www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicado: 52001-23-33-000-2020-01007-01 (1933-2023) Demandante: Rosario Yolanda Unigarro Ayala Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación de docente – Ley 71 de 1988.
Decisión: Modifica parcialmente, adiciona y confirma la sentencia de primera instancia, al reconocer que la actora tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, cuya liquidación se efectuará con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por ser los aplicables al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia del 23 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. I.
ANTECEDENTES Demanda 1. L a señora Rosario Yolanda Unigarro Ayala instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución 0463 del 3 de julio de 2020, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) reconocer la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas en el año anterior al 20 de junio de 2014, fecha en que adquirió el estatus pensional; (ii) pagar las mesadas causadas desde la adquisición del derecho; (iii) indexar las sumas adeudadas y ordenar el pago de los intereses moratorios que se generen después de la ejecutoria del fallo;
(iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y (v) condenar en costas a la parte demandada. 3. Como hechos relevantes de la demanda expuso que «a la fecha supera los 55 años de edad»1; laboró en el sector privado y efectuó aportes a Colpensiones 1Según obra en la prueba documental aportada al expediente, nació el 24 de noviembre de 1956.
Radicado: 52001-23-33-000-2020-01007-01 (1933-2023) Demandante: Rosario Yolanda Unigarro Ayala www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 entre el 1 de septiembre de 1977 y el 31 de agosto de 1998, de manera discontinua. 4. Posteriormente, prestó sus servicios docentes en el departamento de Nariño mediante contratos de prestación de servicios entre el 8 de enero y el 19 de diciembre de 2003. 5.
Relató que el 12 de febrero de 2004 se posesionó como docente en provisionalidad en mismo ente territorial, cargo que ejerció hasta el 10 de octubre de 2005. El 1 de noviembre de 2005, fue nombrada en propiedad, y a la fecha de la presentación de la demanda continuaba ejerciendo como maestra. 6. Como concepto de violación argumentó que el acto acusado infringió las normas en que debía fundarse2, teniendo en cuenta que la señora Unigarro Ayala se vinculó al servicio oficial docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable para el reconocimiento y pago de su pensión de vejez es el consagrado en la Ley 71 de 1988.
Contestación de la demanda 7. La Secretaría de Educación Departamental de Nariño se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que carecía de legitimación en la causa por pasiva, pues la entidad competente para el reconocimiento y pago de la prestación solicitada es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduprevisora. 8.
Como excepciones propuso: falta de legitimación en la causa por pasiva; legalidad del acto acusado; ausencia de causa para demandar; e indebida acumulación de pretensiones. 9. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda. Decisión de las excepciones previas 10.
En auto del 1 de diciembre de 2021, se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, decisión que no fue objeto de recursos. Sentencia apelada 11. El Tribunal Administrativo de Nariño mediante la sentencia del 23 de septiembre de 2022 declaró la nulidad del acto acusado y, como consecuencia, condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la señora Rosario 2 Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución Política;
Acto Legislativo 01 de 2005; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 de la Ley 33 de 1985; 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 2277 de 1979. Radicado: 52001-23-33-000-2020-01007-01 (1933-2023) Demandante: Rosario Yolanda Unigarro Ayala www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Yolanda Unigarro Ayala la pensión de jubilación por aportes, con fundamento en las «Leyes 33 y 62 de 1985». 12.
Para adoptar tal decisión, consideró que la actora se vinculó al servicio educativo oficial el 8 de enero de 2003, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que le resultaba aplicable el régimen previsto en la Ley 91 de 1989, «la cual se remite a la Ley 33 de 1985 en los aspectos pensionales». 13.
Igualmente, concluyó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1 de abril de 1994 tenía 37 años de edad. 14. En cuanto al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, señaló que la señora Unigarro Ayala había nacido el 24 de noviembre de 1956, de modo que al momento de presentar la solicitud pensional (30 de agosto de 2019) contaba con más de 55 años de edad.
A su vez, acreditó un tiempo total de servicios equivalente a 24.9 años, el cual acumuló así: 3.179,05 días cotizados a Colpensiones, 919 días en calidad de contratista por prestación de servicios, y 5.014 días como docente en provisionalidad. 15. En ese contexto, determinó que tenía derecho al reconocimiento de la mesada pensional desde el 24 de noviembre de 2011, la cual se debía liquidar con base en las Leyes 33 y 62 de 1985 «únicamente en lo que respecta a la edad, tiempo de servicios y monto, mientras que el IBL se rige por lo preceptuado en la Ley 100 de 1993». 16.
