REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Demandante: NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Demandado: FABIO VALENCIA COSSIO Medio de control: REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 Asunto: SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA – NO SE PROBÓ LA PRESUNCIÓN DE DOLO Síntesis del caso: se dirige la demanda contra Fabio Valencia Cossío quien, en la condición de ministro de Justicia y del Derecho, habría obrado con dolo en la expedición del acto administrativo por medio del cual declaró la insubsistencia del acto de nombramiento de Fernando Arévalo Carrascal en el cargo de director técnico, código 0100, grado 22 de la Dirección de Defensa Jurídica del Estado; la decisión administrativa fue anulada por la jurisdicción contenciosa administrativa por la causal de desviación de poder, además, ordenó el reintegro del funcionario desvinculado y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, cuyo monto la entidad demandante pretende recuperar a través de la presente acción. Decide la Sala en única instancia la demanda de repetición presentada por la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho en contra del señor Fabio Valencia Cossio.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 20141, la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición previsto en el artículo 142 del CPACA (fls. 6 a 21 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “PRIMERA: Declarar responsable al doctor FABIO VALENCIA COSSIO del valor de la condena impuesta al Ministerio de Justicia y del Derecho por el 1 La demanda fue presentada ante la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado (fl. 21 cdno. ppal.). 2 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”, dentro del proceso número 11001333102820100022301, en sentencia de segunda instancia de once (11) de abril de 2013, aclarada mediante auto de nueve (9) de mayo de 2013, por la conducta dolosa en la que incurrió al haber declarado insubsistente el nombramiento ordinario efectuado al doctor FERNANDO ARÉVALO CARRASCAL, identificado con cédula de ciudadanía número 88.138.161 de Ocaña (N. de S.), en el cargo de Director Técnico, código 0100, grado 22, de la Planta Global, ubicado en la Dirección de Defensa Jurídica del Estado.
SEGUNDA: Condenar al doctor FABIO VALENCIA COSSIO a cancelar en favor del Ministerio de Justicia y del Derecho la suma de setecientos treinta millones setecientos treinta y un mil trescientos cuarenta pesos ($730.731.340,00) m/cte, valor pagado en cumplimiento de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”, dentro del proceso número 11001333102820100022301, en sentencia de segunda instancia de once (11) de abril de 2013, aclarada mediante auto de nueve (9) de mayo de 2013, conforme a lo establecido en la Resolución número 0708 de veintinueve (29) de octubre de 2013 corregida con la Resolución número 0797 de dieciocho (18) de diciembre de 2013.
TERCERA: Ordenar la actualización e indexación del valor de la condena, atendiendo la variación del índice de precios al consumidor, atendiendo lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. CUARTA: Ordenar el cumplimiento de la sentencia que se emita de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.
QUINTA: Disponer conforme al artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, la condena en costas y agencias en derecho al demandado, por cuanto con su conducta dolosa, el Ministerio de Justicia y del Derecho se ha visto en la obligación, tanto de cancelar la condena que le fue impuesta, como la de disponer de un abogado en ejercicio de su planta de personal para defender los intereses de la Nación en el proceso contencioso en el cual fue condenado, así como para instaurar la presente acción de repetición” (fls. 6 y 7 cdno. ppal. – mayúsculas fijas y negrillas del original). 2.
Hechos Como fundamento de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El señor Fernando Arévalo Carrascal fue vinculado al Ministerio del Interior y de Justicia el 27 de octubre de 2008 a través de la Resolución no. 3110 en el cargo de director técnico 0100, grado 22 el cual ejerció de manera eficiente según manifestación realizada por el titular del referido ministerio en la revista del Congreso de la República no. 119, página 69. 3 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia 2) Mediante Resolución no. 0184 de 22 de enero de 2010, el entonces ministro del Interior y de Justicia, Fabio Valencia Cossio, declaró insubsistente el acto de nombramiento del señor Fernando Arévalo Carrascal en el cargo de director técnico, código 0100, grado 22 de la planta global de la Dirección de Defensa Jurídica del Estado, acto administrativo que fue demandado por el señor Arévalo Carrascal en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 3) El 29 de febrero de 2012 el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá (en el proceso con radicación no. 2010-00223) negó las pretensiones de la demanda. 4) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A resolvió el asunto en segunda instancia a través de sentencia del 11 de abril de 2013 aclarada por auto de 9 de mayo del mismo año, revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución no. 0184 de 22 de enero de 2010, y a título de restablecimiento del derecho ordenó el reintegro laboral del señor Fernando Arévalo Carrascal y el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por este. 5) En cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la entidad actora dispuso el reintegro laboral del funcionario afectado y el pago de la condena por la suma total de $730’731.340. 3.
Fundamentos de la demanda La Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho invocó los artículos 90 de la Constitución Política; 2, 5, y 6 de la Ley 678 de 2001 y 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Seguidamente, en el acápite denominado “responsabilidad personal del funcionario demandado” (fl. 14 cdno. ppal.) señaló que Fabio Valencia Cossio con la expedición del acto administrativo anulado incurrió en desviación de poder, por lo siguiente: 1) Las pruebas aportadas con la demanda y las que obran en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (acta de 12 de noviembre de 2009 del Comité de Defensa 4 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia Judicial y de Conciliación del Ministerio del Interior y de Justicia y el memorando MEM10-DDJ-0350 de 7 de enero de 2010) evidencian que la eficiencia con la que el señor Arévalo Carrascal desempeñó sus funciones como Director de Defensa Jurídica del Estado fue la que provocó desavenencias con el entonces viceministro de Justicia y del Derecho y que fueron de conocimiento por parte del exministro demandado Fabio Valencia Cossio. 2) La conexidad temporal existente entre el acta de la reunión de 12 de noviembre de 2009 del Comité de Defensa Judicial y de Conciliación del Ministerio del Interior y de Justicia, la expedición del memorando MEM10-DDJ-0350 de 7 de enero de 2010 y la Resolución 0184 de 22 de enero de 2010 (acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Arévalo Carrascal) revelan que los verdaderos motivos para proferir este último fueron las diferencias existentes entre el funcionario retirado y el viceministro del Interior y de Justicia de la época, toda vez que en la referida acta se “plasmó la intervención de dos (2) delegados del Director de Defensa Jurídica del Estado (…) la cual debió ser suprimida para que fuera suscrita por el viceministro” (fl. 15 cdno ppal.), aspecto que fue destacado por la sentencia que condenó a la entidad actora el 11 de abril de 2013, génesis del presente proceso, por cuanto en ella el tribunal señaló que “seguramente fue el contenido de ese documento que en principio remitido al viceministro no lo firmó y que solo una vez dispuso la supresión del mencionado párrafo procedió a suscribirlo, se constituyó en la verdadera causa o motivo para que se procediera a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento” (fl. 17 cdno ppal. – negrillas del original). 4.
