Radicado: 05001-23-31-000-2011-00696-02 (52696) Demandante: Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de agosto dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reparación directa Radicación: 05001-23-31-000-2011-00696-02 (52696) Demandante: Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación Demandados: Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Tema: La DIAN ordenó como medida cautelar suspender provisionalmente la autorización de importación que había otorgado a la demandante.
Posteriormente archivó la actuación administrativa y levantó la medida. Se confirma la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones, porque está probado que se causó un daño antijurídico a la sociedad demandante; se modifica la condena en abstracto y se condena en concreto por la pérdida de oportunidad que sufrió la demandante entre la imposición de la medida cautelar y la disolución de la sociedad.
SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que decidió: <<PRIMERO. DECLARAR no probada la excepción de caducidad de la acción.
SEGUNDO. DECLARAR responsable a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES por el daño antijurídico provocado a la demandante en los términos y proporción señalados en el cuerpo de esta providencia.
TERCERO. CONDENAR a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES a pagar, en abstracto y bajo parámetros indicados en la parte motiva de este fallo, los valores por concepto de los perjuicios causados a los demandantes.
CUARTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda>>. La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo de Antioquia conoció el proceso en primera instancia en razón de la cuantía estimada en la demanda.
Radicado: 05001-23-31-000-2011-00696-02 (52696) Demandante: Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación 2 El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 18 de mayo de 2017. Durante el traslado para alegar de conclusión, la DIAN solicitó la revocatoria de la sentencia, y la parte demandante, su confirmación. El Ministerio Público guardó silencio.
I.
ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda fue presentada el 14 de marzo de 2011 por la Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación (en adelante, Shoes Sport S.A.) Se dirigió contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, DIAN) para obtener la reparación del daño causado por la medida cautelar decretada el 29 de febrero de 2008 en la cual se suspendió la autorización de importación de textiles, manufacturas, calzado y sus partes otorgada a la sociedad demandante. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: La U.A.E. DIAN es administrativamente responsable de los perjuicios materiales causados a la sociedad Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación, con ocasión de la expedición de la Resolución 2083 del 29 de febrero de 2008, por medio de la cual se le suspendió provisionalmente a la citada sociedad la autorización para importar materias textiles y sus manufacturas, calzado y sus partes.
SEGUNDA. Condenar a la U.A.E. DIAN como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material objetivados, actuales y futuros que se estiman en la suma de $2.110.084.109 conforme a la proyección de pérdidas presentada por el Revisor Fiscal de la Compañía, teniendo en cuenta el término de duración de la compañía, proyectado hasta el año 2027 con base en las utilidades obtenidas en los dos primeros años de desarrollo del objeto social de la compañía>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Shoes Sport S.A. es una sociedad dedicada a la importación y comercialización de calzado, telas y productos manufacturados. 3.2.- Mediante Resolución 9954 del 27 de agosto de 2007, la DIAN le renovó la autorización para importar materias textiles, manufacturas, calzado y sus partes por el término de dos (2) años. 3.3.- En la Resolución 2083 del 29 de febrero de 2008, la DIAN suspendió provisionalmente la autorización de importación otorgada a Shoes Sport S.A. con base en la falsedad de los soportes de operaciones de importación realizadas por la demandante, porque un proveedor en Panamá era inexistente.
Contra esta resolución no procedían recursos. Radicado: 05001-23-31-000-2011-00696-02 (52696) Demandante: Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación 3 3.4.- En asamblea realizada el 16 de junio de 2008, los socios de Shoes Sport S.A. disolvieron la sociedad y ordenaron su liquidación debido a la imposibilidad de desarrollar su objeto social. 3.5.- La DIAN archivó la investigación contra la demandante porque el proveedor en Panamá sí existía. En consecuencia, levantó la medida de suspensión provisional en la Resolución 1253 del 9 de diciembre de 2008. 4.- La sociedad demandante le imputó el daño a la DIAN porque adoptó la medida cautelar de forma <<irregular, ligera y prejuiciosa>>.
Además, le causó un daño antijurídico porque impidió el desarrollo de su actividad comercial y produjo su disolución. 5.- Solicitó la reparación de los siguientes perjuicios: (i) el daño emergente por la pérdida de patrimonio de la compañía en el año 2008; (ii) el lucro cesante correspondiente a las utilidades dejadas de percibir por la sociedad hasta el año 2027, fecha hasta la que estaba prevista la duración de la sociedad.
