CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 1º de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 90 a 102). El señor Álvaro Antonio Bacca Guzmán, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Declarar la nulidad de «[…] la Resolución No. 12883 del 05 de diciembre de 2014 “Por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento ordinario”» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la accionada a: (i) reintegrarlo «[…] como Director Territorial del Incoder Cauca, código 0042 grado 15, o a otro de igual o superior categoría […]» (sic); y (ii) pagarle los «[…] salarios, prima técnica y demás prestaciones sociales dejadas de percibir debidamente indexada desde su desvinculación el 05 de diciembre de 2014, sin solución de continuidad hasta el reintegro efectivo al cargo que desempeñaba, junto con los incrementos legales durante ese período […]» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la parte demandante que el «[…] INCODER convocó concurso público abierto para la conformación de la lista de la cual se seleccionaría el Director Territorial de Incoder en el Departamento del Cauca [y se] tuvieron en cuenta factores objetivos y subjetivos de los aspirantes […]» (sic). Que «[…] es Ingeniero Civil de profesión, e hizo parte de la terna escogida por la Gerencia General del Incoder [de la que] el Gobernador del Departamento del Cauca [lo nombró] como Director Territorial del Incoder Cauca [por] meritocracia […] como consta en la Resolución No. 1372 del 12 de marzo de 2014, tomando posesión del cargo el 17 de marzo de 2014, con Acta de Posesión No. 21 […]» (sic).
Afirma que, «[…] mediante Resolución Nº12883 de 05 de diciembre de 2014, el Gerente General del Incoder […] resuelve declarar insubsistente [su] nombramiento ordinario, [decisión que] no obedeció al mejoramiento del servicio público, es decir que, el remplazo del nuevo Director territorial encargado no tuvo la finalidad del mejoramiento de las condiciones de la función pública […]» (sic).
Que «[…] conforme a la evaluación final de gestión realizada el seis (06) de diciembre de 2014 […] se calificó la gestión del demandante [con] resultado sobresaliente obteniendo la mejor calificación como Director Territorial de Incoder en el país […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 40 (numeral 7) y 209 de la Constitución Política; 35 (numeral 18) de la Ley 734 de 2002, 2 (numeral 3) de la Ley 1150 de 2007 y 44 de la Ley 1437 de 2011.
Alega que «[ ] se vulner[ó] cuando a pesar de haber accedido al cargo por meritocracia y cumplido a cabalidad con las funciones y competencias del cargo de Director Territorial del Incoder, en el Departamento del Cauca y con el cumplimiento de los demás deberes propios del cargo o función, la entidad con claro ABUSO DEL DERECHO y DESVIACIÓN DE PODER resuelve declarar insubsistente al actor, sin avizorarse mejoramiento en el servicio y en las condiciones de la función pública, siendo tal decisión de mayúscula desproporcionalidad [ ]» (sic).
Que «[…] con la insubsistencia del actor no se buscó el mejoramiento del servicio, como fin primordial de la función pública, lo que hubo fue un uso ilegal y desproporcional del poder discrecional, siendo esto una clara desviación de poder, toda vez que los fines perseguidos en las actuaciones de la entidad demandada son diferentes a los fijados por el ordenamiento jurídico, es decir, que su fin es diverso al servicio público.
Igualmente el nominador desconocer cuál es su finalidad específica en la administración, pues al expedir el acto que declaró insubsistente se fundó en fines diversos a aquellos concretos, específicos y determinados […]». Menciona que «[…] hay una falsedad en la causa del acto administrativo o falsa motivación, esto debido a que el nominador haciendo uso de la facultad discrecional y amparado en la presunción de legalidad de que gozan las actuaciones administrativas, declara insubsistente al demandante lo que en principio se pensaría fue por el mejoramiento del servicio en pro de la función pública, no obstante se deja entrever que tal decisión no mejoró el servicio en lo absoluto, toda vez que [sus] cualidades, calidades, formación, experiencia y aptitudes […] garantizaban una mejor calidad en el mejoramiento sucesión en la prestación del servicio […]».
En síntesis, sostiene que el acto administrativo acusado está viciado por violación de las normas en que debió fundarse, falsa motivación y desviación de poder. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 176 a 186). El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) en Liquidación, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos parcialmente y, en general, lo que observa son las apreciaciones subjetivas de la parte accionante.