Contestación de la demanda El medio de control de la referencia fue admitido en única instancia el 10 de junio de 2016 (fls. 117 a 119 cdno. ppal.), providencia en la que se ordenó la notificación personal del señor Fabio Valencia Cossio quien contestó la demanda (fls. 126 a 141 cdno. ppal.) con sustento en lo siguiente: 1) No hay prueba que evidencie que la expedición del acto de declaración de insubsistencia del nombramiento del señor Fernando Arévalo Carrascal constituya una conducta dolosa de su parte, la condena en contra de la entidad obedeció a que esta “omitió gravemente su deber de defensa de la Nación y debido a su conducta 5 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia groseramente omisiva” no presentó alegatos de conclusión en ninguna de las instancias y tampoco se pronunció frente al recurso de apelación. 2) Igualmente, se configuran las excepciones que a continuación se relacionan: a) “Falta de dolo”, porque los hechos que dieron origen a la demanda no se enmarcan en ninguna de las causales del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 toda vez que la Resolución no. 194 de 22 de enero de 2010 fue proferida en uso de sus facultades discrecionales previstas en los artículos 107 del Decreto 1950 de 1973, 1º del Decreto 1679 de 1991 y 5 y 41 de la Ley 909 de 2004, aunado al hecho de que el señor Arévalo Carrascal en el proceso de nulidad y restablecimiento ni el ministerio demandante demostraron la existencia de dichas causales. b) “Ausencia de vicios” ya que, si bien es cierto que el acto que produjo la desvinculación fue anulado, también lo es que en la sentencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se señaló que el agente público que lo expidió incurriera en algún vicio de forma o procedimiento, obrara con desviación de poder, careciera de competencia, incurriera en falsa motivación o violara la ley, aspectos que no fueron demostrados.
El tribunal anuló la resolución demandada y condenó a la administración con base en lo afirmado en lo que “podría ser un proyecto de acta o borrador” del acta no. 12 de Comité de Defensa y Conciliación de 12 de noviembre de 2009 aportada por el señor Fernando Arévalo Carrascal, cuya “autenticidad, procedencia y autor de las tachaduras que presenta, no lograron establecerse” (fl. 130 cdno. ppal.) debido a que la ahora demandante no ejerció una defensa aceptable, sumado a que de dicha acta, aparentemente firmada por todos los miembros del comité, incluido el señor Arévalo Carrascal, se destacan las siguientes particularidades: (i) fue corregida en el sentido de que el 12 de noviembre de 2009 no solo el viceministro sino todos los miembros del Comité de Defensa y Conciliación fueron requeridos por el ministro para efectos de la rendición pública de cuentas, (ii) fue rotulada en su encabezamiento con fecha de 25 de noviembre de 2008, circunstancia que denota disparidad en las fechas, aspecto respecto del cual no solicitó aclaración la autoridad judicial y, iii) no hay conexidad temporal entre la ya mencionada acta y la decisión de declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Arévalo Carrascal, toda vez que entre uno y otro acto transcurrieron más de dos meses. 6 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia Adicionalmente, lo que motivó la expedición de la decisión anulada no fue la supuesta enemistad insuperable entre los entonces director técnico de Defensa Jurídica del Estado y el Viceministro de Justicia, el segundo no era el nominador del primero y, al proceso de nulidad no se aportó queja o denuncia alguna de persecución o acoso laboral formulada por el señor Arévalo Carrascal en contra del viceministro de Justicia de la época, sino el incumplimiento de Fernando Arévalo en la presentación al ministro del Plan Estratégico Sectorial 2010 de la Dirección de Defensa Jurídica del Estado el cual debía ser entregado a más tardar el 7 de enero de 2010, fecha en la que se encontraba fuera del país por vacaciones, razón por la cual, según testimonio de la señora Melba Lucero Dallos2, se solicitó al ministro un plazo para presentarlo. c) “Ausencia de desviación de poder”, por cuanto el fallo condenatorio no se fundó en la desviación de poder y, en este proceso, el ministerio demandante, si bien lo insinúa, no acredita que el demandado con la expedición del acto anulado hubiese perseguido un fin ajeno al interés público, simplemente ejerció la facultad discrecional de que gozaba para nombrar en un cargo de confianza a otra persona que, en su criterio, podría tener un mejor desempeño. d) “Vicios de forma” debido a que, de una parte, hay indebida representación e insuficiencia de poder, no se identificó con claridad la sentencia por cuyo pago se ejerce la acción de repetición y, de otra, no se cumplió con el requisito de procedibilidad, en razón de que no se aportó copia del acta del comité de conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho. 3) Como argumentos adicionales también deben considerarse los siguientes: (i) la mención favorable del desempeño laboral de Fernando Arévalo en un artículo de la Revista del Congreso no lo hacía inamovible, el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción y, el nombrado en su remplazo contaba con mejor formación académica y experiencia profesional;
(ii) la supuesta animadversión en contra del señor Fernando Arévalo Carrascal se atribuye al comportamiento del entonces viceministro Miguel Antonio Ceballos Arévalo, no del aquí demandado, las decisión de declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se produjo por el incumplimiento en la entrega del Plan Estratégico Sectorial 2010 de la Dirección de Defensa Jurídica del Estado que debía presentarse a más tardar el 7 de enero de 2010;
(iii) previamente 2 En el escrito de la demanda se señala que este testimonio fue rendido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen al asunto de la referencia. 7 Exp. No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia a la suscripción del acto administrativo que decretó la insubsistencia del acto de nombramiento fue elaborado un borrador por parte de la coordinadora del Grupo de Gestión Humana del Ministerio, el cual surtió el respectivo trámite ante la Secretaría General donde una vez aprobado se remitió al despacho del ministro para su firma;
(iv) el ministerio demandante no ejerció una adecuada técnica de defensa en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, las pruebas allí aportadas no fueron controvertidas y, la ahora demandante desconoce los argumentos mediante los cuales sustentó la defensa de la legalidad del acto administrativo en la contestación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.
Audiencia inicial3 En dicha audiencia el despacho sustanciador resolvió la excepción de indebida representación por insuficiencia de poder propuesta por el demandado, estimó que a pesar de que el poder otorgado por la entidad actora no refirió los datos de la sentencia base de la presente demanda, dicha omisión no generaba confusión respecto del asunto para el cual fue otorgado y, respecto de las demás excepciones determinó que estas hacían parte del fondo del asunto, razón por la cual serían resueltas en la sentencia. En consecuencia, señaló que el litigio se circunscribía a lo siguiente: “[D]eterminar si fue la conducta dolosa o gravemente culposa del ex ministro Fabio Valencia Cossío, la que dio lugar a la condena impuesta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33- 31-028-2010-000223-01, en el cual se dispuso, entre otros aspectos, revocar la sentencia proferida por el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá (…), declarar la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Fernando Arévalo Carrascal (…) y condenar a la Nación – Ministerio del Interior – hoy representado por el Ministerio de Justicia y del Derecho- a reintegrar al señor Arévalo Carrascal (…), así como al pago de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir durante el lapso del retiro debidamente indexados” (fl. 161 cdno. ppal. – subrayado del original). 6.
Alegatos de conclusión El 18 de abril de 2018, una vez concluida la audiencia de pruebas (fls. 212 a 220 y CD cdno. ppal.), se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) para que presentaran alegatos de conclusión por escrito y, al Ministerio Público para que rindiera concepto. 3 Fls. 156 a 169 cdno. ppal. 8 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia La parte actora (fls. 229 a 233 cdno. ppal.) reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda. El demandado (fls. 223 a 228 cdno. ppal.) insistió en los fundamentos de defensa esgrimidos en la contestación de la demanda.
