Demandante: José Bernardo Marín Borja Demandado: Ministerio de Defensa Nacional Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y otro Radicado: 05001-23-33-000-2015-01511-03 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 05001-23-33-000-2015-01511-03 Demandante: JOSÉ BERNARDO MARÍN BORJA Demandados: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y POLICÍA Y OTRO Tema: Auto que decide grado jurisdiccional de consulta - incidente de desacato AUTO – DECIDE GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA La sala procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 13 de diciembre de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad declaró que el Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de director general de sanidad del Ejército Nacional incumplió la orden impartida en el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia de tutela proferida el 30 de octubre de 2015 por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo y su trámite 1. Con escrito radicado el 28 de julio de 2015, el accionante interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y la Dirección General de Medicina Laboral del Ejército Nacional. Esto, en procura de la salvaguarda de sus derechos fundamentales de petición, igualdad y a la seguridad social (salud y pensión) en conexidad con la vida digna. 2.
En concepto del accionante, la trasgresión de las garantías constitucionales se materializó con ocasión de la omisión por parte de las entidades demandadas en ordenar una nueva valoración de su estado de salud y determinar su capacidad laboral. Esto, con posterioridad a que sufrió un accidente de tránsito en actividades del servicio, lo que le ocasionó una fractura de platillos tibiales en su rodilla izquierda y fue intervenido quirúrgicamente y le instalaron unos soportes metálicos.
Demandante: José Bernardo Marín Borja Demandado: Ministerio de Defensa Nacional Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y otro Radicado: 05001-23-33-000-2015-01511-03 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Surtido el trámite correspondiente, el asunto en primera instancia fue zanjado por el Tribunal Administrativo de Antioquia que en sentencia del 13 de agosto de 2015 negó las pretensiones de la solicitud de amparo. 4.
La anterior decisión fue impugnada por la parte actora. En segunda instancia, el asunto correspondió a la Sección Quinta de esta Corporación, que, en sentencia del 30 de octubre de 2015, decidió revocar el fallo de primer grado y en su lugar amparar entre otros, el derecho a la salud del accionante. En consecuencia, resolvió:
TERCERO: (…) ORDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo proceda a: 1) Adelantar los trámites administrativos necesarios para que a través del especialista se determine si el señor José Bernardo Marín Borja requiere que le retiren el material de osteosíntesis que tiene en su pierna. 1.1.
En caso de que el concepto del especialista corresponda al retiro de dicho material, deberá prestar todos los servicios médicos operatorios, post operatorios y recuperación, que sean necesarios para mejorar la patología presentada. Una vez adelantadas las anteriores actuaciones, en el término de 15 días, se ordena convocar a la Junta Médico Laboral Militar correspondiente para que: 2) Realice una nueva valoración al señor José Bernardo Marín Borja, donde deberá: 1) valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticas; 2) clasificar el tipo de incapacidad; 3) determinar la disminución de la capacidad psicofísica; 4) fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1796 de 2000. 2.1.
En el caso que la Junta Médico Laboral dictamine que el actor en la actualidad posee una disminución igual o superior al 50% de su capacidad laboral, se ORDENA al Ejército Nacional que adopte las medidas necesarias para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del Acta de la Junta Médico Laboral realice los trámites pertinentes para reconocer y pagar la pensión de invalidez al señor JOSÉ BERNARDO MARÍN BORJA, según lo establecido en la Ley 923 de 2004 teniendo presente lo indicado en la sentencia de la Corte Constitucional T-146 de 18 de marzo de 2013. 5.
La anterior decisión fue notificada por correo electrónico a las partes e intervinientes de la litis el 6 de noviembre de 2015, como se visualiza en el índice 6 del expediente digital dispuesto en la plataforma Samai. 1.2. Trámite inicial del incidente de desacato surtido ante la Sección Quinta del Consejo de Estado 6. Esta sección mediante auto interlocutorio del 5 de octubre de 2023, decidió abrir el incidente de desacato contra el B.G. Edilberto Cortés Moncada en su condición de director de sanidad del Ejército Nacional; y luego de ello, en sala del 26 de octubre de ese mismo año, la sala aprobó el proyecto de auto por medio del cual se declaró que aquel incurrió en desacato.