B. Posición de la demandada 6.- La DIAN propuso las excepciones de: (i) caducidad, porque el término se debía contabilizar desde el 25 de marzo de 2008, fecha en la cual se le notificó a la sociedad demandante la resolución de suspensión de la autorización de importación; (ii) ausencia de falla del servicio, pues actuó en cumplimiento del mandato legal que le permitía suspender las autorizaciones de importación en casos de falsedad y, en este caso, preliminarmente se estableció la inexistencia del proveedor de la sociedad demandante.
C. Sentencia recurrida 7.- En sentencia del 30 de julio de 2014 el Tribunal Administrativo de Antioquia condenó a la DIAN por los siguientes motivos: 7.1.- La acción de reparación directa sí era procedente porque no se discute la legalidad del acto que suspendió provisionalmente la autorización de importación. Adicionalmente, estimó que la demanda fue presentada oportunamente, pues el término de caducidad empezó a correr desde el 18 de diciembre de 2008, fecha de notificación de la resolución que levantó la medida cautelar, cuando se conoció la antijuridicidad del daño. 7.2.- La sociedad demandante suspendió su actividad comercial con ocasión de la medida cautelar y dicho daño era imputable a título de <<daño especial>>.
Precisó que la actuación de la DIAN fue legítima, pero causó un daño particular que rompió el principio de igualdad frente a las cargas públicas y que la sociedad demandante no estaba en la obligación de soportar, como quiera que la medida fue levantada con las pruebas que desvirtuaron la inexistencia del proveedor en Panamá. Radicado: 05001-23-31-000-2011-00696-02 (52696) Demandante: Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación 4 7.3.- Condenó en abstracto al pago del <<daño emergente y lucro cesante>> por falta de certeza sobre su cuantía. Precisó que en el incidente se tendría en cuenta <<lo dejado de percibir en 2008 con la suspensión de importación y el lucro cesante solo se reconocería por dos (2) años que [era] el término concedido en el permiso de importación>>.
D. Recurso de apelación 8.- La DIAN solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes reparos: 8.1.- Adoptó la medida como autoridad aduanera encargada de prevenir el contrabando y el lavado de activos. La legislación permitía la suspensión de la autorización de importación cuando los soportes de las operaciones no correspondieran a la operación comercial y, en este caso, obraba prueba remitida por el Gobierno panameño que señalaba la inexistencia del proveedor. 8.2.- El tribunal no explicó por qué la actuación rompió el principio de igualdad frente a las cargas públicas de la sociedad demandante, y ese análisis no debe hacerse en abstracto. 8.3.- Los perjuicios se derivaron de la premura de los socios de Shoes Sport S.A., quienes disolvieron y liquidaron la sociedad antes de que finalizara la investigación. II.
CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 9.- La Sala estudiará de fondo las pretensiones porque la demanda se presentó en término. La Sala comparte la conclusión del tribunal según la cual el término de dos (2) años del artículo 136 del CCA se contabiliza desde que la decisión de revocar la medida cautelar se tornó definitiva, pues en ese momento se consolidó el daño. La medida cautelar fue revocada a través de la Resolución 1253 del 9 de diciembre de 2008, que fue notificada el 18 de diciembre de 20081.
Así las cosas, el término inicialmente fenecía el 19 de diciembre de 2010; sin embargo, se suspendió entre el 15 de diciembre de 2010 y el 10 de marzo de 2011 con ocasión de la conciliación prejudicial2. En consecuencia, la demanda presentada el 14 de marzo de 2011 fue oportuna. 10.- La acción de reparación directa sí es procedente porque el daño alegado (imposibilidad de desarrollar su actividad económica) devino de un acto de trámite que fue posteriormente revocado por la Administración; y ese auto de trámite no podía demandarse en nulidad y restablecimiento del derecho. 1 Fl 34 c.1. 2 Fl. 465 c.1 Radicado: 05001-23-31-000-2011-00696-02 (52696) Demandante: Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación 5 F. Decisiones a adoptar y plan de exposición 11.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad de la DIAN porque está demostrado que la sociedad Shoes Sport S.A. sufrió un daño antijurídico que no tenía la carga de soportar.