El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda (fls. 235 a 245 cdno. ppal.) con sustento en que se desvirtuó el dolo alegado por la entidad actora, por cuanto: (i) no está demostrado que la causa o motivo para la expedición del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Arévalo Carrascal fue la supuesta animadversión existente entre este y el entonces viceministro de Justicia y del Derecho;
(ii) no hay prueba que evidencie que con el nombramiento del señor Franky Urrego Ortiz en reemplazo de Fernando Arévalo Carrascal se desmejoró el servicio pues, los documentos que obran en el expediente dan cuenta de que el Departamento Administrativo de la Función Pública al analizar las hojas de vida encontró que la del candidato Franky Urrego se ajustó al perfil del cargo en un 87% frente al 84% que arrojó en su momento la del señor Arévalo Carrascal;
(iii) las pruebas allegadas y practicadas en este proceso no lograron demostrar la existencia de una enemistad entre Arévalo Carrascal y Miguel Antonio Ceballos ni que el exministro demandado conociera de ellas, tampoco hay prueba de queja o denuncia de persecución o acoso laboral por parte del señor Arévalo contra el aquí demandado o su viceministro y los testimonios practicados coinciden en manifestar que desconocen la supuesta animosidad entre ellos.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis del caso, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 9 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia 1. Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna4, el contenido y alcance de la controversia planteada consiste en determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuirle responsabilidad al señor Fabio Valencia Cossio a partir de la conducta asumida con la expedición de la Resolución no. 0184 de 22 de enero de 2010 que declaró la insubsistencia del acto de nombramiento del señor Fernando Arévalo Carrascal en el cargo de director técnico, código 0100, grado 22 de la planta global de la Dirección de Defensa Jurídica del Estado, cuya nulidad fue decretada mediante sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A quien ordenó a título de restablecimiento del derecho su reintegro laboral lo mismo que el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, indemnización que tuvo que asumir la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho.
La parte demandante alega la presunción de dolo consagrada en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, con sustento en que el aquí demandado obró con desviación de poder al proferir el acto administrativo que declaró la insubsistencia del acto de nombramiento del señor Fernando Arévalo Carrascal pues, según la sentencia de condena, lo que motivó su expedición fueron las diferencias existentes entre este y el entonces Viceministro de Justicia. La Sala negará las pretensiones de la demanda porque si bien, al asunto de la referencia le son aplicables las presunciones consagradas en la Ley 678 de 2001 y la entidad actora le endilga al demandado la presunción de dolo, esta fue desvirtuada por el demandado.
Para lo anterior la Sala determinará, primero, si los elementos objetivos de la acción de repetición consistentes en la existencia de la condena y el pago se hallan acreditados y, posteriormente, verificará si el demandado obró con dolo en la causación del desmedro patrimonial por el cual la Nación – Ministerio de Justicia y del 4 En este caso la sentencia del 11 de abril de 2013, aclarada el 9 de mayo del mismo año por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A quedó ejecutoriada el 20 de mayo de 2013 (fls. 49 cdno. ppal.) y el pago se materializó el 26 de noviembre de 2013 (fls. 84 cdno. ppal.), de este modo, el cómputo de la caducidad se hará a partir del día siguiente, esto es desde el 27 de noviembre de 2013, en ese orden la demanda debía presentarse a más tardar el 27 de noviembre de 2015 y como fue radicada el 21 de noviembre de 2014 (fl. 21 cdno. ppal.), lo fue dentro del término establecido en la norma procesal para el efecto. 10 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia Derecho fue condenada a indemnizar perjuicios en favor del señor Fernando Arévalo Carrascal. 2. Análisis del caso Para el análisis del presente caso la Sala abordará su estudio en el siguiente orden: 1) generalidades de la acción de repetición, 2) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, 3) la acreditación del pago, y 4) la calificación de la conducta del demandado. 2.1 Generalidades de la acción de repetición El artículo 90 superior prevé que en los casos en los que el Estado es obligado a reparar un daño debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este5, de igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto-ley 01 de 1984 y en forma más reciente en la Ley 678 de 2001.
En tal virtud la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y, (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena. 2.2 La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio Para la Sala no hay duda de la existencia de una condena judicial impuesta en contra de la parte actora consistente en pagar una suma de dinero, pues, fue aportada al proceso la copia de la sentencia del 11 de abril de 2013 proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que declaró la nulidad de la Resolución no. 0184 del 22 de enero de 2010 expedida por el entonces ministro del Interior y de Justicia y, en consecuencia, ordenó a título de restablecimiento del derecho el reintegro y pago de los salarios y prestaciones sociales 5 Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “…en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”. 11 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia dejados de percibir por Fernando Arévalo Carrascal (fls. 50 a 68 cdno. ppal.), la decisión fue aclarada por auto de 9 de mayo de 20136 (fls. 70 a 73 cdno. ppal.). 2.3 La acreditación del pago El pago de la condena se soporta en los siguientes documentos: 1) La Resolución no. 0708 de 29 de octubre de 2013, por medio de la cual la Secretaría General del Ministerio de Justicia y del Derecho ordenó el “pago de (…) ($730.731.340,00), por concepto del cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso No. 11001-33-31-028-2010-00223-01, mediante sentencia de once (11) de abril de 2013 y aclarada mediante auto de nueve (9) de mayo de 2013”, en ella se precisó que la suma anterior sería consignada de la siguiente manera: $23.609.363 al Fondo Nacional del Ahorro por concepto de cesantías; $74.516.000 a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por retención en la fuente; $34.763.748 a la EPS Famisanar, por aportes a salud; $47.277.400 al fondo de pensiones Protección Pensiones y Cesantías por aportes a pensión; $22.022.603 a Luis Eduardo Pineda Palomino por concepto del cuatro por ciento (4%) del valor a pagar a Fernando Arévalo Carrascal y, $528.542.474 en favor de Fernando Arévalo Carrascal (fls. 77 a 81 cdno. ppal.). 2) La Resolución no. 0797 de 18 de diciembre de 2013, a través de la cual la Secretaría General del Ministerio de Justicia y del Derecho corrigió la resolución anterior para precisar que el monto real por concepto de aportes por salud a la EPS Famisanar era la suma de $34.763.500 (fls. 82 y 83 cdno. ppal.). 3) El reporte de pagos de la Resolución 0708 de 29 de octubre de 2013 emitido por el Coordinador Grupo de Gestión Financiera y Contable del Ministerio de Justicia y del Derecho con destino a la Oficina Jurídica en la que señaló que los pagos efectuados en cumplimiento de la citada resolución se materializaron los días 31 de octubre, 5, 13, 25 y 26 de noviembre de 2013, según comprobantes anexos (fls. 84 a 108 cdno. ppal.). 6 La decisión fue aclarada en el numeral 3 en el siguiente sentido: “A título de establecimiento del derecho ORDÉNASE a la Nación – Ministerio de Justicia REINTEGRAR al señor FERNANDO ARÉVALO CARRASCAL, al cargo de director técnico, código 0100, grado 22 de la planta global en la Dirección de Defensa Jurídica del Estado, en otro equivalente o superior categoría (…).” (fl. 72 cdno. ppal. mayúsculas fijas del original). 12 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia 4) El 12 de septiembre de 2014, la Coordinación Grupo Gestión Financiera y Contable de la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho certificó que de acuerdo con los certificados de disponibilidad presupuestal no. (s) 29113 y 146713 de 28 y 30 de octubre, respectivamente, se realizaron los pagos ordenados en la Resolución 0708 de 29 de octubre de 2013 por la suma de $730.731.340, según consta en el “Reporte Relación de Pagos” y la “Orden de pago presupuestal de gastos comprobante” anexos (fls. 109 a 112 cdno. ppal.).