Demandante: José Bernardo Marín Borja Demandado: Ministerio de Defensa Nacional Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y otro Radicado: 05001-23-33-000-2015-01511-03 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7. Sin embargo, esta sala advirtió que la competencia le correspondía al juez que profirió el fallo de tutela en primera instancia. Por ello, en auto del 9 declaró la nulidad de todo lo actuado en el trámite incidental y ordenó el envío del expediente al Tribunal Administrativo de Antioquía para que subsanara el yerro anotado y adelantara el trámite incidental correspondiente. 1.3.
Trámite surtido ante el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad 8. El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad mediante auto interlocutorio del 4 de diciembre de 2023 decidió abrir el incidente de desacato contra el B.G. Edilberto Cortés Moncada en su condición de director de sanidad del Ejército Nacional y se le corrió traslado para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción, así como para que aportara los elementos de prueba que considerara pertinentes que acrediten el cumplimiento de la orden dada en el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 30 de octubre de 2015. 9.
El auto de apertura del incidente de desacato se notificó en forma personal al B.G. Edilberto Cortés Moncada encargado del cumplimiento de la orden el 30 de octubre de 20151. 10. Pese a lo anterior, el B.G. Edilberto Cortés Moncada en su condición de director de sanidad del Ejército Nacional, guardó silencio. 1.4. Decisión sancionatoria – providencia consultada 11.
El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad en providencia del 13 de diciembre de 2023 determinó que el B.G. Edilberto Cortés Moncada, director general de sanidad del Ejército Nacional incurrió en desacato a la orden dada en el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 30 de octubre de 2015 proferida por la Sección Quinta de esta Corporación. 12.
En consecuencia de lo anterior, la autoridad judicial de primer grado resolvió sancionar al B.G. Edilberto Cortés Moncada en su condición de director general de sanidad militar del Ejército Nacional, con una multa equivalente a 1 SMLMV. 13. También, le ordenó al B.G. Edilberto Cortés Moncada en su condición de director general de sanidad militar del Ejército Nacional, que diera cumplimiento al numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia del 30 de octubre de 2015 proferida por esta Sección en el que se dispuso a la entidad demandada convocar a la Junta Médico Laboral Militar correspondiente para que realizara una nueva valoración de la pérdida de la capacidad laboral al señor José Bernardo Marín Borja y determinara 1 La providencia se notificó al correo electrónico personal del B.G. Edilberto Cortés Moncada es disan.juridica@buzonejercito.mil.co Demandante: José Bernardo Marín Borja Demandado: Ministerio de Defensa Nacional Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y otro Radicado: 05001-23-33-000-2015-01511-03 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el porcentaje correspondiente, a efectos de que, posterior a ello, se estableciera si era procedente reconocer o no la pensión de invalidez a su favor. 14.
Como fundamento de su decisión, el Tribunal Administrativo de Antioquia encontró que el director general de sanidad militar del Ejército Nacional no acreditó cumplimiento a la orden contenida en el numeral 3º del fallo de tutela proferido por esta sección antes mencionado, pues no emitió pronunciamiento alguno en este trámite incidental, a pesar de haber sido notificado del auto que dispuso la apertura del incidente de desacato, el día 5 de diciembre de 2023 al correo electrónico disan.juridica@buzonejercito.mil.co. 15.
Además, para la autoridad judicial de primera instancia no era de recibo que la dirección de sanidad del Ejército Nacional conociera de la orden dispuesta en el numeral 3º del fallo de tutela del 30 de octubre de 2015 desde el 6 de noviembre de ese mismo año y haya dejado transcurrir alrededor de 8 años desde el momento que tuvo conocimiento de la orden de tutela. 16.