Respecto a los factores salariales que integran el IBL, precisó que debían limitarse a los previstos taxativamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, conforme a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado. 17. Finalmente, declaró probada la prescripción trienal sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 30 de agosto de 2016 y condenó en costas a la parte demandada.
Recurso de apelación 18. La apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia argumentando que la actora no era destinataria del régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988, por cuanto se vinculó al FOMAG con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y si bien es beneficiaria del «régimen de transición», no acreditó el tiempo de servicios requerido como docente.
En consecuencia, afirmó que la prestación solicitada debía reconocerse bajo el régimen de prima media con prestación definida previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 19. Por otra parte, solicitó revocar la condena en costas, al considerar que no se encontraba acreditada de manera objetiva su causación. Radicado: 52001-23-33-000-2020-01007-01 (1933-2023) Demandante: Rosario Yolanda Unigarro Ayala www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 II.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 20. En auto del 1 de febrero de 20243, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 21. Las partes no presentaron alegatos de conclusión y el agente del ministerio público no rindió concepto en esta fase procesal. III. CONSIDERACIONES Competencia 22. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación. Problema jurídico: 23.
La Sala debe determinar si a la señora Rosario Yolanda Unigarro Ayala le resulta aplicable el régimen de pensión de jubilación por aportes previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta su condición de beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 24. Adicionalmente, se deberá determinar si la condena en costas impuesta en primera instancia se ajustó a derecho.
Análisis del problema jurídico 25. La Sala modificará parcialmente la sentencia de primera instancia, al encontrar acreditado que la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, a partir del 28 de junio de 2015, conforme a lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. En consecuencia, la liquidación de la prestación deberá efectuarse con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por ser los aplicables al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 26.
Adicionalmente, se mantendrá el ingreso base de liquidación utilizado por el Tribunal para calcular la mesada pensional, correspondiente al promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, conforme a la Ley 100 de 1993, dado que no es posible desmejorar la situación del apelante único. 27. Se adicionará la sentencia apelada para ordenar a la entidad demandada adelantar las gestiones administrativas necesarias para obtener el traslado de los 3 Índice 16 del aplicativo Samai.
Radicado: 52001-23-33-000-2020-01007-01 (1933-2023) Demandante: Rosario Yolanda Unigarro Ayala www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 aportes pensionales que obren en Colpensiones a nombre de la actora, así como las acciones de cobro por los aportes dejados de efectuar durante los periodos laborados mediante contratos de prestación de servicios. 28.
La decisión se sustenta en el examen de legalidad de la prestación reconocida en primera instancia, en el deber del juez de salvaguardar el orden jurídico conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, así como lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso que establece que el superior debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, como lo es la correcta estructuración de la prestación social. 29.
Con el fin de sustentar la anterior conclusión, la Sala estima necesario relacionar los siguientes hechos, los cuales fueron probados con los documentos aportados al proceso: i) La señora Rosario Yolanda Unigarro Ayala nació el 24 de noviembre de 19564 y laboró como docente en la Secretaría de Educación Departamental de Nariño durante los siguientes periodos: Tipo de vinculación Desde - Hasta Tiempo de servicios Contrato de prestación de servicios5 08/01/03 a 07/04/03 90 días Contrato de prestación de servicios6 08/04/03 a 25/07/03 109 días Contrato de prestación de servicios7 25/08/03 a 19/12/03 117 días Decreto 02618 (nombramiento en provisionalidad) 12/02/04 a 10/10/04 242 días Decreto 16969 (nombramiento en propiedad) 01/11/05 a 25/07/19 5.015 días 5.573 días, equivalentes a 15 años, 3 meses y 8 días. ii) La actora también registra 454,15 semanas de cotización en Colpensiones10, producto de labores realizadas en el sector privado entre el 1 de septiembre de 1977 y el 31 de agosto de 1998, de manera discontinua, equivalentes a 8 años, 8 meses y 19 días. 30.
La pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 puede ser reconocida por dos vías normativas, no excluyentes entre sí. 4 Folios 10 a 11, índice 2 del aplicativo Samai. 05PRUEBA2. 5 Folio 12, índice 2 del aplicativo Samai. 05PRUEBA2. 6 Folio 12, índice 2 del aplicativo Samai. 05PRUEBA2. 7 Folio 12, índice 2 del aplicativo Samai. 05PRUEBA2. 8 Folios 13 a 14, índice 2 del aplicativo Samai. 05PRUEBA2. 9 Folios 15 a 16, índice 2 del aplicativo Samai. 05PRUEBA2. 10 Folios 18 a 20, índice 2 del aplicativo Samai. 05PRUEBA2.
Radicado: 52001-23-33-000-2020-01007-01 (1933-2023) Demandante: Rosario Yolanda Unigarro Ayala www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 La primera consiste en el acceso por la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual «las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones tuvieran 35 años de edad o más si son mujeres, o 40 años de edad o más si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, podrán continuar rigiéndose por el régimen anterior». 31.
Esta disposición permite conservar del régimen anterior los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, sin afectar el ingreso base de liquidación, el cual debe determinarse conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993. 32. La segunda vía corresponde al régimen especial aplicable a los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 27 de junio de ese año. El artículo 81 ibidem establece que el régimen prestacional de los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales «que se encuentren vinculados» a la docencia pública continuará siendo el previsto en las disposiciones vigentes con anterioridad, entre ellas la Ley 91 de 1989. 33.
A su vez, el artículo 15 de Ley 91 de 1989 contempla una remisión expresa al régimen de los pensionados del sector público nacional11, lo cual habilita la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003. 34. Es necesario señalar que, debido a que la Ley 812 de 2003 no consagró un régimen de transición para quienes tuvieran una expectativa legítima de pensionarse como docentes, es necesario recurrir a las normas anteriores que regían la materia, las cuales se aplicarán de forma ultractiva en virtud del aludido principio de condición más beneficiosa. 35.
En ese contexto, la Sala observa que, si bien la señora Rosario Yolanda Unigarro Ayala reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes tanto por la vía del régimen de transición como por el régimen propio de los docentes del magisterio12, el Tribunal reconoció la prestación con fundamento exclusivo en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Dado que dicha decisión no fue apelada por la parte actora, la Sala centrará su análisis en verificar el cumplimiento de los presupuestos exigidos por esa disposición. 36. En el expediente se encuentra acreditado que la demandante tenía 37 años de edad al 1 de abril de 1994, circunstancia que le otorga la condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo concluyó el a quo. 11 En el caso de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y de los maestros que ingresaron al servicio desde el 1 de enero de 1990. 12 Su vinculación al servicio educativo oficial se produjo el 8 de enero de 2003, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que permite aplicar el régimen previsto en la Ley 91 de 1989 y, por remisión la Ley 71 de 1988.
Radicado: 52001-23-33-000-2020-01007-01 (1933-2023) Demandante: Rosario Yolanda Unigarro Ayala www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 37. Bajo este entendido, la actora es destinataria del régimen anterior previsto en la Ley 91 de 1989, la cual habilita la remisión a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.
Esta última resulta aplicable al caso concreto, por cuanto permite computar tiempo de servicios prestados tanto en el sector público como en el privado, conforme a lo exigido en su artículo 7. 38. En consecuencia, corresponde verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que reconoce la pensión de jubilación por aportes a quienes acrediten 20 años de servicios, continuos o discontinuos, y hayan cumplido 60 años de edad, en el caso de los hombres, o 55 en el de las mujeres. 39.
Ahora bien, la Sala pone de presente que el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011 consagra el principio de preservación del orden jurídico como rector del proceso contencioso administrativo. Este principio implica el deber de sujeción a la legalidad. 40. La interpretación de dicho principio debe hacerse junto con la regla establecida en el artículo 187 de la misma normativa, que faculta al juez de segunda instancia para estudiar y decidir todas las excepciones de fondo, hayan sido propuestas o no, siempre que ello no implique desmejorar la situación del apelante único. 41.
Dicha previsión refleja una diferencia sustancial respecto del régimen procesal contenido en el Código General del Proceso, pues flexibiliza las reglas de congruencia de la sentencia establecidas en el artículo 281 de la Ley 1564 de 2012. Esta particularidad obedece a la naturaleza de los procesos contencioso- administrativos y pone de manifiesto la intención del legislador de conferir al juez un rol más activo en el control de legalidad de los actos administrativos y de las decisiones que de ellos se derivan, puesto que le permite sustentar sus decisiones en argumentos que no hayan sido planteados por las partes. 42.