La suspensión provisional de la autorización de importación de materias textiles, manufacturas, calzado y sus partes impidió el desarrollo de su actividad comercial, sin que existiera justificación para imponerle tal afectación patrimonial. En la concepción de la responsabilidad de Estado a partir del artículo 90 de la CP, lo relevante no es si la conducta de la entidad está justificada, porque ello implicaría juzgar la responsabilidad a partir de la perspectiva de quien lo causa, que es el Estado.
Lo relevante es determinar si, desde la perspectiva de la víctima, el daño que recibe tiene justificación: si existe una razón que determine que debe soportarlo en su patrimonio. Lo anterior, y la determinación de la particularidad y anormalidad del daño, es lo que genera su carácter de antijurídico e indemnizable. 12.- La determinación de la antijuridicidad del daño implica considerar que, por regla general, los particulares están obligados a soportar las molestias o incomodidades que les genera una investigación que en su contra adelante la Administración. Sin embargo, cuando está acreditado que ello no es así porque el daño no tiene tal entidad, sino que constituye una afectación al patrimonio que supera las simples molestias o incomodidades, el Estado debe indemnizar sus consecuencias3.
En este caso está probado que la medida cautelar generó la interrupción de las actividades comerciales de la sociedad demandante; ese daño se considera antijurídico y, por ende, se debe confirmar la condena al pago de los perjuicios causados con el mismo. 13.- La Sala modificará la decisión sobre perjuicios: (i) el perjuicio indemnizable es la <<pérdida de oportunidad>> de la sociedad demandante de ejercer su actividad económica: el desarrollo de la actividad comercial era una actividad cierta que la demandante realizaba antes de la ocurrencia del hecho dañoso, lo que permite inferir que -de no haberse presentado –habría podido seguir ejerciéndola.
Pero las ganancias derivadas del ejercicio hacia el futuro eran inciertas y relativas, y dependían de circunstancias externas, de acuerdo con las oportunidades comerciales que pudiera tener. Por esta razón, atendiendo el criterio adoptado por esta Sección en otras providencias4, se reconocerá el 50% de lo que resulte la liquidación del perjuicio;
(ii) el perjuicio se liquidará en concreto por el lapso comprendido entre la imposición de la medida cautelar y la disolución de la sociedad, pues a partir de dicho momento se generó la 3 Intervención del constituyente Esguerra Portocarrero en el informe de ponencia del actual artículo 90 superior <<(…) En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella.
Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de título jurídico válido y que exceda el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social. (…)>>3 (Negrilla fuera del texto original). 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de mayo de 2020, expediente 35631; sentencia del 4 de mayo de 2022, expediente 47780, con ponencia de este despacho.
Radicado: 05001-23-31-000-2011-00696-02 (52696) Demandante: Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación 6 imposibilidad de desarrollar el objeto social; (iii) no se reconocerá indemnización por concepto de daño emergente porque la sociedad demandante no demostró el nexo causal entre la pérdida del patrimonio líquido de la sociedad en el año 2008 y la conducta imputada a la demandada. 14.- En la primera parte de esta providencia se explicarán las razones por las cuales la DIAN causó un daño antijurídico a la sociedad demandante.
En la segunda parte se estudiará la indemnización de perjuicios. G. La suspensión provisional de la autorización de importación le causó un daño antijurídico a la sociedad demandante que no tenía la obligación de soportar 15.- Los medios de prueba obrantes en el proceso acreditan que Shoes Sport S.A. se dedicaba a la importación y comercialización de calzado, telas y productos manufacturados.