En este punto, el juez de primer grado resaltó que el cumplimiento estricto de las órdenes judiciales, forman parte del núcleo esencial o contenido constitucionalmente vinculante del derecho de acceso a la administración de justicia, de tal manera que, frente a la manifestación del incidentista, que evidencia la no satisfacción de la orden dada en el fallo de tutela del 30 de octubre de 2015. 1.5.
Actuaciones en el trámite de la consulta 17. El jefe de la oficina jurídica de la dirección de Sanidad del Ejército Nacional rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia y/o cierre del incidente de desacato adelantado contra el B.G. Edilberto Cortés Moncada en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto ha dado cumplimiento de la orden dada en el numeral 3º del fallo de tutela del 30 de octubre de 2015. 18.
Al respecto, indicó que respecto a la solicitud de convocatoria de la junta médico laboral con miras a determinar el porcentaje de incapacidad del señor José Bernardo Marín Borja, le solicitó al médico tratante, la activación del servicio médico del accionante por 90 días para la realización de su ficha médica laboral y posterior a ello practicar la junta médica laboral con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela. 19.
También, informó que para iniciar el trámite de la junta médico laboral ordenada en el fallo de tutela, es necesario que el accionante solicite la programación de la ficha médica en el establecimiento de sanidad más cercano para el actor, pues es un requisito indispensable para seguir el protocolo médico laboral. 20. Así, señaló que el accionante cuenta con los servicios activos por un término de 90 días en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares para que pueda Demandante: José Bernardo Marín Borja Demandado: Ministerio de Defensa Nacional Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y otro Radicado: 05001-23-33-000-2015-01511-03 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acceder a los servicios de salud única y exclusivamente para el proceso de diligenciamiento de la ficha médica, la solicitud de las citas para los conceptos médicos y el procedimiento que requiera. 21.
En virtud de lo anterior, solicitó el cierre del incidente de desacato. Esto, porque ha emprendido las acciones necesarias y pertinentes con el fin de dar cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela del 30 de octubre de 2015. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 22. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer en grado jurisdiccional de consulta la providencia que sancionó al B.G. Edilberto Cortés Moncada en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional y si el mismo incurrió en desacato de la orden de tutela impartida por esta sección en segunda instancia en la sentencia del 30 de octubre de 2015. 23.
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 522 del Decreto Ley 2591 de 1991 por ser el superior funcional del referido despacho judicial. 2.2. Cuestión previa - garantía al debido proceso en el trámite del incidente de desacato - Verificación de la notificación al correo personal institucional3 24. Esta sección destaca que en el trámite de este incidente se garantizó el debido proceso del Brigadier Edilberto Cortés Moncada, como director de Sanidad del Ejército Nacional, puesto que, se surtió la notificación en forma personal de las providencias proferidas dentro del presente trámite al correo personal institucional que es suministrado por la entidad para este fin, a saber: disan.juridica@buzonejercito.mil.co. 25.
De manera que, pese a que dicha dirección electrónica no contiene el nombre del incidentado sí corresponde al correo personal institucional, información que es suministrada por la entidad y que fue corroborada por la sección a través de la consulta realizada en la página web oficial del Ejército Nacional; en efecto, coincide como el único buzón electrónico del director de Sanidad del Ejército Nacional para notificaciones judiciales, por lo que se le permitió ejercer el derecho de defensa.
En 2 ARTICULO 52. DESACATO. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> <Ver Notas del Editor> La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 3 En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Auto del 1º de junio de 2023. Rad. 73001-23-33-000-2019-00328-02. Demandante: José Bernardo Marín Borja Demandado: Ministerio de Defensa Nacional Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y otro Radicado: 05001-23-33-000-2015-01511-03 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co igual forma, la decisión de sancionarlo se edificó en la concurrencia de los requisitos objetivo y subjetivo del incumplimiento de la orden de tutela impartida. 26.