Esa orientación acerca del papel del juez como garante del orden jurídico adquiere especial relevancia en materia pensional, al punto de que el numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 establece como causal de revisión los casos en los que se advierta que la persona en cuyo favor se reconoció una prestación periódica carecía del derecho para obtenerla. 43.
Además, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 establece causales específicas para la revisión de los actos de reconocimiento pensional, con el fin de garantizar que las prestaciones se otorguen conforme a los requisitos y condiciones previstos en las disposiciones legales que las regulan. 44. En ese contexto, la actuación del juez de segunda instancia debe orientarse por el principio de preservación del orden jurídico.
Dicho principio impone el deber de asegurar que las decisiones judiciales sean coherentes con el marco normativo vigente y que el reconocimiento de derechos prestacionales se funde en situaciones que satisfagan plenamente los requisitos legales. Radicado: 52001-23-33-000-2020-01007-01 (1933-2023) Demandante: Rosario Yolanda Unigarro Ayala www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 45.
Así, si en el análisis del caso concreto se advierte que la prestación fue reconocida en primera instancia sin tener en cuenta las previsiones de la ley, el juez no puede confirmar la decisión con el único argumento de que no fue objeto de apelación, pues ello implicaría perpetuar un acto contrario a la legalidad y vulnerar los fines de la función jurisdiccional. 46.
En tal sentido, el control judicial debe ejercerse con rigor y orientarse a garantizar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico, de manera que las decisiones no comprometan injustificadamente el erario ni produzcan efectos contrarios a la ley. Esta exigencia se armoniza con lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual el superior debe pronunciarse sobre los argumentos del apelante, sin perjuicio de las determinaciones que deba adoptar de oficio, como ocurre frente a una indebida fijación de la efectividad de una pensión. En tales circunstancias, la sentencia podría ser infirmada mediante los mecanismos extraordinarios de control judicial (recurso extraordinario de revisión o acción especial de revisión), lo que representaría un desgaste innecesario para la administración de justicia. 47.
Al verificar el cumplimiento de los requisitos previstos, se advierte que la señora Rosario Yolanda Unigarro Ayala nació el 24 de noviembre de 1956, por lo que alcanzó la edad de 55 años el 24 de noviembre de 2011; y de las certificaciones laborales aportadas se concluye que completó 20 años de servicio en los sectores público y privado el 28 de junio de 201513, fecha en la que se consolidó su estatus pensional. 48.
En ese sentido, la Sala advierte que la sentencia de primera instancia debe modificarse, por cuanto el a quo incurrió en error al fijar el 24 de noviembre de 2011 como la fecha de consolidación del estatus pensional de la actora. Si bien para ese momento había cumplido el requisito de edad, el tiempo de servicios exigido se completó el 28 de junio de 2015, fecha en la que de manera concurrente se reunieron ambos presupuestos. 49.
Por otra parte, contrario a lo afirmado por la demandada en el recurso de apelación, el tiempo de servicios requerido para acceder a la pensión de jubilación por aportes no se limita al ejercicio como docente oficial. Como se explicó, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 prevé que los años de servicio pueden integrarse con periodos laborados en el sector público o privado.
Por lo tanto, al ser beneficiaria de esta norma y acreditar los requisitos establecidos, la actora tiene derecho al reconocimiento de la citada prestación. 50. En este punto, se observa que, si bien el Tribunal acertó al reconocer la pensión de jubilación por aportes, incurrió en un error al indicar que dicha prestación correspondía a la prevista en la Ley 33 de 1985.
Este yerro resulta evidente porque: (i) en las pretensiones de la demanda se invocó expresamente como fundamento normativo el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; y (ii) en la parte considerativa del fallo se evaluaron de manera conjunta los tiempos de servicio 13 El 28 de junio de 2015 alcanzó un total de 4.116 días de servicio en el sector público, equivalentes a 11 años, 3 meses y 11 días, que al sumarse a 8 años, 8 meses y 19 días acreditados en el sector privado, completan 20 años de servicio.