Aduce que «[…] el acto administrativo que se demanda, encuentra también su fundamento en las facultades discrecionales que corresponden a la Gerencia General del Incoder, respecto de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción de dirección, manejo y confianza, de acuerdo con las necesidades de la administración para contar con el personal de confianza para el ejercicio de sus funciones y de conformidad con lo que en múltiples oportunidades ha manifestado la Corte Constitucional que: “al tratarse de personas que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos depende en principio, de la discrecionalidad del nominador” y además que este tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de modo que “el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación” […]» (sic).
Que «[…] en cuanto a la supuesta falsa motivación del acto de insubsistencia del demandado, es preciso indicar que el mismo goza de pleno reconocimiento legal y responde precisamente a esa facultad discrecional del nominador que en manera alguna obliga a la administración a mantenerlo vinculado a su cargo, ni mucho menos a declarar que se encuentra viciado el nombramiento del sucesor del demandante, [por lo que] el acto administrativo mediante el cual se declaró la insubsistencia del demandante goza de plena y absoluta legalidad, razón por la cual los aparentes derechos y pretensiones incoadas en la demanda deberán declararse como NO PROBADAS […]» (sic).
Arguye que «[…] el Incoder en Liquidación estaría imposibilitado […] a reintegrar al demandante [pues] carece de competencias misionales incluidas las labores de los Directores Territoriales con ocasión al proceso liquidatario y la entrada en vigor de las disposiciones […]» (sic), relacionadas con la creación de la Agencia de Desarrollo Rural. 1.6 La providencia apelada (ff. 371 a 382).
El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de 1º de febrero de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que su reemplazo «no cumplía los requisitos para ocuparlo, y que el actor […] tiene un mejor perfil y una formación y experiencia superiores […] conforme a la jurisprudencia contenciosa administrativa, lo que se evalúa es el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para ocupar el cargo […] y que las cualidades laborales y personales de un funcionario, por sí solas, no otorgan inamovilidad en el empleo ni coartan la facultad discrecional en los empleos de libre nombramiento y remoción. Es decir, el hecho acreditado que el señor Álvaro Antonio Bacca Guzmán supere en estudios y experiencia al señor Pablo Santiago Rosero, no configura una desviación de poder en el acto administrativo de insubsistencia, toda vez que este cumple con los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, y el perfil, la formación y la experiencia del señor Bacca Guzmán no le otorgan estabilidad ni inamovilidad en el cargo de libre nombramiento y remoción […]» (sic).
Que «[…] el cargo de libre nombramiento y remoción de Director Territorial del Incoder haya sido provisto por un concurso de méritos, no muta su naturaleza ni otorga derechos de carrera administrativa. Es decir, que en ese cargo el nominador conserva la facultad discrecional de disponer la provisión y el retiro, y que la persona allí nombrada no adquiere derechos de carrera administrativa.
Lo anterior se sustenta en que el ordenamiento jurídico permite la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción por la meritocracia, lo que genera mayor control y transparencia, pero no implica la mutación de la naturaleza del cargo de ser de libre nombramiento y remoción […]» (sic). Precisa que «[…] el hecho de que el actor desempeñó sus funciones en forma sobresaliente, no impide su retiro con base en la facultad discrecional, porque las excelentes calidades y eficientes condiciones para la prestación del servicio, son condiciones que debe cumplir todo servidor público que ocupe un cargo de confianza, y que no le generan un fuero de estabilidad […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 388 a 400).
Inconforme con la anterior sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que insiste en que «[…] los fines de la norma que autoriza proveer los cargos de libre nombramiento y remoción no es otra que el mejoramiento del servicio, servicio que en este caso no hubo, ya que la formación y experiencia del demandante, comparados con los de su remplazo, son evidentemente superiores [y] a pesar de haber cumplido a cabalidad sus funciones y haber ganado en franca lid su derecho a ser nombrado como Director, fue reemplazado por una persona que objetivamente no mejoró el servicio al no tener la suficiente preparación ni experiencia para desempeñar el cargo […]».
Que «[…] la actuación de la entidad demandada no está enmarcada en los principios de racionalidad y razonabilidad, por tanto la decisión se produjo por motivos ajenos al mejoramiento del servicio, encontrándonos con la incoherencia entre los antecedentes laborales del demandante y la medida adoptada con el acto de retiro y posterior nombramiento del Dr. Pablo Santiago Rosero como Director encargado del Incoder Territorial Cauca […] se denota que la decisión de retiro del demandante se apartó de las razones del buen servicio fundamento de todos los actos administrativos de carácter discrecional, extralimitando la facultad discrecional conferida legalmente al nominador» (sic).