De igual manera, es oportuno recordar que esta sala ha llegado a la misma conclusión en los trámites incidentales contra el Brigadier General Edilberto Cortes Moncada como director de Sanidad del Ejército Nacional en el cual se destaca que en aplicación al postulado constitucional de la buena fe4, se advierte la correcta notificación del sancionado, en la medida que es la misma entidad la que indica el correo electrónico al cual debe ser notificado el Brigadier General Edilberto Cortés Moncada como director de Sanidad del Ejército Nacional, y explica que es dicha dirección electrónica «en cumplimiento de una delegación de funciones adoptada por esa dependencia».
Luego, entonces se concluye que ese correo corresponde al personal institucional del incidentado. 2.3. Problema jurídico 27. Corresponde a la sala determinar si confirma, levanta o modifica la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad al B.G. Edilberto Cortés Moncada en su condición de director general de sanidad militar del Ejército Nacional al presuntamente incurrir en desacato de la orden impartida en el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia del 30 de octubre de 2015. 28.
En el evento de confirmar que se incumplió total o parcialmente la orden de tutela se resolverá si el incumplimiento obedece al actuar culposo o doloso del funcionario y en caso de encontrarlo acreditado, se establecerá si el quantum de la sanción impuesta respetó el principio de proporcionalidad. 29. Para resolver los interrogantes planteados se analizarán los siguientes temas: (i) marco normativo y conceptual del cumplimiento del fallo de tutela y del incidente de desacato y (ii) análisis del caso concreto. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial del desacato ante el incumplimiento del fallo de tutela 30. Sobre el cumplimiento del fallo de tutela, el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991, prevé lo siguiente: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. 4 Ver al respecto, la sentencia C-1194 de 2008: «La jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”.
Así la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada ( )». Demandante: José Bernardo Marín Borja Demandado: Ministerio de Defensa Nacional Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y otro Radicado: 05001-23-33-000-2015-01511-03 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel.
Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia.” (Resaltado fuera de texto)”. 31.
Asimismo, la posibilidad de exigir el cumplimiento del fallo de tutela se encuentra prevista en el artículo 23 del Decreto Ley 2591 de 1991, el cual indica que cuando la solicitud se dirige contra la acción de una autoridad, el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al tutelante el pleno goce de su derecho y, si es posible, volver las cosas al estado anterior a la violación. 32.
Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia SU-1158 de 2013 señaló que: “Las órdenes contenidas en los fallos de tutela deben cumplirse. La autoridad o el particular obligado lo debe hacer de la manera que fije la sentencia. Si el funcionario público o el particular a quien se dirige la orden no la cumple, se viola no solo el artículo 86 de la C. P., sino la norma constitucional que establece el derecho fundamental que se ha infringido, y la eficacia que deben tener las decisiones judiciales.
De ahí las amplias facultades otorgadas al juez de tutela para concretar el respeto al derecho fundamental”. 33. Por lo anterior, el juez del amparo cuenta con el deber de hacer cumplir las órdenes emitidas en el fallo de tutela a través de las facultades constitucionales y legales otorgadas para el efecto y, así garantizar la tutela judicial efectiva de quien le sean quebrantados sus derechos fundamentales. 34.
En relación con el trámite, la competencia y la consecuencia del desacato, el artículo 52 ibídem señala que este se adelanta a través de incidente, contra quien incumpla una orden de tutela, cuya potestad sancionatoria reside en el juez que lo tramita. Una vez impuesta la sanción, procede la consulta ante el superior jerárquico quien deberá resolverla dentro de los tres días siguientes.
Puntualmente, la norma en cita establece que la sanción consiste en «arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar». 2.5. Caso concreto 2.5.1. Perspectiva de análisis del incidente de desacato 35.
El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros legales y jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, siempre que se haya acreditado el incumplimiento desde el punto de vista material, pues nuestro ordenamiento –entre sus principios rectores– proscribe la responsabilidad objetiva.