La sociedad no pudo continuar desarrollando su actividad comercial debido a la Resolución 2083 del 29 de febrero de 2008, mediante la cual la DIAN le suspendió la autorización de importación alegando la presunta inexistencia de un proveedor en Panamá. No obstante, la DIAN archivó la investigación porque el proveedor sí existía y levantó la medida en Resolución 1253 del 9 de diciembre de 2008. 15.1.- El certificado de existencia y representación de Shoes Sport S.A. expedido por la Cámara de Comercio de Medellín precisa que la sociedad fue constituida el 24 de febrero de 2005 y que su objeto social era: <<OBJETO SOCIAL: COMERCIALIZADORA SHOES SPORT S.A. es una sociedad del tipo de las anónimas, con ánimo de lucro, que tiene por objeto principal efectuar operaciones de comercio exterior, en particular, la importación, comercialización, distribución al por mayor de calzado deportivo, partes de calzado, accesorios deportivos y demás complementarios; la importación, distribución y comercialización de artículos de construcción, ferretería, misceláneos y vidrios; la importación, distribución y comercialización, al por mayor y al detal de productos manufacturados, textiles, telas, artículos para el hogar y la decoración, sean nacionales o extranjeros>> (destacado fuera de texto). 15.2.- Shoes Sport S.A. solicitó a la DIAN la renovación de la autorización de importación de materias textiles, manufacturas, calzado y sus partes.
Mediante Resolución 09954 del 27 de agosto de 2007 la DIAN autorizó la importación <<por el término de dos años>>5. 15.3.- La Subdirección de Comercio Exterior de la DIAN, mediante Resolución 2083 del 29 de febrero de 2008, suspendió provisionalmente la autorización de importación alegando la presunta falsedad en los documentos de operación comercial6: 5 Fls. 101-104 c.1 6 Fls. 35-38 c.1.
Radicado: 05001-23-31-000-2011-00696-02 (52696) Demandante: Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación 7 <<Con oficio Nro. 3950 del 7 de diciembre de 2007, el subdirector de fiscalización aduanera de la DIAN remite fotocopia (…) del exhorto emitido por la República de Panamá en la cual certifica que algunas facturas emitidas por el proveedor ANCHORAGE DEVELOPMENT LTDA en esa ciudad.
Se obtuvo como respuesta de la Dirección General de Aduanas de la República de Panamá que esa empresa no fue localizada, por lo cual se solicitó información sobre la existencia de la misma al Ministerio de Economía y Finanzas, quien dio respuesta informando que dicha empresa no mantiene registro único de contribuyente en ese país. Dentro de los hechos relevantes en el seguimiento, se configuró que la sociedad COMERCIALIZADORA SHOES SPORT S.A. utilizó un proveedor no existente y sin registro único de contribuyente, hecho que la deja incursa a la sociedad en mención en la suspensión provisional de que trata el artículo 1° de la Resolución 14183 del 26 de noviembre de 2007, por presentar documentos soporte de las operaciones de importación que no corresponden a la operación comercial, es decir documentos presuntamente falsos>>. 15.4.- En el numeral 2° de la parte resolutiva de la mencionada resolución se dispuso que contra la misma <<no procedía recurso alguno>>. 15.5.- En asamblea realizada el 16 de junio de 2008, los socios de Shoes Sport S.A. ordenaron la disolución y liquidación de la sociedad por la imposibilidad de desarrollar el objeto social debido a la medida adoptada por la DIAN7: <<Analizando la situación de la empresa, en lo correspondiente a la suspensión temporal del permiso de importación por lo cual desde abril 01 del año en curso no se ha podido realizar operaciones del giro ordinario de nuestro negocio (…) por lo que se nos restringió importar mercancías, eje principal para el desarrollo de la actividad de la empresa, se decide por unanimidad de los accionistas la DISOLUCIÓN Y POSTERIOR LIQUIDACIÓN de la de la empresa, debido a que dicha restricción de la DIAN, (….) ha entorpecido e imposibilitado el desarrollo de la actividad y objeto social de la empresa (…)>> 15.6.- La investigación que la DIAN adelantó contra Shoes Sport S.A. culminó con el auto 3226 del 28 de octubre de 2008, en el cual se ordenó el archivo porque el proveedor extranjero sí existía: <<La presunta inexistencia de la empresa ANCHORAGE DEVELOPMENT LTDA fue el hecho que motivó a desconocer la veracidad de las facturas que soportan las declaraciones de importación involucradas en ésta investigación; sin embargo, tal situación queda desvirtuada al tenerse que según memorando 604 del 7 de octubre de 2008 (…) la Dirección General de Aduanas de Panamá precisa que la empresa ANCHORAGE DEVELOPMENT LTDA fue localizada en el corregimiento de San Francisco, calle 65, Edificio Nazareno, planta baja, Local 1 de ciudad de Panamá, por ende, no podría discutirse la legitimidad de las facturas objeto de estudio.