Los anteriores documentos en su conjunto constituyen prueba suficiente del pago de la condena cuya restitución se pretende con la demanda de la referencia, sin olvidar que la última certificación enunciada se aviene a lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 en cuya vigencia se tramitó el presente asunto. Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibidem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso. 2.4 Calificación de la conducta del demandado La Sala pasa a analizar la conducta del demandado y la posibilidad de calificarla como dolosa con sustento en el siguiente derrotero: 1) régimen aplicable, 2) hechos probados, 3) análisis de la conducta del demandado. 2.4.1 Régimen aplicable Para la determinación del régimen legal aplicable al caso debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a la actuación del señor Fabio Valencia Cossio tuvieron lugar el 22 de enero de 2010 en su condición de ministro del Interior y de Justicia quien, mediante la Resolución no. 0184 declaró la insubsistencia el acto de nombramiento del señor Fernando Arévalo Carrascal en el cargo de director técnico, código 0100, grado 22, de la planta global de la Dirección de Defensa Jurídica del Estado, época en la que ya estaba vigente la Ley 678 de 20017. 7 Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. 13 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia Los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 prevén los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o exagente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.
La Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad estimó que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, no comprometen el debido proceso y no implican atribución de culpabilidad en cabeza del demandado8, sin embargo, es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico, igualmente la entidad demandante debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos.
En la demanda se aludió a la presunción de dolo consagrada en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 y como argumento se precisó que el demandado obró con desviación de poder porque, según la sentencia que anuló el acto administrativo demandado, los verdaderos motivos que constituyeron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Fernando Arévalo Carrascal fueron las diferencias existentes entre este último y el entonces viceministro de Justica, hechos que eran de conocimiento del exministro aquí demandado.
No obstante, si bien al presente caso le es aplicable dicha presunción, como se verá más adelante, el supuesto de hecho de desviación de poder alegado en la demanda fue desvirtuado. 2.4.2 Hechos probados De conformidad con las pruebas decretadas y aportadas al proceso9, los hechos probados más relevantes son los siguientes: 8 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002. 9 En la audiencia inicial celebrada el 13 de diciembre de 2017 (fls. 156 a 169 cdno. ppal.) se decretaron como pruebas las siguientes: (i) los documentos aportados por la parte demandante que “obran en los folios 1 a 34 del cuaderno principal” y los allegados por la parte demandada que “obran a folios 22 a 114 del cuaderno principal” (fl 162 cdno. ppal.), (ii) oficiar al Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá para que remitiera con destino al presente proceso copia integra del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación no. 11001-33-31-028-2010-00223-01, prueba que también fue pedida por la parte demandada, (iii) los documentos aportados con la contestación de la demanda, 14 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia 1) El demandado Fabio Valencia Cossío suscribió la Resolución no. 0184 de 22 de enero de 2010, a través de la cual declaró la insubsistencia de acto de nombramiento del funcionario Fernando Arévalo Carrascal en el cargo de director técnico, código 0100, grado 22 de la planta global de la Dirección de Defensa Jurídica del Estado, en los siguientes términos: “El ministro del interior y de justicia en uso de sus facultades legales y en especial de las conferidas en el artículo 1º del Decreto Ley 1679 de 1991, de conformidad con el Decreto Reglamentario 1950 de 1973 y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Declarar insubsistente el nombramiento ordinario efectuado al doctor FERNANDO ARÉVALO CARRASCAL, identificado con cédula de ciudadanía No. 88.138.161 de Ocaña (N. de S.), en el Cargo de Director Técnico, código 0100, grado 22 de la Planta Global, ubicado en la Dirección de Defensa Jurídica del Estado.
ARTÍCULO SEGUNDO: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá, D.C., a los 22 ENE 2010 (firmado) FABIO VALENCIA COSSÍO Aprobó: María del Pilar Serrano Buendía. Secretaria General (Vo. Bo.) Revisó: Marina Ederlinda Segura Sáenz, Coordinador Grupo de Gestión Humana Proyectó: Susana Zambrano (Vo. Bo.)” (fl. 48 cdno. ppal. – mayúsculas fijas y negrillas del original). 2) Contra ese acto administrativo, el señor Fernando Arévalo Carrascal presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que fuese anulado y, en consecuencia, se ordenara su reintegro laboral y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir (fls. 162 a 204 cdno. 1 exp. nul. y rest. del dcho.), con apoyo en el cargo de desviación de poder (fl. 183 ibidem). 3) El 28 de febrero de 2012, el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con sustento en que las pruebas decretadas y practicadas en ese proceso no desvirtuaron la presunción legal del acto administrativo demandado y, que el actor no logró anexo no. 1, (iv) los oficios solicitados por el demandado en el acápite de pruebas.
Los testimonios solicitados y decretados fueron practicados en la audiencia de pruebas realizada el 28 de febrero y el 18 de abril de 2018 (fls. 192 a 200 y CD fl 204; 212 a 220 y CD fl. 221 cdno. ppal.). 15 Exp. No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia demostrar plenamente que la administración en el ejercicio del poder discrecional actuó arbitrariamente o con desviación de poder (fls. 293 a 312 cdno. 1 exp. de nul. y rest. del dcho.). 4) El 11 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A revocó la sentencia de primera instancia, declaró la nulidad de la Resolución no. 0184 de 22 de enero 2010 y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro laboral y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el funcionario afectado con la referida decisión administrativa (fls. 360 a 376 cdno. 1, exp. nul y rest. del dcho. y 50 a 73 cdno. ppal.) El juez de la nulidad estimó que, de conformidad con las pruebas aportadas a ese proceso, concretamente con el contenido del acta no. 12 de 12 de noviembre de 2009 del Comité de Defensa Judicial y Conciliación, se encontraba acreditado que la decisión demandada tuvo por motivo las desavenencias suscitadas entre el funcionario afectado con esta y el viceministro de justicia de la época, toda vez que la entidad no demostró que dicho acto administrativo obedeciera al ejercicio de la facultad discrecional o al mejoramiento del buen servicio.
En este contexto señaló lo siguiente: “De acuerdo con la demanda y documentos anexos (…), la gestión administrativa realizada por el ahora demandante fue calificada como satisfactoria (…). Luego, aun en los casos de declaratoria de insubsistencia de nombramiento hechos en cargos de libre nombramiento y remoción como es el caso que ahora ocupa la atención de la Sala (…) deviene incongruente y por ello no consonante el acto demandado con el buen servicio que aquel prestaba, según declaración de la entidad demandada.