Agrega que «[…] el acto administrativo acusado fue falsamente motivado, debido a que el nominador haciendo uso de la facultad discrecional y amparado en la presunción de legalidad de que gozan las actuaciones administrativas, declara insubsistente al demandante lo que en principio se pensaría fue por el mejoramiento del servicio en pro de la función pública, no obstante se deja entrever que tal decisión no mejoró el servicio en absoluto, toda vez que el Director encargado del Incoder en el Cauca no garantiza superioridad, ni calidad de la prestación del servicio, no hay un mejoramiento en el servicio, es decir que este nombramiento no obedeció al fin máximo de la función pública, ya que las cualidad, calidades, formación, experiencia y aptitudes del demandante, garantizaban una mejor calidad en el mejoramiento sucesivo en la prestación del servicio […]» (sic) Concluye que «[…] se desvirtúa el mérito como único principio para el acceso y ocupación de cargos públicos, en la medida en que el demandante fue separado de su cargo sin obrar criterios objetivos que correspondan al mejoramiento del servicio ni a los principios de la función pública […]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 27 de febrero de 2018 (f. 402) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 19 de febrero de 2020 (ff. 441 y 441 vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, la demandada presentó escrito en el que insiste en los argumentos planteados en la contestación de la demanda y expresa su conformidad con la sentencia; mientras que los demás sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el acto administrativo, que declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de director territorial, código 42, grado 15, de la dirección territorial Cauca de la planta de personal del entonces Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder), se ajusta al ordenamiento jurídico, o si, por el contrario, fue expedido con violación de las normas en que debía fundarse, falsa motivación, expedición irregular y desviación de poder, por cuanto (i) su retiro no buscó mejorar el servicio;
(ii) no se explicitaron las razones por las que fue desvinculado; (iii) su reemplazo carece de las calidades que el actor sí tenía, máxime cuando fue designado por medio de un procedimiento «meritocrático», incluso, el empleado de carrera que lo reemplazó no fue tenido en cuenta para otros puestos de inferior jerarquía en anteriores oportunidades; y (iv) previo a su retiro fue «premiado» con el reconocimiento de una prima técnica. 3.3 Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en la apelación de la sentencia de primera instancia: i) Resolución 1372 de 12 de marzo de 2014, expedida por el gerente general del Incoder, por medio de la cual se nombra con carácter ordinario al demandante en el cargo de director territorial, código 42, grado 15; y su correspondiente acta de posesión de 17 de los mismos mes y año (ff. 71 a 74). ii) Resolución 9607 de 8 de octubre de 2014, por la cual se le asigna al actor una «Prima Técnica por Formación Avanzada Altamente Calificada, equivalente al cincuenta por ciento (50%), de la asignación básica mensual […]» (f. 75). iii) Antecedentes del procedimiento «meritocrático» que culminó con el nombramiento ordinario del accionante en el puesto de director territorial, código 42, grado 15 (ff. 161 a 168).
También obra copia de su hoja de vida (ff. 3 a 69 y CD, 342). iv) Resolución 12883 de 5 de diciembre de 2014, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el empleo de director territorial, código 42, grado 15, de la planta de personal del Incoder. v) Resolución 12884 de 5 de diciembre de 2014, emitida por el gerente general del Incoder, por la que se encarga al señor Pablo Santiago Rosero Balcazar, «quien es titular del cargo de Profesional Universitario código 2044 grado 11 en la citada Dirección Territorial, sin perjuicio de las funciones propias del cargo que actualmente desempeña, hasta por el término de tres (3) meses».
Asimismo, obra su hoja de vida (cederrón visible en folio 342). A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación de la sentencia. 3.4 Solución al problema jurídico. La Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: 3.4.1 El demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cuya insubsistencia discrecional no requería motivación expresa.
La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «[p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública», aplicable al caso sub examine, preceptúa que son de libre nombramiento y remoción «a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: […] En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: // Presidente, Director o Gerente General o Nacional;
Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local;
Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia» (artículo 5, numeral 2, letra a) [se destaca].
De antemano, pone de presente la Sala que las partes no discuten que el cargo de director territorial, código 42, grado 15, del cual fue declarado insubsistente el demandante, es de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41 (letra a), parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 consagra que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca).