(…) En ese orden de ideas, quedó comprobado que la empresa ANCHORAGE DEVELOPMENT LTDA sí existe y, en consecuencia, la presunción de inexistencia de las facturas expedidas por esta a la COMERCIALIZADORA SHOES SPORT S.A debe ser desechada>>. 7 Fls. 26-28 c.1 Radicado: 05001-23-31-000-2011-00696-02 (52696) Demandante: Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación 8 15.7.- Finalmente, mediante Resolución 1253 del 9 diciembre de 2008, la DIAN levantó la medida cautelar de suspensión provisional de la autorización de importación8. 16.- Es claro que en este caso existió un rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas por la particularidad y gravedad del daño. El daño fue particular porque la medida cautelar afectó exclusivamente a la sociedad demandante e impidió de manera total la realización de sus actividades. 17.- Shoes Sport S.A. tampoco tenía el deber de soportar el daño porque la investigación que se adelantó ante la presunta inexistencia de la empresa ANCHORAGE DEVELOPMENT LTDA. fue archivada porque la empresa extranjera sí existía. Con posterioridad, y con base en la decisión de archivo, la DIAN levantó finalmente la medida cautelar.
No hay ninguna actuación irregular de la demandante que justifique recibir el daño que le causó la medida cautelar. 18.- La Sala no comparte el argumento de la entidad demandada según el cual la medida se fundamentó en su poder de autoridad aduanera y era permitida por la legislación (Resolución 14183 de 2007). Se itera que el deber de reparación en este caso se fundamenta en la causación de un daño antijurídico o un daño especial, en el que lo que impone la obligación de reparar es la naturaleza del daño y no la ilegitimidad de la conducta de los agentes estatales que lo causan. 19.- Tampoco podría considerarse que se configuró el hecho de un tercero porque la medida se fundamentó en oficios remitidos por autoridades panameñas que señalaban la inexistencia del proveedor.
La competencia para la imposición de la medida era de la DIAN, entidad que, de manera autónoma, debía determinar si se cumplían los supuestos legales para dictarla; adicionalmente, antes de la imposición de la medida la sociedad demandante había allegado pruebas que acreditaban la existencia del proveedor, tal y como se indicó en el auto de archivo de la investigación9.
H. Indemnización de perjuicios 20.- El tribunal reconoció indemnización por concepto de <<daño emergente y lucro cesante>> por <<lo dejado de percibir>> por la sociedad por los dos (2) años del término concedido en la autorización de importación, pero condenó en abstracto por falta de certeza del monto de los perjuicios. La Sala modificará la anterior decisión. 21.- Tal y como se advirtió, el perjuicio indemnizable consistió en la pérdida de oportunidad de la sociedad demandante de ejercer su actividad económica.
En relación con la pérdida de oportunidad como perjuicio indemnizable autónomo, 8 Fls 32-34 c.1 9 En esta se indicó que <<el investigado [Shoes Sport S.A.] mediante escrito radicado el 25 de junio de 2007 allegó certificado que acredita que la empresa ANCHORAGE DEVELOPMENT LTDA se encuentra registrada bajo la ficha Nro. 500228 desde el 1 de agosto de 2005 y que además está vigente>>.
Radicado: 05001-23-31-000-2011-00696-02 (52696) Demandante: Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación 9 diferente al lucro cesante, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha indicado10: <<La pérdida de una oportunidad atañe a la supresión de ciertas prerrogativas de indiscutible valía para el interesado, porque en un plano objetivo, de contar con ellas, su concreción le habría significado la posibilidad de percibir, ahí sí, una ganancia, ventaja o beneficio, o de que no le sobrevenga un perjuicio.
(…) Es claro, entonces, que si, como se señaló, una cosa es no percibir una ganancia y otra verse desprovisto de la posibilidad de obtenerla, el daño por pérdida de una oportunidad acaece sólo en frente de aquellas opciones revestidas de entidad suficiente que, consideradas en sí mismas, permitan colegir, por una parte, que son reales, verídicas, serias y actuales, y, por otra, idóneas para conseguir en verdad la utilidad esperada o para impedir la configuración de un detrimento para su titular, esto es, lo suficientemente fundadas como para que de su supresión pueda avizorarse la lesión que indefectiblemente ha de sufrir el afectado.