Por esto, se exige que sea resultado Demandante: José Bernardo Marín Borja Demandado: Ministerio de Defensa Nacional Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y otro Radicado: 05001-23-33-000-2015-01511-03 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no solo se debe determinar si el funcionario contra quien se inició el trámite incumplió la orden5. 36.
En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo proferido el 30 de octubre de 2015, esta sección entre otras cosas, resolvió revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar amparar el derecho a la salud del accionante. En consecuencia, ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional que una vez le fuera retirado el material de osteosíntesis que el señor José Bernardo Marín Borja tiene en su pierna, se debía convocar a la Junta Médico Laboral Militar correspondiente para que: 2) Realice una nueva valoración al señor José Bernardo Marín Borja, donde deberá: 1) valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticas; 2) clasificar el tipo de incapacidad; 3) determinar la disminución de la capacidad psicofísica; 4) fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1796 de 2000. 2.1.
En el caso que la Junta Médico Laboral dictamine que el actor en la actualidad posee una disminución igual o superior al 50% de su capacidad laboral, se ORDENA al Ejército Nacional que adopte las medidas necesarias para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del Acta de la Junta Médico Laboral realice los trámites pertinentes para reconocer y pagar la pensión de invalidez al señor JOSÉ BERNARDO MARÍN BORJA, según lo establecido en la Ley 923 de 2004 teniendo presente lo indicado en la sentencia de la Corte Constitucional T-146 de 18 de marzo de 2013. 37.
La anterior decisión fue notificada por correo electrónico a las partes e intervinientes de la litis el 6 de noviembre de 2015, como se visualiza en el índice 6 del expediente digital dispuesto en la plataforma Samai. 38. Al respecto, la sala anticipa que la sanción será confirmada en la medida que, de lo analizado en el trámite incidental, se advierte que a la fecha en que se adopta la presente decisión, aún subsiste parcialmente el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral tercero del fallo de tutela del 30 de octubre de 2015, como se pasa a explicar. 2.5.2.
Prueba del incumplimiento desde los puntos de vista objetivo y subjetivo 39. En el presente asunto, el señor José Bernardo Marín Borja afirmó que no se ha atendido la totalidad de la orden dada por esta Sección en el numeral 3º de la parte resolutiva del fallo de tutela del 30 de octubre de 2015. 40. Así, indicó que si bien en el año 2016 le fue retirado el material quirúrgico que le fue instalado en el año 2003, lo cierto es que a la fecha, no ha sido convocada una nueva Junta Médico Laboral Militar correspondiente para que realice una nueva 5 Fase subjetiva.
Demandante: José Bernardo Marín Borja Demandado: Ministerio de Defensa Nacional Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y otro Radicado: 05001-23-33-000-2015-01511-03 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co valoración de pérdida de capacidad laboral tal como lo ordenó esta sección en el numeral 3º del fallo de tutela 30 de octubre de 2015, pese a que en diferentes oportunidades lo ha solicitado. 41.
Al respecto, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional durante el grado jurisdiccional de consulta rindió informe, del que se extrae que la entidad demandada no ha dado cumplimiento a la orden de tutela. Esto, principalmente porque no ha convocado a la Junta Médico Laboral ordenada en el fallo de tutela del 30 de octubre de 2015 puesto que hasta el momento, dispuso la activación de los servicios médicos asistenciales del señor José Bernardo Marín Borja para efectos de convocar la junta médico laboral por el término de 90 días, tal como se evidencia en el siguiente certificado allegado al plenario. 42.
Así, aun cuando en el informe, la parte incidentada expresó, explicó y notificó al señor José Bernardo Marín Borja los pasos que debía seguir para obtener la cita con la Junta Médico Laboral, para esta sala no es de recibo dicha argumentación para concluir que ha dado cumplimiento a la orden de tutela, en la medida que en el presente caso la inconformidad del incidentante está relacionado con que a la fecha no se ha realizado aquella junta y no se ha emitido el dictamen a partir de la calificación realizada por aquella, lo cual no ha ocurrido. 43.