De otro lado advierte la Sala que en la demanda se atribuyen como razón inmediata de la decisión de retiro del servicio, a través de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, las desavenencias que se presentaban entre el ahora demandante y el viceministro de Justicia de la época, en razón a que este inasistía a las sesiones del comité (…).
Como prueba de este cargo se allegó al expediente los documentos relativos al acta del comité de fecha 12 de noviembre de 2009, vistas a folios 107 a 110, se advierte en estos documentos que en el que aparece sin la firma del viceministro, quedo consignado en el párrafo cuarto del folio 108, así: “Finalmente, para efectos de facilitar las reuniones del comité, plantearon que se estudiara la posibilidad de que el delegado del señor Ministro pudiera ser un funcionario con más disponibilidad de tiempo, dadas las múltiples ocupaciones del señor viceministro de justicia”. 16 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia Igualmente observa la Sala que a folios 109 a 110 se encuentra el documento referido, y que, al cotejarlo con el similar, difieren precisamente que en este último se suprimió el párrafo que se ha dejado inmediatamente transcrito.
Debe colegirse sin temor a equívocos que el primero no fue suscrito por el viceministro en razón al contenido del mencionado párrafo, por lo que, reproducido el texto del documento sin incluir esa observación, es decir, el párrafo que ha quedado transcrito en negrilla en esta providencia, si fue firmado por el aludido servidor público.
Para la Sala resulta claro que el mencionado párrafo pondría en evidencia ante el superior jerárquico (Ministro del Interior y de Justicia) de los dos funcionarios (Director de oficina y Viceministro respectivamente), que el viceministro incumplía con los deberes y funciones propias de su cargo al no asistir a las sesiones del comité de aquella dirección y que quien además, debía actuar se reitera, como presidente del mismo en calidad de delegado del Ministro.
De otra parte, se encuentra consignado en el expediente en el documento denominado “Matriz para el seguimiento del plan de acción del MIJ y entidades adscritas y vinculadas”, en la columna denominada “observaciones y en el de informe de avance”, que en forma reiterada y sistemática se atribuía la falta de implementación de estrategias y programas, a la inasistencia a esas reuniones o comités del señor viceministro y de su equipo (…).
También debe anotarse la conexidad temporal que existió entre la suscripción de la referida acta (12 de noviembre de 2009) y la declaratoria de insubsistencia del ahora demandante (12 de enero de 2010) (sic). Seguramente fue el contenido de ese documento que en principio remitido al viceministro no lo firmó y que solo una vez dispuso la supresión del mencionado párrafo procedió a suscribirlo, se constituyó en verdadera causa o motivo para que se procediera a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante.
Ahora bien, la entidad demandada partió en su defensa con la tesis de que la decisión adoptada obedece al ejercicio de la facultad discrecional (por mejoramiento del servicio) predicable al nominador en tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción, como es el que ostentaba el demandante al momento de la declaratoria de insubsistencia. Y en el expediente en momento alguno la parte accionada presentó los argumentos que sustentan esa tesis, en cambio se obran en el plenario las pruebas que acreditan el decir del actor.
(fl. 62 a 64 cdno. ppal. – resalta la Sala). 5) De la lectura del acta no. 12 de 12 de noviembre de 2009 del Comité de Defensa Judicial y Conciliación referida en la decisión anterior se observa en el expediente que, tal como lo precisó el juez de la nulidad, obran dos copias (fls. 43 a 46 cdno. ppal.), de las cuales en una de ellas10 se plasmó lo siguiente: “Finalmente, para efectos de facilitar las reuniones del comité, plantearon que se estudiara la posibilidad de que el delegado del señor Ministro pudiera ser un funcionario con más disponibilidad de tiempo, dadas las múltiples ocupaciones del señor viceministro de justicia. 10 En el proyecto de acta. 17 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia Ante la ausencia del señor Viceministro, quien tuvo que ausentarse para atender asuntos propios de su investidura, los invitados de la Dirección de Defensa Jurídica del Estado, señalaron que no se podría continuar con el estudio de los casos.” (fl. 44 cdno. ppal.).
Igualmente, se observa que (i) en las dos copias del referido documento se anotó como fecha de celebración del comité “12 de noviembre de 2009”, pero en el encabezado se lee “Fecha: 25/11/2008” (fls. 43 a 46 cdno. ppal.); (ii) el documento donde se encuentran los párrafos antes transcritos no fue firmado por el viceministro Miguel Antonio Ceballos Arévalo (fl. 43 y 44 ibidem) y, (iii) al documento final firmado por el viceministro le fueron eliminados los referidos párrafos (fl. 45 y 46 cdno, ppal.). 6) Obra también el memorando MEM10-DDJ-0350 de 7 de enero de 2010 mediante el cual el demandante en nulidad le solicitó al entonces Ministro del Interior y de Justicia Fabio Valencia Cossio prórroga para la presentación del Plan Estratégico Dirección de Defensa Jurídica del Estado 2010, en los siguientes términos: “Con relación al plan Estratégico Sectorial 2010 de la Dirección de Defensa Jurídica del Estado requerido mediante el MEM09-25439-0AP-0110 para el día de hoy 07 de enero de 2010, comedidamente me permito solicitarle otorgue una prórroga para la presentación de dicho plan, dado que esta dependencia, administradora funcional del Sistema de Información LITIGOB, se encuentra adelantando gestiones con el Distrito Capital de Bogotá a efecto de unificar LITIGOB con SIPROJ con lo cual se espera superar definitivamente las deficiencias técnicas que ha tenido el sistema de información LTIGOB (…).