(…) A partir de las reflexiones memoradas, debe decirse que tanto la pérdida de oportunidad como el lucro cesante futuro, pese a que el censor los entremezcla, pertenecen a categorías diversas pues atienden fuentes obligacionales distintas, pero además se diferencian por los grados de certidumbre que en una y otra se registran. En la primera, existe un razonable juicio de posibilidad, relativo a la concreción futura de un resultado útil donde se combinan la certidumbre y la fluctuación, pero partiéndose de la base de que el afectado se hallaba en una posición de privilegio que le permitiría obtener un beneficio, y el actuar ilícito de otra persona le impide fructificar tal situación de prosperidad (…) En el segundo evento, esto es en el ámbito del lucro cesante futuro, no se indemniza la pérdida de una probabilidad sino la obtención de dividendos a los cuales tendría derecho la víctima, pero bajo el esquema de una privación de ganancia cierta>>. 21.1.- En similar sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que cuando se causa un daño, pero no como una afectación de un <<derecho>> sino como una afectación a una <<expectativa>>, este debe ser reparado bajo la teoría de la pérdida de oportunidad: <<La reparación de daños provenientes de la afectación de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas atiende a la pérdida o menoscabo de ese derecho, mientras que la afectación de expectativas legítimas, que no de los estados de confianza, no puede repararse como si se hubiera perdido el derecho, pues nunca se ha tenido, sino como la privación de la posibilidad de obtener el que estaba en “vía de serlo”.
Frente a este último punto, teniendo en cuenta que la afectación de las expectativas legítimas interrumpe intempestivamente el proceso de formación -“o en vía de serlo”- de derechos o la consolidación de determinadas situaciones jurídicas, la reparación de dichas expectativas quebrantadas deberá ser proporcional al grado de probabilidad de concreción y realización del derecho, de esta manera, el modo de reparación de daños antijurídicos derivados de vulneraciones a expectativas legítimas se debe enmarcar dentro de los parámetros de la oportunidad pérdida, siguiendo la premisa conocida del derecho de daños que circunscribe la indemnización de los perjuicios al daño, “solo el daño y nada más que el daño” a fin de evitar un enriquecimiento sin justa causa a favor de la víctima y no contrariar las reglas de la institución jurídica de la responsabilidad estatal: “el daño es la medida del resarcimiento” Teniendo en consideración que el daño se origina por la amputación de una expectativa legítima a la consolidación de un derecho, bien sea, en tratándose de 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 4 de agosto de 2014, expediente SC10261-2014. M.P. Margarita Cabello Blanco. Radicado: 05001-23-31-000-2011-00696-02 (52696) Demandante: Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación 10 una aspiración de obtener un beneficio o una ganancia -polo positivo-, o bien cuando la víctima tenía la aspiración de evitar o mitigar un perjuicio y, como consecuencia de la abstención de un tercero, dicho curso causal dañoso no fue interrumpido -polo negativo-, se debe declarar la responsabilidad del Estado y reparar dicha frustración de la expectativa legítima dentro de los presupuestos de la teoría de la pérdida de oportunidad cuyo monto dependerá de la mayor o menor probabilidad y cercanía de su ocurrencia. Frente a la reparación de los estados de confianza, no puede valorarse como si se hubiera frustrado la adquisición de un derecho, pues el estado de confianza no necesariamente transita por el cauce de obtención de una situación jurídica definitiva, cosa que si se predica de las expectativas legítimas, ni tampoco como si se hubiera lesionado un derecho subjetivo, pues nunca ha tenido y tampoco tendrá ese rango por haber nacido en ámbitos extrajurídicos o ajenos al derecho positivo, lo que se deberá indemnizar es el perjuicio final directamente relacionado con la afectación de una actividad que ha sido tolerada o permitida por el Estado>>11. 21.2.- A partir de las anteriores consideraciones, la jurisprudencia ha señalado que la pérdida de oportunidad, como perjuicio autónomo, debe reunir las siguientes características12: (i) la certeza de la oportunidad que se pierde;
(ii) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y (iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la obtención del resultado esperado, es decir, debe analizarse si el afectado se encontraba en condiciones fácticas y jurídicas idóneas para alcanzar el provecho por el cual propugnaba. 21.3.- En este caso se reúnen esas características.