De esta manera, esta colegiatura advierte que subsiste parcialmente el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral tercero del fallo de tutela del 30 de octubre de 2015. Demandante: José Bernardo Marín Borja Demandado: Ministerio de Defensa Nacional Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y otro Radicado: 05001-23-33-000-2015-01511-03 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44.
Ahora bien, respecto del segundo elemento –el subjetivo–, esta sección advierte que a la fecha de esta providencia aún no se evidencia su cumplimiento pues como viene de decirse hasta el momento y en razón de este trámite incidental dispuso la activación de los servicios médicos asistenciales del señor José Bernardo Marín Borja para efectos de convocar la Junta Médico Laboral por el término de 90 días. 45.
Además de lo anterior, la sala coincide con el juez de primer grado al advertir que la dirección de Sanidad del Ejército Nacional tiene conocimiento sobre la orden dispuesta en el numeral 3º del fallo de tutela del 30 de octubre de 2015 desde el 6 de noviembre de ese mismo año y haya dejado transcurrir alrededor de 8 años. Además, que fue solo con ocasión de este trámite incidental que activó los servicios médicos asistenciales del accionante con el fin de convocar la Junta Médico Laboral que se ordenó realizar desde la sentencia de amparo; lo cual si bien es indicativo de su intención de dar cumplimiento a la orden dada, lo cierto es que no acredita aquel. 46.
Finalmente, pese a que en el grado jurisdiccional de consulta, la entidad de la que hace parte el B.G. Edilberto Cortés Moncada rindió informe6, la sala no evidencia la existencia de una justificación válida para el incumplimiento, o, que la decisión de tutela fuera de imposible ejecución o desbordara las competencias del director de Sanidad del Ejército Nacional, pues se limitó a advertir que se encontraba realizando todas las actuaciones necesarias tendientes a dar cumplimiento para ello, luego de transcurridos 8 años desde el momento que tuvo conocimiento de la órden de tutela; y no acreditó que aquellas fueran efectivas, pues no estta acreditado que se hubiese convocado la junta ni tampoco existe una fecha fijada para ello, pues solo hay una activación de servicios, que no equivale a demostrar siquiera, la gestión necesaria para cumplir la orden. 47.
En este punto, se resalta que el cumplimiento estricto de las órdenes judiciales forma parte del núcleo esencial o contenido constitucionalmente vinculante del derecho de acceso a la administración de justicia, de tal manera que frente a la manifestación del incidentante, que evidencia la no satisfacción de la orden de tratamiento integral dada en el fallo de tutela, la vulneración continúa vigente. 48.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías frente al debido proceso de los funcionarios y, adicionalmente, que la sanción a imponer sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que 6 Al respecto, esta sala de decisión en una anterior oportunidad indicó que «todo argumento rendido por la entidad demandada, aunque no se realice directamente por las personas que se individualizaron en el auto que abrió formalmente el incidente, puede acreditar el cumplimiento o las actuaciones adelantadas para tal fin.
Lo anterior, por cuanto lo que se persigue con el desacato no es sancionar a una persona particular y concreto, sino conseguir la materialización de la sentencia que amparó los derechos fundamentales del accionante». Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto del 1º de junio de 2023. Rad. 73001-23-33-000- 2019-00328-02.
Demandante: José Bernardo Marín Borja Demandado: Ministerio de Defensa Nacional Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y otro Radicado: 05001-23-33-000-2015-01511-03 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la informan, como los de legalidad y proporcionalidad, la sala pasará a estudiar si en el trámite del incidente de desacato y la proporcionalidad de la sanción impuesta por el juez que conoció en primer grado. 2.5.3.
Garantía del debido proceso en el trámite del incidente 49. Esta sección destaca que en el trámite del incidente se garantizó el debido proceso del funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, nótese que el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad dispuso la apertura formal del incidente de desacato, de lo cual fue enterado el señor B.G. Edilberto Cortés Moncada en su condición de director general de sanidad del Ejército Nacional a su correo electrónico personal institucional, por lo que se le permitió ejercer el derecho de defensa. 50.