Por las razones anotadas se hace necesario el plazo solicitado que no se extenderá más allá del 20 de enero de 2010. Atentamente, (firmado) Fernando Arévalo Carrascal Elaboró: Guillermo León Valencia Ramírez. Revisó: Melba Dallos Boada (Vo. Bo.). Aprobó: Melba Dallos Boada (Vo. Bo.). Serie T de R.D: 0100” (fl. 47 cdno. ppal.). 2.4.3 Análisis de la conducta específica del demandado 1) En el caso puesto a consideración de la Sala existe claridad acerca de la calidad de agente estatal del demandado Fabio Valencia Cossío quien, para la época de los hechos (año 2010) se desempeñaba como Ministro del Interior y de Justicia11. 11 La Subdirección de Gestión Humana a través del oficio CTS14-SGH-4030 de 18 de septiembre de 2014 certificó “Que el doctor FABIO VALENCIA COSSIO, identificado con cédula de ciudadanía No. 18 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia 2) A partir de las pruebas previamente relacionadas no hay duda de que el demandado expidió el acto administrativo anulado por esta jurisdicción, en razón de lo cual se ordenó el restablecimiento del derecho, consistente en el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por Fernando Arévalo Carrascal. 3) Por otra parte, las razones en las que el tribunal fundó su decisión para declarar la nulidad del acto administrativo demandado no aluden de manera expresa a una desviación de poder por parte del funcionario que lo expidió, pues en esta no se manifiesta que en su comportamiento mediara un actitud caprichosa o arbitraria con fines distintos al interés público, no obstante, lo cierto es que dicha autoridad judicial expresó que la expedición del acto no fue el reflejo de su facultad discrecional sino, que pudo estar motivada por una expresión contenida en el borrador del acta no. 12 del 12 de noviembre de 2009 del Comité de Defensa Judicial y Conciliación que aludía al incumplimiento de las funciones del entonces viceministro, sin que por otra parte se sepa de quién provino tal expresión. 4) Es preciso aclarar que, si bien los cargos de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se enfocaron en una aparente desavenencia entre el Director de Defensa Jurídica del Estado y el Viceministro de Justicia de la época, cuya prueba estaba en el contenido del borrador del acta no. 12 del 12 de noviembre de 2009, que incluía un párrafo en el que se señalaba que se estudiaría la posibilidad de que el delegado del ministro fuera un funcionario con más disponibilidad del tiempo, dadas las múltiples ocupaciones del viceministro para facilitar las reuniones del comité, el cual difería de la versión final donde se eliminó dicho párrafo y que sí fue firmada por el entonces ministro, lo cierto es que la sentencia de nulidad no asevera que aquellas “desavenencias” estuvieran probadas o fueran el verdadero motivo de la desvinculación, sino la aseveración, según la cual el viceministro incumplía las funciones asignadas, no de otra forma se expresó “seguramente fue el contenido de ese documento que en principio remitido al viceministro no lo firmó y que solo una vez dispuso la supresión del mencionado párrafo procedió a suscribirlo, se constituyó en verdadera causa o motivo para que se procediera a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante.” (fl.64 cdno. ppal.) 8.288.000 de Medellín, desempeñó el cargo de ministro del Interior y de Justicia desde el 26 de junio de 2008 hasta el 6 de agosto de 2010” (fl. 114 cdno. ppal., mayúsculas fijas y negrillas del original). 19 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia La conclusión antes reseñada debe leerse junto con la siguiente consideración “para la Sala resulta claro que el mencionado párrafo pondría en evidencia ante el superior jerárquico (Ministro del Interior y de Justicia) de los dos funcionarios (Director de oficina y Viceministro respectivamente), que el viceministro incumplía con los deberes y funciones propias de su cargo al no asistir a las sesiones del comité de aquella dirección y que quien además, debía actuar se reitera, como presidente del mismo en calidad de delegado del Ministro.” (fl. 63 cdno. ppal. - resalta la Sala).
De lo expuesto se concluye que el fundamento de la nulidad del acto de desvinculación fue lo consignado en el borrador del acta no. 12 de 12 de noviembre de 2009, y no propiamente las referidas desavenencias existentes entre el Director de Defensa Jurídica del Estado y el Viceministro de Justicia de la época, esto sumado a que la decisión destacó que, si bien la entidad en ese proceso en su defensa alegó el ejercicio de la facultad discrecional para el mejoramiento del servicio, predicable de los cargos de libre nombramiento y remoción, dicha justificación no fue sustentada. 5) Además, si se valora con detenimiento la versión del acta del Comité de Defensa Judicial y Conciliación que no fue firmada, es posible encontrar que en el párrafo siguiente al que es objeto de controversia se precisó lo siguiente: “Ante la ausencia del señor Viceministro, quien tuvo que ausentarse para atender asuntos propios de su investidura, los invitados de la Dirección de Defensa Jurídica del Estado, señalaron que no se podría continuar con el estudio de los casos” (fl. 44 cdno. ppal.), fragmento que no fue referido por el juez de la legalidad y tampoco valorado. 6) No obstante, en caso de que se entendiera que la sentencia sí plantea como motivo de nulidad la existencia de una desviación de poder, este supuesto de hecho se encuentra desvirtuado en este proceso con sustento en las pruebas que a continuación se destacan: 7) En relación con la existencia de las dos versiones del acta no. 12 de 12 de noviembre de 2009 se resalta el testimonio rendido en la audiencia de pruebas celebrada el 18 de abril de 2018 por parte del señor Baudilio Peñaranda Cáceres, quien expresó que entre los años 2008 a 2010 fungía como secretario general del Comité de Defensa Judicial y Conciliación, sobre los hechos de la demanda afirmó que hubo un borrador de acta al que se le hicieron observaciones y las cuales una vez 20 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia fueron aprobadas por el comité fue firmada por todos sus miembros, manifestó lo siguiente: “Las actas se pasan a los miembros del comité quienes hacen las observaciones y correcciones, seguramente el doctor Arévalo estuvo de acuerdo con la corrección que se hizo al proyecto de acta que existía firmado por mí y por algunos miembros del comité pero no tenían la firma del presidente, como las observaciones de los miembros del comité eran tenidas en cuenta y obviamente socializadas con todos los miembros del comité el doctor Arévalo al suscribir el acta oficial que es la que está firmada y para los efectos tiene validez pues estuvo de acuerdo con esa modificación en el acta, tanto así que la suscribió (…), el acta era un borrador que hubo la necesidad de modificarlo, se modificó y todo el comité estuvo de acuerdo y firmo el acta.” (CD fl. 221 cdno. ppal. - negrillas adicionales). 8) En relación con las referidas desavenencias existentes entre los señores Fernando Arévalo Carrascal (Director de Defensa Jurídica del Estado) y Miguel Antonio Ceballos Arévalo (Viceministro de Justicia de la época), en la audiencia de pruebas celebrada en este proceso los días 28 de febrero y 18 de abril de 2018 se practicaron los testimonios de los señores Jorge Alberto García Calume, Miguel Antonio Ceballos Arévalo y Baudilio Peñaranda Cáceres quienes, sobre tal afirmación, tanto de la parte actora como del tribunal, manifestaron: (i) Jorge Alberto García Calume quien, para la época de los hechos se desempeñó como director jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia manifestó que “dentro del Ministerio no se encontró rumor alguno de alguna diferencia o discrepancia entre el señor ministro y el señor Arévalo o entre el señor Arévalo y cualquier otro directivo, yo nunca escuché” (CD fl. 204 cdno. ppal. – negrillas de la Sala).
(ii) Miguel Antonio Ceballos Arévalo, Viceministro de Justicia para la época de los hechos y superior jerárquico del señor Fernando Arévalo Carrascal, quien acerca del desempeño de las funciones del señor Arévalo, su relación laboral y personal, expresó lo siguiente: “El doctor Arévalo fue muy activo y fue una persona que aportó mucho al Ministerio (…) las funciones del doctor Arévalo eran constantemente evaluadas de maneta objetiva porque el gobierno del presidente Uribe y la administración del doctor Valencia Cossio eran muy cuidadosas en la rendición de cuentas de los funcionarios públicos, incluyéndome, a mí y el doctor Arévalo éramos constantemente evaluados en audiencias que teníamos con todos los funcionarios del ministerio y según recuerdo él siempre fue bien evaluado (…), yo siempre tuve una relación respetuosa como funcionario del ministerio y él hacía mí también fue muy respetuoso (…).
Sobre la declaratoria de insubsistencia: “se que fue una decisión de su nominador natural que era el señor ministro de Justicia doctor Fabio 21 Exp. No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia Valencia Cossio, él notificó a mi despacho la decisión según recuerdo”.