La sociedad demandante tenía la oportunidad cierta, real y jurídicamente viable de ejercer su actividad económica y de, eventualmente, obtener un beneficio económico; sin embargo, dicha posibilidad se vio truncada con la decisión de la entidad demandada de suspender provisionalmente la autorización de importación de materias textiles, manufacturas, calzado y sus partes, lo cual, como se indicó, le causó un daño antijurídico. 21.4.- Atendiendo el criterio adoptado por esta Sala en otras oportunidades13, se considera que la sociedad demandante tenía el 50% de probabilidad de obtener el beneficio económico derivado de la oportunidad perdida.
Por ende, se reconocerá dicho porcentaje del ingreso promedio mensual obtenido por la sociedad demandante en el año inmediatamente anterior a la suspensión provisional decretada. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2015, expediente 25000-23-26-000-1999-00007-01 (22637) C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de abril de 2017, expediente 25706, M.P. Ramiro Pazos Guerrero; criterios reiterados por esta Sala en sentencia del 26 de enero de 2023, expediente 53538 con ponencia de este despacho y salvamento parcial de voto de Fredy Ibarra Martínez; sentencia del 4 de julio de 2023, expediente 51323, con ponencia de este despacho y aclaración de voto de Alberto Montaña Plata. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de mayo de 2020, expediente 35631; sentencia del 4 de mayo de 2022, expediente 47780, con ponencia de este despacho.
Radicado: 05001-23-31-000-2011-00696-02 (52696) Demandante: Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación 11 22.- Adicionalmente, el perjuicio se reconocerá únicamente por el lapso que transcurrió entre la imposición de la medida cautelar y la disolución de la sociedad: 22.1.- El perjuicio imputable a la DIAN únicamente es el comprendido entre la imposición de la medida y la disolución de la sociedad.
A partir de dicho momento, la imposibilidad de desarrollar el objeto social no se derivó de la medida impuesta sino de la decisión de la asamblea de socios, como quiera que según el artículo 222 del Código de Comercio, <<una vez disuelta una sociedad no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica para su liquidación>>. 22.2.- Según acta del 16 de junio de 2008, la asamblea de socios de Shoes Sport S.A. disolvió la sociedad debido a la imposibilidad de desarrollar el objeto social con ocasión de la medida impuesta por la DIAN.
No obstante, la decisión de la asamblea de socios fue libre y autónoma; adicionalmente, si bien la <<imposibilidad de desarrollar la empresa social>> es una de las causales de disolución de una sociedad según lo dispuesto en el artículo 218 del Código de Comercio, lo cierto es que, según la Superintendencia de Sociedades, esta causal se configura solo cuando dicha imposibilidad es <<definitiva>>14, requisito que no se cumplía en este caso. 22.3.- Una vez levantada la medida, la sociedad demandante podía volver a importar y comercializar calzado, telas y productos manufacturados; no obstante, en este caso no fue posible debido la decisión adoptada en la asamblea de socios.
La Resolución 14183 del 26 de noviembre de 2007 ordenaba que la DIAN, luego de archivada la investigación y levantada la suspensión, adoptara las <<medidas que considere necesarias para garantizar al importador las condiciones de su operación>>; sin embargo, en este caso no eran procedentes porque la sociedad ya estaba disuelta. 23.- Finalmente, el perjuicio se liquidará en concreto porque con la demanda se allegaron las declaraciones de renta de los años anteriores a la imposición de la medida), de las cuales se pueden determinar los ingresos dejados de percibir por la sociedad demandante durante el lapso de indemnización15. 24.- En consecuencia, para la liquidación del perjuicio se tendrá en cuenta: La renta actualizada: Corresponde al valor actual del ingreso promedio mensual de la sociedad demandante en 2007 (anterior a la imposición de la medida)16.