En igual forma, la decisión de sancionarlo se edificó en la concurrencia de los requisitos objetivo y subjetivo del incumplimiento de la orden de tutela impartida. 2.5.4. Análisis sobre la proporcionalidad de la sanción 51. La Sala precisa que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia al B.G. Edilberto Cortés Moncada en su condición de director general de sanidad del Ejército Nacional consistente en multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, tiene la virtualidad de hacer cumplir el fallo de tutela y resulta proporcional frente a la referida finalidad, de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional. 52.
Al respecto, la sentencia C-033 de 2014 estableció: El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza.
El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada.
(…)”. (Énfasis del texto original) 53. El test de proporcionalidad aplicado sobre una medida como la impuesta en esta oportunidad, requiere del análisis de tres aspectos: (i) que la finalidad perseguida a través de la misma constituya un objetivo acorde a la Constitución Política; (ii) que sea idónea para conseguir dicho objetivo y (iii) que sea proporcional en sentido estricto.
Demandante: José Bernardo Marín Borja Demandado: Ministerio de Defensa Nacional Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y otro Radicado: 05001-23-33-000-2015-01511-03 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54. En el caso concreto concurren los presupuestos referidos, toda vez que la multa persigue un fin acorde con la Constitución Política, en consideración a que se pretende la garantía de los derechos fundamentales de un ciudadano, que se encuentran vulnerados por la omisión del B.G. Edilberto Cortés Moncada en su condición de director general de sanidad del Ejército Nacional en convocar la Junta Médico Laboral para efectos de dictaminar la pérdida de capacidad laboral del accionante desde el año 2015 con ocasión del fallo de segunda instancia proferido por esta sección. 55.
En relación con la idoneidad para conseguir dicho objetivo, la sala destaca que la sanción pretende conminar al funcionario para que cumpla en forma completa como fue dispuesto en la sentencia de tutela, con la orden impartida, la cual ha venido dilatando sin justificación alguna. 56. Con respecto a la proporcionalidad, estima la sala que la sanción que se impone al funcionario corresponde a la gravedad de la conducta en relación con los derechos fundamentales que está desconociendo y tiene en cuenta las actuaciones que hasta el momento ha desplegado el B.G. Edilberto Cortés Moncada en su condición de director general de sanidad del Ejército Nacional para cumplir la orden del amparo. 57.
Para finalizar, cabe aclarar que, si el ciudadano sancionado acredita ante el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad que ha cumplido con la orden impartida en el numeral 3º de la sentencia del 30 de octubre de 2015 proferida por esta sección, podrá solicitar el levantamiento de la sanción impuesta, según la posición que ha venido sosteniendo esta sección7, con sustento en lo señalado por la Corte Constitucional8, en garantía al debido proceso de los funcionarios o particulares y de los derechos fundamentales del actor.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Autos del 23 de febrero de 2023. Rad. 47001-23-33-000-2017-00320-04 y 1º de junio de 2023.
Rad. 73001-23-33-000-2019- 00328-02. 8 Al respecto de la finalidad que busca el trámite incidental de desacato, la SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional: «acerca de la finalidad que persigue el incidente de desacato, la postura que de vieja data ha acogido la Sala Plena de esta Corte y que se ha mantenido es que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados».
(Énfasis del texto original). Demandante: José Bernardo Marín Borja Demandado: Ministerio de Defensa Nacional Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y otro Radicado: 05001-23-33-000-2015-01511-03 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 13 de diciembre de 2023 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad sancionó al B.G. Edilberto Cortés Moncada en su condición de director general de sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, al incurrir en desacato de la orden impartida en el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia del 30 de octubre de 2015 dictada por esta sección.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: Ejecutoriada la providencia, devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”