Sobre algún tipo de diferencia entre el señor Arévalo y él que hubiere podido generar retaliación “ninguno que yo sepa, han pasado varios años insisto nunca existió queja alguna del doctor Arévalo contra mí, no hubo ninguna apertura de proceso disciplinario por animadversión, no señor ningún proceso que yo conozca (…) yo tampoco dirigí ninguna queja que recuerde, ningún memorando dirigí hacía él expresando ningún malestar, al menos por el trato que él tenía conmigo puedo decir que él tampoco tenía animadversión conmigo (…), no conozco el proceso que el doctor Arévalo adelantó en contra del ministerio y tampoco fui citado a declarar en ese proceso” (CD fl. 204 cdno. ppal. – negrillas de la Sala).
(iii) Baudilio Peñaranda Cáceres, quien laboró como profesional especializado, abogado de la Oficina Jurídica del Ministerio del Interior y de Justicia entre los años 2008 a 2010, sobre el desempeño de las funciones y trato del señor Fernando Arévalo Carrascal afirmó: “No tengo un conocimiento minucioso de sus funciones porque él era director y yo era un funcionario de una oficina de otra dependencia (…) supongo que su desempeño como director era normal (…) al interior del comité de conciliación donde participaba el secretario general y el director de Defensa Jurídica del Estado era un momento en que se tenía algún contacto con el doctor Arévalo y en esas reuniones de comité eran reuniones muy cordiales donde compartíamos criterios jurídicos, puntos de vista jurídicos (…) al interior del comité el trato de los que asistíamos a esos comités era una relación muy cordial de trabajo (…) en general era un trato muy cordial y respetuoso” (CD fl. 221 cdno. ppal., se resalta). 8) Las declaraciones transcritas permiten concluir que entre los señores Fernando Arévalo Carrascal y Miguel Antonio Ceballos Arévalo (Viceministro de Justicia para la época de la expedición del acto administrativo anulado) no existían las aludidas desavenencias alegadas por la entidad actora pues, todas coinciden en señalar que en el interior de la entidad había un trato cordial y respetuoso entre sus funcionarios, es decir, por no estar comprobadas las mentadas diferencias entre los citados funcionarios, es dable colegir sin asomo a equívoco que el exministro aquí demandado no tenía conocimiento de ellas y, por ende, la desvinculación de Arévalo Carrascal no pudo haberse motivado con base en dicho supuesto.
Lo anterior se corrobora con la respuesta dada por la Subdirección de Gestión Humana del Ministerio del Interior a través del oficio OFI18-5594-SGH-4030 de 20 de febrero de 2018 (fl. 181 cdno. ppal.) a lo solicitado por esta Corporación mediante el oficio B- 2018-0045-PZ de 19 de enero de 2018 con el propósito de verificar “la existencia de queja o denuncia de persecución o acoso laboral formulada por Fernando Arévalo 22 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia Carrascal en contra de Fabio Valencia Cossío y/o el señor Miguel Antonio Ceballos”, ante ello dicho organismo manifestó: “Se precisa que durante el período de vinculación del Dr. Arévalo Carrascal entre el 27 de octubre de 2008 hasta el 22 de enero de 2010 en el antiguo Ministerio del Interior y de Justicia, la función de la prevención y el procedimiento de conciliaciones para las conductas de acoso laboral de que trata la Ley 1010 de 2006, se encontraba en cabeza de la Comisión de Personal del Ministerio del Interior y de Justicia de acuerdo con la Resolución 0927 de 2006, y verificados los soportes existentes no se encontró documentación relacionada con lo solicitado.” (fl. 181 cdno. ppal.). 9) Otro aspecto que alega la entidad actora como argumento de la presunción endilgada, consiste en que en el fallo de condena se asevera la existencia de una “conexidad temporal” entre el contenido del borrador del acta de 12 de noviembre de 2009 y la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Fernando Arévalo Carrascal (Resolución 0184 de 22 de enero de 2010), no obstante, el fallo no refirió cuáles serían esas circunstancias de tiempo, modo y lugar con base en las cuales podría predicarse la existencia de una estrecha relación entre esos dos documentos, la parte demandante tampoco especificó o señaló esas circunstancias, solo citó al igual que la sentencia condenatoria, la existencia de dicha conexidad temporal, y no tuvo en cuenta que entre uno y otro hecho transcurrieron más de dos meses. 10) Adicionalmente, es posible destacar que con antelación a la declaratoria de insubsistencia del acto de nombramiento del señor Fernando Arévalo Carrascal, dicha persona dirigió ante el exministro el memorando no. MEM10-DDJ-0350 de 7 de enero de 2010 donde le solicitó una prórroga para presentar el Plan Estratégico Sectorial 2010 de la Dirección de Defensa Jurídica del Estado, plazo que expiraba en dicha ficha (según consta en el mismo memorando), documento que si bien aparece dirigido por el señor Arévalo no fue suscrito por él, tal como se señala en el hecho “16” de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho12 (fl.181 cdno. 1, exp. nul. y rest. del dcho.) referente a que el día 7 de enero de 2010 el señor Arévalo Carrascal se encontraba de vacaciones hasta el 12 de enero del mismo año, y que “su asesora, doctora MELBA DALLOS BOADA suscribe el memorando MEM10-DDJ-0350 dirigido al exministro aquí demandado” (mayúsculas fijas del original).
Este hecho fue señalado 12 Expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radiación no. 11001-33-31-028-2010- 00223-01 allegado al presente asunto como prueba trasladada solicitada por ambas partes y decretada por el despacho ponente el 13 de diciembre de 2017 en el trámite de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA (fls. 156 a 169 cdno. ppal.), prueba que fue incorporada al presente proceso y corrido el traslado a las partes de conformidad con lo establecido por los artículos 110, 174 y 269 del CGP (fl. 197 y 198 cdno. ppal.), en la audiencia de pruebas celebrada el 28 de febrero de 2018. 23 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia por el demandado en la contestación de la demanda como el motivo de la expedición del acto administrativo anulado pues, allí refirió que de lo probado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y en este proceso de repetición “se intuye que la causa probable del mismo fue el incumplimiento en la presentación al señor Ministro del Plan Estratégico Sectorial 2010 de la Dirección de Defensa Jurídica del Estado, el cual debía presentar el señor ARÉVALO CARRASCAL, a más tardar y no lo hizo, el 7 de enero de 2010” (fl. 132 cdno. ppal. – mayúsculas fijas del original). 11) Como argumento de defensa el demandado señaló que el desempeño y hoja de vida del señor Fernando Arévalo Carrascal y su mención favorable en un artículo de la Revista del Congreso por sus buenas calificaciones no lo hacía inamovible del cargo que desempeñaba ya que este era de libre nombramiento y remoción y que, además, su remplazo excedía los requisitos exigidos por el Manual de Funciones del Ministerio del Interior y de Justicia, dada su formación académica y experiencia profesional.
