y que sean destinados a la salud, tal como lo establecen los artículos 40, 41 y 42 de la Ley 643 de 2001.

Por tanto, no es cierto que los departamentos aquí demandados tengan bajo su responsabilidad la fiscalización de los requisitos legales de las sociedades operadoras de los juegos de suerte y azar. Una cosa es tener facultades de fiscalización y de control policivo para verificar que se cumpla con la transferencia de los recursos obtenidos con ocasión de los juegos de suerte y azar (derechos de explotación), y que esos recursos se destinen al sector salud, y otra muy diferente es fiscalizar al ente societario y verificar que cumpla con los requerimientos que la ley comercial exige, así como también las obligaciones adquiridas con el público, como lo es el pago de los premios, el cumplimiento de los contratos, las obligaciones tributarias, entre otros.

Conforme a lo expuesto, la Sección Tercera, Subsección A, de esta corporación aclaró que los entes territoriales tenían la facultades de fiscalización y de control policivo para verificar que se cumpla con la transferencia de los recursos obtenidos con ocasión de los juegos de suerte y azar, y concluyó que conforme a la ley no se les podía atribuir a los departamentos demandados omisiones a unos deberes que no le habían sido asignados, de modo que no era su responsabilidad pagar el premio de la fracción ganadora.

En relación con el daño patrimonial atribuido a la Superintendencia Nacional de Salud, el accionante anotó que de acuerdo a las funciones asignadas por los artículos 2.°, 45 literal d), 53 de la Ley 643 de 2001 y 29 del Decreto 2975 de 2004, esa entidad omitió el ejercicio debido de las funciones de inspección y vigilancia que conllevó a que la Empresa Nacional de Loterías Departamentales ltda., siguiera realizando sorteos que posteriormente no fueron pagados dentro del proceso liquidatorio.

La Sección Tercera, al pronunciarse sobre ese cargo, sostuvo que conforme a los artículos 35 y 37 de la Ley 1122 de 2007 y 26 y 30 del Decreto 2975 de 2004, por medio de los cuales se le confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades para adelantar procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, así como funciones de inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud, concluyó, acorde con las normas aplicables al caso concreto, que no se configuró responsabilidad patrimonial respecto de esta entidad demandada.

Sobre el particular, la Sección Tercera, discurrió como sigue: En el presente asunto resulta inviable imputarle la referida falla del servicio de inspección, control y vigilancia a la Superintendencia Nacional de Salud, que mediante Resolución 1561 del 21 de septiembre de 2007, ordenó la liquidación de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., ya que entre los años 2004, 2005 y 2006 presentó pérdidas consecutivas.

A 31 de diciembre de 2006 tenía un patrimonio negativo de $2.086´730.000, es decir, que se redujo el capital societario por debajo del 50%, motivo por el cual se dispuso su liquidación, en virtud de lo ordenado por el artículo 370 del Código de Comercio. En este punto, la Sala concluye que no se acreditó la configuración de falla alguna del servicio derivada de las citadas funciones de inspección, control y vigilancia respecto de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., así como tampoco se allegó prueba alguna de falla del servicio que derivara en la orden de liquidación forzosa, sin que a partir de las pruebas obrantes en el proceso se pueda corroborar la supuesta falla a la que alude la demanda, pues lo cierto es que ni siquiera se precisó en qué habría consistido dicha omisión respecto de sus deberes de inspección, vigilancia y control, pues simplemente se limitó a lanzar afirmaciones sin sustento probatorio alguno, bajo el supuesto de que la liquidación de la sociedad se debió a fallas en las susodichas responsabilidades de policía económica administrativa.

Se evidencia así que no existió la alegada omisión legal por parte de la autoridad judicial que evidenciara la afectación de los derechos fundamentales como lo afirma el accionante, pues de la regla aplicada en este tipo de actuaciones coligió la imposibilidad de inferir alguna falla del servicio en el cumplimiento de las funciones por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

Acorde con lo expuesto, la Sala encuentra que la providencia aquí discutida está razonable y debidamente motivada, y se ajusta específicamente a la normativa aplicable al caso concreto; además, la referida corporación podía, con base en la autonomía e independencia judicial, adoptar la decisión que considerara correcta, razón por la cual no se está en presencia del defecto sustantivo alegado. 2.5.3.

Defecto fáctico El señor Ismael Cardozo Vera hace consistir este defecto en la presunta omisión en la valoración de los alcances de: i) La copiosa prueba documental que demostraban las omisiones en que incurrió la Superintendencia Nacional de Salud por más de cuatro años (2004 a 2007), permitiendo la explotación de los juegos de suerte y azar a través de los sorteos realizados por la Empresa Nacional de Loterías Departamentales ltda., y ii) de la aclaración del voto de la magistrada María Adriana Marín en la que se observa una evidente falta de complementar el estudio o sustento de imputación a la Superintendencia, relativa a la supuesta inobservancia de la función de inspección, vigilancia y control.