La Corte Constitucional ha reiterado que «solo los actos administrativos exceptuados por la Constitución y la Ley no deben ser motivados» (sentencia SU- 288 de 2015), como ocurre en forma expresa con los actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción, que «implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo.
El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso concreto» (sentencia SU -556 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En suma, la ley no lo exige o, mejor, estipula que se hará de manera inmotivada y así lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación, en particular la sección segunda.
La motivación no es precisamente una característica de esta clase de actos administrativos; se trata de una excepción al principio de publicidad y al deber exigido para otro tipo de decisiones de expresar las razones de su adopción, y ello no desconoce derechos fundamentales de los servidores públicos retirados de la aludida clase de empleos.
La ausencia de motivación autorizada por el legislador no significa que el retiro del servicio sea infundado o sin causa, por cuanto es mandato normativo que «[e]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa» (se destaca), tal como lo prevé hoy el artículo 44 del CPACA, cuyo cumplimento se entiende observado por las autoridades administrativas, a partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos prevista en el artículo 88 ibidem, así: «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».
Ahora bien, como se trata de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella desvirtuarla. De lo contrario, se vulnerarían el respeto al acto propio y los principios de la seguridad jurídica y confianza legítima, y por esa vía terminarían desconocidos derechos de terceros adquiridos de buena fe.
Según el régimen jurídico vigente, es la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo la que debe solicitar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho, según lo determina ese medio de control, previsto en el artículo 138 del CPACA; en esa dirección, le corresponde la carga argumentativa y probatoria encaminada a desvirtuar la presunción legal de que el acto demandado se expidió en aras del buen servicio.
La anterior afirmación también halla fundamento en los requisitos que, según el artículo 162 (numerales 4 y 5) de la misma codificación, debe satisfacer la demanda, esto es, que cuando se trate de impugnar actos administrativos, la parte actora debe indicar «las normas violadas y explicarse el concepto de su violación» y «La petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer.
En todo caso, este deberá aportar todas las pruebas documentales que se encuentren en su poder» (se destaca). El hecho de que el accionante tuviera una excelente hoja de vida o que hubiese ingresado mediante el denominado procedimiento «meritocrático» no le daba fuero de estabilidad, de ahí que la gerente general, su nominador, consideraba que no colmaba los requerimientos o perfiles de confianza para lograr el cumplimiento de la misión institucional y por ello lo retiró. Es potestativo y discrecional del gerente rodearse del personal que considere apropiado y digno de confianza para alcanzar los fines del Estado, encomendados, en particular, al organismo que dirige, por tal razón la ley le concede la prerrogativa de nombrar y remover libremente al personal que no ocupe empleos de carrera administrativa.
Conviene precisar que la decisión de retiro del actor es del gerente general, que se concretó en la resolución acusada expedida por él, en su condición de regente del organismo estatal. Por ende, el cargo de nulidad no prospera. 3.5.2 No se demostró desviación o abuso de poder en la expedición del acto demandado. El vicio de desviación de poder de la autoridad administrativa supone la utilización de las atribuciones legales discrecionales para propósitos distintos a los señalados en el orden jurídico.
Puede ocurrir cuando la potestad se usa para objetivos perniciosos o ilícitos, o cuando se emplea para fines legales o de interés público, pero diferentes a los previstos en la normativa que la autoriza. En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente mencionar que fue voluntad del legislador determinar, de manera específica y especial, que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca), en el artículo 41 (letra a), parágrafo segundo, de la Ley 909 de 2004, para destacar esta atribución conferida a los nominadores de los entes públicos, pero debe armonizarse con el artículo 44 del CPACA, cuando de decisiones discrecionales se trata, en el sentido de que deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, para evitar arbitrariedad o capricho, en virtud de que no hay potestades omnímodas en el Estado social de derecho; asimismo, el artículo 122 de la Constitución Política consagra que «[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento» (se destaca).
Al respecto, esta Corporación ha sostenido que «la facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable.
Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión. En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados».
En el asunto sub examine, el demandante alega que ingresó a la entidad producto de un procedimiento «meritocrático»; se le premió «por su excelente servicio con una prima técnica» (sic); tenía una idoneidad comprobada; y «el director encargado del Incoder en el Cauca no garantiza superioridad ni calidad de prestación del servicio, no hay mejoramiento en el servicio, es decir que este nombramiento no obedeció al fin máximo de la función pública, ya que las cualidades, calidades, formación, experiencia y aptitudes del demandante garantizaban una mejor calidad en el mejoramiento sucesivo en la prestación del servicio» (sic).