En 14 Oficio 13513 de 1991 citado por Reyes Villamizar, Francisco. Derecho societario. Tomo II. Ed. Temis. 2017. P 421. 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 27 de enero de 2023, expediente 45266. 16 La Sala toma el promedio mensual de los dos años y no solo el de 2007 (que fue mayor al de 2006) porque en asamblea del 29 de octubre de 2008 se consignó que la falta de crecimiento económico de la empresa dicho año fue consecuencia de la medida de la DIAN y de <<la coyuntura económica que afronta el país>>.
De lo que se deduce que, en condiciones normales de operación, las utilidades de la empresa igualmente hubiesen sido inferiores a las de 2007. Radicado: 05001-23-31-000-2011-00696-02 (52696) Demandante: Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación 12 2007 la utilidad anual ascendió a $422.665.000 según los datos consignados en la declaración de renta de dicho año (resta de la renta líquida y el impuesto de renta a pagar).
El ingreso promedio mensual de la sociedad fue de $35.222.084 suma que, a valor presente, asciende a $77.910.25017. Periodo de liquidación: corresponde al periodo comprendido entre la imposición de la medida y la disolución de la sociedad. Este periodo es de 2.56 meses correspondientes al lapso entre el 26 de marzo de 2008, día siguiente a la notificación de la resolución que impuso la medida, y el 16 de junio de 2008, fecha en la que se adoptó la disolución de la sociedad. 25.- Lo dejado de percibir por la sociedad en dicho lapso se calcula multiplicando el ingreso promedio mensual ($77.910.250) por el periodo (2.56 meses) lo que arroja un total de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS ($199.450.240).
De ellos, únicamente se reconocerá el 50% por concepto de pérdida de oportunidad, esto es, la suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO VEINTE PESOS ($99.725.120). 26.- Finalmente, no procede indemnización por concepto de daño emergente. En la demanda se solicitó, por este título, indemnización por la pérdida del patrimonio líquido de la sociedad en 2008 (año en que se impuso la medida), pues, según las declaraciones de renta, el patrimonio líquido de la sociedad pasó de OCHOCIENTOS CATORCE MILLONES CIENTO VEINTICINCO PESOS ($814.125.000) en el año 2007 a CERO PESOS ($0) en el año 2008. 27.- La Sala advierte que los perjuicios susceptibles de reparación son aquellos que se derivan de forma inmediata y necesaria de la conducta imputada al demandado y, en este caso, la diferencia de valores en el patrimonio líquido declarado pudo originarse en diversas circunstancias, entre estas la liquidación de la sociedad, y no necesariamente de la suspensión provisional decretada por la DIAN.
Dicho nexo causal no puede asumirse, sino que debe estar plenamente demostrado, lo cual no ocurrió en este caso18. I. Costas 28.- En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 17 Teniendo en cuenta los IPC de diciembre de 2007 (64.82) y de junio de 2024 (143.38) (último IPC publicado para el momento de proferir esta sentencia) 18 Si bien con la demanda se allegó un documento con los estados financieros de la sociedad entre 2006 a 2009 y una proyección de 2010 a 2027 (fecha de duración de la sociedad) suscrito por Sergio Echavarría Vahos en calidad de revisor fiscal, lo cierto es que (i) en esta prueba no se hizo alusión a la pérdida del patrimonio líquido en 2008 por el monto solicitado en la demanda;
(ii) la prueba se basó en los datos de las declaraciones de renta de la sociedad, las cuales por ser anualizadas no permiten determinar que la pérdida patrimonial de la sociedad ocurrió exclusivamente en el lapso entre la imposición de la medida y la disolución de la sociedad; (iii) no se allegaron los libros contables de la sociedad con los que se determinara lo anterior.
Radicado: 05001-23-31-000-2011-00696-02 (52696) Demandante: Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación 13 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida el 30 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así: <<PRIMERO. DECLÁRASE responsable a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES por el daño antijurídico provocado a la sociedad Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación.
SEGUNDO. CONDÉNASE a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES al pago de NOVENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO VEINTE PESOS ($99.725.120) a favor de la sociedad Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación por concepto de pérdida de oportunidad.
TERCERO. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda>>.
SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Por Secretaría de la Sección, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del C.P.C.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Aclara y salva parcialmente el voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Aclara voto