Al respecto, obra en este proceso el “informe correspondiente al proceso meritocrático para proveer el cargo de Director Técnico, código 0100, grado 22 de la Dirección de Defensa Judicial” realizado por el Departamento Administrativo de la Función Pública13 a las hojas de vida de los señores Fernando Arévalo Carrascal (funcionario retirado) y Franky Urrego Ortiz (funcionario entrante), de las cuales se observa que la calificación obtenida por el señor Fernando Arévalo Carrascal fue “Promedio Perfil nivel Directivo 81%, Ajuste Candidato al Perfil 84%” (fls. 10 a 14 anexo 2), y el señor Franky Urrego Ortiz obtuvo la siguiente calificación “Promedio Perfil nivel Directivo 85%, Ajuste Candidato al Perfil 87%” (fls. 17 a 26 anexo 3), aspecto que, contrario a la existencia de una desviación de poder alegada por la entidad actora, demuestra que la desvinculación del señor Arévalo no estuvo precedida de las referidas desavenencias entre el antes nombrado y el Viceministro de Justicia de la época, sino en una mejora por razones del servicio. 13 Obra en el expediente el oficio no. OFI10-1469-CGH-0403 de 22 de enero de 2010 dirigido por la secretaria general del Ministerio del Interior y de Justicia al Departamento Administrativo de la Función Pública que señala: “en atención a lo señalado en el artículo 49 de la Ley 909 de 2004, el Decreto 1601 del 2005 y teniendo en cuenta el apoyo que ese Departamento Administrativo viene brindando a las entidades en la evaluación de la competencia profesional de los aspirantes a ocupar empleos de libre nombramiento y remoción del Nivel Directivo (…) me permito solicitarle se evalúe dentro del citado proceso, al doctor FRANKY URREGO ORTIZ, quien aspira al cargo de Director Técnico código 0100, grado 22 de la planta glotal, ubicado en la Dirección de Defensa Jurídica del Estado”, en el oficio refiere que remite la hoja de vida del antes mencionado junto con el manual de funciones (fol. 15 anexo 3). 24 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia 12) El demandado también alude en su defensa que el acto administrativo anulado cumplió con los trámites internos para su expedición toda vez que fue proyectado por la coordinadora del Grupo de Gestión Humana del Ministerio de Justicia, aprobado por la Secretaría General y luego remitido a su despacho para su firma, hecho que fue corroborado por el entonces director jurídico del ministerio quien, en declaración rendida en este proceso afirmó: “El proceso normal de todas las actuaciones administrativas eran directamente revisadas por el director jurídico, en este caso por mi persona, antes había una previa revisión del respectivo grupo a cargo de cada coordinador, en el caso de Fernando Arévalo la declaratoria de insubsistencia antes de ser firmada por el señor Ministro, pasó por la coordinación del Grupo de Asuntos Administrativos para que se verifique y haga el estudio de legalidad y constitucionalidad del acto administrativo, superado este filtro o revisión pasa la director jurídico para lo pertinente que si lo encuentra válido como en este caso lo encontré válido se le pone el visto bueno para la firma del señor ministro (…) yo revisé y como encontré que el acto administrativo no estaba incurso en ninguna causal de nulidad pongo el visto bueno y lo paso para la firma del señor ministro.” (CD fl. 204 cdno. ppal.).
Lo anterior permite concluir que la decisión tomada por el demandado no fue caprichosa o con la intención de dañar al funcionario retirado del servicio ya que, previamente a ello el acto administrativo siguió los trámites internos establecidos para el efecto pues, fue proyectado, revisado y aprobado por las diferentes direcciones que existían en el ministerio demandante y luego remitido al despacho del entonces ministro del Interior y de Justicia aquí demandado para su firma. 13) Finalmente, la Sala reitera que se desvirtuó la presunción alegada, pues no se comprobaron las aludidas desavenencias entre los señores Fernando Arévalo Carrascal (Director de Defensa Judicial de la Nación) Miguel Antonio Ceballos Arévalo (Viceministro de Justicia de la época) como fundamento de la nulidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia del acto de nombramiento de Arévalo Carrascal, por el contrario, se determinó que tales funcionarios desempeñaban cargos directivos que eran de libre nombramiento y remoción, que su nominador era el jefe de la cartera del entonces Ministerio del Interior y de Justicia (hoy Ministro de Justicia y del Derecho), y que como lo afirmó el otrora director jurídico del ministerio demandante, Jorge Alberto García Calume en este proceso, el ministerio estaba organizado en cinco coordinaciones o direcciones, sumado a que la persona nombrada en reemplazo del funcionario desvinculado obtuvo en la evaluación de competencias profesional realizada por el Departamento Administrativo de la Función Pública una 25 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia calificación superior a la del funcionario retirado, hecho que permite concluir una mejora en el servicio. Lo expuesto permite desvirtuar la presunción que refiere el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, consistente en la desviación de poder como lo era la conducta del demandado con una finalidad distinta al interés público o ajeno al que la ley le imponía perseguir, comportamiento que no fue acreditado con las pruebas solicitadas, decretadas y practicadas en el presente proceso, sino desvirtuado. 3.
Conclusión Deben desestimarse las pretensiones de la demanda pues, pese a que se acreditaron los elementos objetivos del medio de control de repetición y que, los hechos ocurrieron en vigencia de la Ley 678 de 2001, la desviación de poder alegada en la demanda por el Ministerio de Justicia y del Derecho (causal 1ª del artículo 5 de la Ley 678 de 2001) fue desvirtuada conforme a las pruebas solicitadas, decretadas y practicadas en el asunto de la referencia. 4.
Condena en costas El artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”. Para el presente caso se considera parte vencida a la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho respecto de quien se negarán las pretensiones de la demanda, de manera que las costas o gastos del proceso serán liquidadas por la Secretaría acorde con el artículo 366 del Código General del Proceso14.
Sobre las agencias en derecho se tiene en cuenta que en virtud del artículo 6 numeral 3.1.1. del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la tarifa máxima tratándose de asuntos de única instancia con cuantía tramitados ante la jurisdicción corresponde “hasta el quince por ciento (15%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 14“Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)” (se destaca). 26 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia En este caso la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el uno punto cinco por ciento (1.5%) del valor de las pretensiones que equivalen a la suma de $730’731.340, valor que será debidamente actualizado, para efectos de fijar las agencias en derecho conforme a la siguiente fórmula: Ra = Rh x índice final15 Índice inicial16 Ra = $730’731.340 x 121,50 = $1.079’439.001. 82,25 Ra = $1.079’439.001.
En consecuencia, las agencias se fijan en la suma de dieciséis millones ciento noventa y un mil quinientos ochenta y cinco pesos ($16’191.585) a cargo de la parte demandante, Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho. En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Niegánse las pretensiones de la demanda. 2º) Condénase en costas a la parte demandante las cuales deberán liquidarse por la Secretaría en caso de haberse causado. 3º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma total de dieciséis millones ciento noventa y un mil quinientos ochenta y cinco pesos ($16’191.585) que serán pagados por la parte demandante. 15 Índice de precios al consumidor conocido a la fecha de la presente providencia. 16 Índice precios al consumidor a la fecha de presentación de la demanda, noviembre de 2014. 27 Exp.
No. 11001-03-26-000-2014-00184-00 (52.833) Actor: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Repetición Sentencia de única instancia 4º) En firme esta providencia archívase el expediente con las correspondientes constancias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado ponente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.