Frente a estos cargos, la Sala atenderá lo señalado en párrafos precedentes, pues, como se evidenció, la Sección Tercera encontró que la Superintendencia Nacional de Salud actuó conforme a las normas que regulaban su función de inspección, vigilancia y control, razón por la cual no le fue atribuida responsabilidad alguna; por el contrario, comprobó que «tampoco se allegó prueba alguna de falla del servicio que derivara en la orden de liquidación forzosa, sin que a partir de las pruebas obrantes en el proceso se pueda corroborar la supuesta falla a la que alude la demanda». ii) Inobservar la carga probatoria asignada a la Superintendencia Nacional de Salud, relacionada con el deber de aportar el expediente administrativo 1010-2-462 del año 2006 junto con los antecedentes que demostraran las acciones de inspección, vigilancia y control que había desplegado antes del sorteo donde resultó ganador.

Vale destacar, al respecto, que revisado el expediente digital del medio de control de reparación directa, la Sala evidencia que en folios 613 a 615, reposa el auto del 1.° de diciembre de 2015, suscrito por la magistrada ponente de la Sección Tercera, Subsección A, de esta corporación, respecto del expediente administrativo 1010-2-462. Sobre el particular, anotó: 1.

Mediante auto del 20 de octubre de 2014, el Despacho resolvió la solicitud probatoria elevada por la parte actora en su escrito de apelación en el sentido de oficiar a la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de que allegara copia auténtica del expediente administrativo No. 1010-2-462. En virtud de dicho requerimiento, la Superintendencia Nacional de Salud allegó copia del expediente 825-0377988, aunque dicha información no era realmente la solicitada, pues el requerimiento estaba encaminado a que se allegara copia del expediente enunciado en este proveído de 20 de octubre de 2015 (sic), esto es, el identificado con el número 1010-2-462.

Mediante auto del 30 de junio de 2015, se requirió nuevamente a la Superintendencia Nacional de Salud para que allegara copia auténtica de referido expediente administrativo. En atención al nuevo requerimiento, la Superintendencia Nacional de Salud informó que el “expediente” No. 1010-2-462 realmente no correspondía a un encuadernamiento, sino que era un oficio del año 2006, mediante el cual se había realizado un requerimiento a la Empresa Nacional de Loterías Departamentales -Sorteo Extraordinario Nacional.

A la respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud se adjuntó copia del referido oficio. En ese sentido, encuentra el Despacho que el oficio allegado guarda correspondencia con lo solicitado por la parte actora y con lo expresado por ella al momento de pronunciarse frente a los documentos allegados en la demanda. Así las cosas, el Despacho da por agotada la etapa probatoria y, por ende, dispondrá la incorporación formal al proceso de la referida prueba, respecto de la cual se dará traslado a los sujetos procesales.

Cabe anotar, conforme lo anteriormente expuesto, que no se acompasa a la realidad procesal la afirmación del accionante respecto de la omisión de la Sección Tercera de conminar a la Superintendencia Nacional de Salud de aportar el supuesto expediente administrativo identificado con el número 1010-2-462, que, como quedó expuesto, no se trataba de un proceso sino de un oficio dirigido al gerente de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales, a través del cual se le efectuaron unos requerimientos.

De este modo, la Sala encuentra que se desvirtúan con suficiencia las objeciones formuladas por la parte accionante, pues la Sección Tercera, Subsección A, de esta corporación mediante una valoración prolija de todos los medios probatorios, se ajustó a las reglas de la sana crítica, hecho que descarta la pretensión del accionante de hacer primar su apreciación probatoria, la cual, no resulta viable.

En ese orden de ideas, esta Subsección encuentra que no le asiste razón a la parte accionante al afirmar que la providencia cuestionada incurrió en un defecto fáctico por omisión en la valoración de las pruebas, pues la decisión proferida en sede ordinaria se encuentra debidamente sustentada con suficientes argumentos explicativos y justificativos, coherentes con la realidad procesal.

Finalmente, respecto del reparo relacionado con la configuración de una «vía de hecho por condena en costas», el accionante centró su argumento en un presunto defecto sustantivo, por considerar que la autoridad judicial tuvo en cuenta una norma que no era aplicable, esto es, el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, cuando el precepto pertinente, según su criterio, era el descrito en el artículo 171 del Decreto Ley 01 de 1984, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

La Sala precisa que no atenderá este cargo, pues las normas señaladas por el señor Cardozo Vera no fueron aplicadas por la Sección Tercera, toda vez que el fundamento normativo para la condena en costas se determinó con base en los criterios de las tarifas de agencias de derecho dispuestas en el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, y en tal virtud dispuso fijar «las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para cada una de las entidades demandadas, con fundamento en la naturaleza y la duración útil de la gestión adelantada por sus apoderados». 3.

Conclusión La Sala concluye que la providencia del 4 de junio de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, no vulneró los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la defensa y al principio de confianza legítima del accionante, al revocar la sentencia del 27 marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en Descongestión, que declaró probada la excepción de caducidad, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda del medio de control de reparación directa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Primero: Denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Ismael Cardozo Vera, por las razones expuestas en la parte considerativa que antecede.

Segundo: En caso de no ser impugnada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CRG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.