Radicado: 52001-23-33-000-2020-01007-01 (1933-2023) Demandante: Rosario Yolanda Unigarro Ayala www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 en los sectores público y privado, lo que descarta la aplicación de la Ley 33 de 1985, que solo contempla el tiempo prestado en el sector educativo oficial. 51.
Por lo expuesto, la Sala modificará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la señora Rosario Yolanda Unigarro Ayala una pensión de jubilación por aportes, a partir del 28 de junio de 2015, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. 52.
Ahora bien, como en la sentencia apelada se accede a la citada prestación por vía del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sala mantendrá el ingreso base de liquidación calculado conforme a esta norma. Por consiguiente, la liquidación se efectuará sobre el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios. 53.
Lo anterior no afecta la situación jurídica del apelante único, en la medida en que del régimen anterior solo pueden tomarse la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, elementos que resultan idénticos tanto en la Ley 33 de 1985 como en la Ley 71 de 1988. Al conservar el ingreso base de liquidación bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993, se asegura que no exista un incremento en la prestación reconocida. 54.
Una conclusión distinta merece el análisis de los factores salariales utilizados por el a quo para integrar la base de liquidación de la pensión de jubilación, pues resulta improcedente aludir a la Ley 62 de 1985, en la medida en que dicha norma complementa el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, el cual no es aplicable al presente asunto. 55.
En este caso, al haberse reconocido la citada prestación por la vía del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los factores salariales deben determinarse conforme a lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes. Por tanto, la sentencia apelada se modificará en este aspecto. 56.
Superado lo anterior, y en cumplimiento de lo previsto en el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, esta Sala advierte que, con el fin de garantizar el financiamiento de la prestación reconocida, ordenará al FOMAG adelantar las siguientes actuaciones: 1) Las gestiones administrativas necesarias para obtener el traslado de los aportes pensionales que Colpensiones haya recibido a nombre de la señora Unigarro Ayala, sin que dicha gestión afecte el pago de la mesada pensional reconocida. 2) Las acciones de cobro contra la demandante y el departamento de Nariño, en calidad de trabajadora y empleador, respectivamente, para el recaudo de los aportes pensionales correspondientes a los siguientes periodos, durante los cuales no se efectuaron cotizaciones al sistema: (i) 8 de enero Radicado: 52001-23-33-000-2020-01007-01 (1933-2023) Demandante: Rosario Yolanda Unigarro Ayala www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 al 7 de abril de 2003;
(ii) 8 de abril al 25 de julio de 2003; y (iii) 25 de agosto al 19 de diciembre de 2003. 57. En consecuencia, se adicionará la sentencia de primera instancia en lo pertinente. Condena en costas en ambas instancias 58. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 59. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 60. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 61.
En este contexto, en el caso concreto no procede la condena en costas, toda vez que las peticiones de los recursos de apelación se conceden de manera parcial, por lo que no puede predicarse que alguna de las partes haya sido vencida en el proceso. En consecuencia, se prescindirá de la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia emitida el 23 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, el cual quedará así:
SEGUNDO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y Radicado: 52001-23-33-000-2020-01007-01 (1933-2023) Demandante: Rosario Yolanda Unigarro Ayala www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 pagar a favor de la señora Rosario Yolanda Unigarro Ayala una pensión de jubilación por aportes, a partir del 28 de junio de 2015, de conformidad con lo previsto en la Ley 71 de 1988, la cual será liquidada con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
SEGUNDO. ADICIONAR la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el sentido de ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que adelante las siguientes actuaciones: 1) Las gestiones administrativas necesarias para obtener el traslado de los aportes pensionales que Colpensiones haya recibido a nombre de la señora Unigarro Ayala, sin que dicha gestión afecte el pago de la mesada pensional reconocida. 2) Las acciones de cobro contra Rosario Yolanda Unigarro Ayala y el departamento de Nariño, en su calidad de trabajadora y empleador, respectivamente, por los aportes pensionales dejados de efectuar durante los siguientes periodos: (i) 8 de enero al 7 de abril de 2003;
(ii) 8 de abril al 25 de julio de 2003; y (iii) 25 de agosto al 19 de diciembre de 2003.
TERCERO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
CUARTO. Sin condena en costas de segunda instancia.
QUINTO. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, REALIZAR las anotaciones correspondientes y RETORNAR el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.