Demandante: Josías Fiesco Agudelo Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2024-06460-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-06460-00 Demandante: JOSÍAS FIESCO AGUDELO Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, expongo las razones por las cuales suscribo la providencia de la referencia con salvamento de voto.
En el caso de la referencia, la Sala accedió a la solicitud de amparo elevada por el señor Josías Fiesco Agudelo respecto de su derecho fundamental a la protesta. El accionante alegó la vulneración del derecho fundamental amparado en conjunto con sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, debido a declaraciones del Presidente de la República Gustavo Petro Urrego, a través de la red social «X».
Para llegar a esta decisión, la Sala sostuvo mayoritariamente que las declaraciones del Presidente de la República constituían opiniones, ya que no pretendían presentar hechos ciertos o auténticos, sino expresar juicios subjetivos que no encajan dentro de la categoría de discurso de odio. También consideró que dichas declaraciones no se dirigieron a un sujeto o grupo específico, sino que se realizaron de manera genérica, razón por la cual no vulneraron los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre del accionante.
No obstante, la Sala concluyó que, a pesar de lo anterior, la declaración del Presidente de la República vulneró el derecho fundamental a la protesta del accionante, en la medida en que, sin una justificación fáctica mínima, estigmatizó a los participantes de las marchas de oposición bajo el adjetivo de «victimarios», excediendo los límites de la libertad de opinión reconocida a los funcionarios públicos.
Respecto al análisis del derecho fundamental a la honra y al buen nombre, no concuerdo con la decisión mayoritaria de la Sala de adelantar un estudio de fondo respecto de la eventual vulneración de estas garantías constitucionales, ya que la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de rectificación es una condición especial de procedencia de la tutela en casos de tensiones o conflictos entre la Demandante: Josías Fiesco Agudelo Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2024-06460-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co libertad de expresión y los derechos a la honra y al buen nombre1.
De allí que, tratándose de acciones de tutela dirigidas contra medios de comunicación, este requisito excepcional se sustenta en el artículo 20 Superior y el numeral 7° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Por lo tanto, tal como lo he sostenido en otras oportunidades, para que exista un pronunciamiento de fondo por parte del juez constitucional es preciso que se solicite previamente la rectificación de la información inexacta o errónea que se haya publicado por el medio de comunicación accionado2.
El máximo tribunal constitucional ha dejado claro que dicho requisito es exigible cuando se alegue vulneración por parte de un medio de comunicación tradicionalmente comprendido y, en los siguientes casos: […] (i) cuando la información circula a través de los medios masivos de comunicación; (ii) cuando es difundida por comunicadores sociales, sin consideración de que estos tengan o no vínculos con un medio de comunicación;
(iii) cuando el emisor no es comunicador social o periodista, pero se dedica habitualmente a la difusión de información; y (iv) cuando la persona que realiza la publicación, primero, no tiene la condición de comunicador social y, segundo, no cumple ese rol dentro del grupo social. Este último evento, en el que la jurisprudencia constitucional no había exigido la obligación de pedir la rectificación antes de acudir ante el juez de amparo, cobra especial importancia en aquellos casos, como el presente, en los que la difusión de la información es masiva, precisamente, por el volumen de receptores de la misma3.
(Subrayado propio). De tal forma que, en las ocasiones en las que se haya afectado el derecho al buen nombre o a la honra de una persona, ésta deberá solicitar al medio responsable del dicho, rectificar la información que considere errónea, falsa o inexacta, previo a acudir a la acción de tutela. Aplicadas las anteriores condiciones al caso concreto, se hace evidente que, si bien el señor Gustavo Petro Urrego no ostenta la calidad de periodista, en su condición de presidente de la República habitualmente difunde información, lo que implica que se exija el agotamiento de la solicitud de rectificación previa al acceso a la acción tutelar.
El señor Fiesco Agudelo no dio cumplimiento a la exigencia de rectificación que debía agotar de manera previa a la presentación del mecanismo tutelar, tornando el mismo improcedente en lo que respecta a los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre. La Sala no debió extender el análisis al derecho fundamental de protesta, ya que la providencia se sustenta en un análisis que, en realidad, responde a la vulneración 1 Corte Constitucional, M.P. Diana Fajardo Rivera, Sentencia T-452 del 12.12.22. 2 Corte Constitucional, M.P Cristina Pardo Schlesinger, Sentencia T-004 del 14.01.22. 3 Corte Constitucional, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Sentencia T-121 del 14.10.18, reiterado en: Corte Constitucional, M.P. Alberto Rojas Ríos, Sentencia T-250 del 15.07.20.
Demandante: Josías Fiesco Agudelo Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2024-06460-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre frente al ejercicio de la libertad de expresión. Si bien, las expresiones vejatorias en la emisión de opiniones pueden vulnerar estos derechos fundamentales, dicho aspecto fue descartado por la Sala al señalar que la declaración del Presidente de la República revestía un carácter genérico, por lo que no encuentro como dichas expresiones puedan desconocer potencialmente el derecho a la protesta, pues no restringen su posibilidad de reunión y manifestación pública y pacífica.
Tampoco comparto el amparo del derecho fundamental a la protesta, no solo del accionante, sino de todos aquellos que participaron en las marchas del 24 de noviembre de 2024, sin tener la calidad de accionantes al interior del mecanismo constitucional. Es que, el juez de tutela únicamente puede adoptar decisiones con efectos inter partes, como lo ha precisado la Corte Constitucional: La decisión y órdenes contenidas en la parte resolutiva de las sentencias de tutela siempre tienen efectos inter partes.
Sólo en casos excepcionales es posible hacerlos extensivos a otros sujetos, por vía del establecimiento de los efectos inter comunis o inter pares. El uso de estos dispositivos amplificadores es una competencia reservada a las autoridades judiciales que adoptan las providencias. Particularmente, la jurisprudencia vigente ha establecido que la determinación y aplicación de estas figuras están autorizadas únicamente a la Corte Constitucional4.
En suma, salvo mi voto porque considero que la solicitud de amparo no era procedente respecto de los derechos a la honra y al buen nombre, dado que no se agotó la solicitud de rectificación previa. Además, la decisión de amparar el derecho a la protesta no está debidamente sustentada, pues no se evidencia una afectación directa de dicha garantía y, por último, considero que no debió otorgarse un amparo colectivo frente a manifestantes que no fueron parte del proceso, pues el actor no tenía la legitimación en la causa para actuar en su nombre.
Cordialmente, GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultarlo con el número de radicación en el siguiente link https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx 4 Sentencia SU-349 de 2019.