Para la Sala, los argumentos anteriores no constituyen prueba, ni motivos para concluir, per se, que existió desviación o abuso de poder de la autoridad nominadora y que el acto demandado es contrario a derecho. El cumplimiento de un deber funcional y la facultad de libre nombramiento y remoción no se excluyen, ni se oponen entre sí; pues aquel no enerva esta.
Aunque el demandante cumpliera sus deberes y observara buena conducta, no le creaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción del cargo. Esto en atención a que es deber de todo servidor público «Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», tal como lo consagra el artículo 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, en el sentido de que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.
En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento y remoción, esta Colegiatura ha expresado que «[t]ratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. […] En el caso concreto, […], se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio» (negrilla del texto original).
Para la Sala, respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción, como lo ha dicho la Corte Constitucional, «requiere un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas». El cumplimiento de los requisitos exigidos en el manual de funciones del ente estatal y tener una hoja de vida excelente constituyen presupuestos para desempeñar un cargo, pero no para crear fuero de estabilidad, pues bien pueden existir otras razones de conveniencia y oportunidad que aconsejen el retiro del servicio de empleado de libre nombramiento y remoción; y en cuanto a que tuviera un mejor perfil que su reemplazo, esta situación tampoco enerva o limita la facultad discrecional de la que está investido el nominador.
Empero, el actor asegura que su retiro se hizo, pese a que fue beneficiario de la prima técnica, ingresó por procedimiento «meritocrático» y que el empleado de carrera designado en encargo no fue tenido en cuenta en puestos de inferior jerarquía en anteriores oportunidades y ahora sí para ser director territorial, lo que comporta un criterio alejado de los fines de buen servicio.
Para sustentar su aserto aportó los documentos arriba reseñados y, específicamente, el DVD que contiene la hoja de vida de su reemplazo en la que constan tales hechos. No obstante, los documentos relacionados, valorados individualmente y en su conjunto, no dan luces de la desviación de poder alegada, pues el reemplazo del demandante fue designado en «encargo», es decir, como la «Persona que tiene asumida una competencia o responsabilidad», situación administrativa autorizada por la ley mientras se hace el nombramiento en propiedad.
Es más, la Sala observa que el actor llevaba muy poca experiencia en el Incoder y en el cargo de director territorial, solo tenía algo más de 8 meses en su ejercicio, mientras que el encargado ingresó desde el 11 de marzo de 2010 a la entidad (PDF: f. 36 cederrón, folio 342). Asimismo, por el solo hecho de haber ingresado a través de un procedimiento «meritocrático», no se puede afirmar que el actor era más idóneo que su relevo; es decir, que el gerente pudo tener otras razones de servicio para removerlo.
En todo caso, el gerente general tiene la potestad de rodearse de personas de su confianza para ejercer su labor como titular del organismo estatal y esta atribución puede recaer en personas que en el pasado no hubieren contado para ocupar otros empleos de inferior categoría, máxime cuando esta designación es temporal y la persona reúne los requisitos para desempeñar ese puesto (lo que tampoco fue objeto de discusión en el proceso).
De igual modo, aunque se le hubiese concedido la prima técnica por el criterio de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, no constituye un «premio», sino que comporta un reconocimiento en razón al cargo y a los estudios que exceden los mínimos que la ley prevé, en este caso, para ocupar el puesto de directivo, conforme al artículo 1º del Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991, «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991», que así lo dispuso: «La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto». Por tanto, el incentivo de la prima técnica no enerva ni limita la facultad discrecional de que gozan los nominadores. En fin, el demandante no probó que se hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto de insubsistencia; quien alega tal vicio tiene la obligación de demostrarlo con suficiencia, de manera que conduzca al juez al convencimiento sobre la existencia de tal situación. La jurisprudencia constitucional ha sido coincidente en señalar que «se requiere, por consiguiente, que se alegue [la desviación de poder] y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales» (sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).
Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.
Sin más consideraciones y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que el acto administrativo demandado conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara, por tanto, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda; y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al actor.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 1º de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Álvaro Antonio Bacca Guzmán contra el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al accionante. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS