1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D. C., trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 25000-23-15-000-2024-00805-01 Accionante: OLGA NOHEMY CATAÑO CASTRILLÓN Y OTROS Accionado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Derecho fundamental a elegir y ser elegido / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD – Falta de legitimación en la causa por activa.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada por la señora Olga Nohemy Cataño Castrillón y por el señor Ericsson Ernesto Mena Garzón en contra de la sentencia del 29 de octubre de 2024, proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo consagrado en el Decreto 333 de 20211.
I. A N T E C E D E N T E S La demanda 1. La parte accionante presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental a elegir y ser elegido, el cual considera vulnerado por el Consejo Nacional Electoral al haber asumido la competencia para efectuar la investigación administrativa por las presuntas irregularidades en la financiación y presentación de informes de ingresos y gastos frente a las campañas de consulta interpartidista y presidenciales de primera y segunda vuelta del año 2022, de la Coalición Pacto Histórico.
Hechos relevantes 2. Los demandantes manifiestan que en las elecciones presidenciales de 2022 ejercieron su derecho al voto apoyando al entonces candidato Gustavo Francisco Petro Urrego, quien, luego de conocerse los resultados de la segunda vuelta celebrada el 19 de junio de 2022, resultó ganador con más de 11.500.000 votos. 3. Señalan que el 7 de agosto de 2022, el actual presidente de la República se posesionó en su cargo, por lo que adquirió el fuero que contempla la Constitución Política de 1991. 4.
El 8 de octubre de 2024 el Consejo Nacional Electoral asumió la competencia para efectuar la investigación administrativa por las presuntas irregularidades en la 1 Que ingresó para fallo el 28 de noviembre de 2024. Radicación número: 25000-23-15-000-2024-00805-01 Accionante: Olga Nohemy Cataño Castrillón y otros Accionado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de tutela (Segunda instancia) 2 financiación de las campañas de consulta interpartidista y presidenciales de la Coalición Pacto Histórico.
Pretensiones 5. Solicita la parte accionante lo siguiente (transcripción literal): “1°). Tutelar el derecho al respeto por el voto que ejercí los días 29 de mayo y 19 de junio del año 2022, apoyando al entonces candidato Dr. Gustavo Francisco Petro Urrego, hoy Presidente Constitucional de Colombia. Cuyo resultado se ve truncado, vulnerado por el Consejo Nacional Electoral que, con la “autorización” de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ha dispuesto abrir investigación frente a un hecho que no ha sido demostrado y que además ya venció el término para presentar la denuncia, por tanto ya perdió competencia. Con el actuar negligente del C.N.E. está a punto de causar un perjuicio irremediable, si no se actúa de inmediato, porque se trata de la máxima autoridad Administrativa de Colombia, al impulsar de manera arbitraria una acción cuyo término para presentar denuncia ya venció. Hecho que, de consumarse generaría la ANARQUIA total en Colombia, lo que conllevaría a una guerra directa. 2°).
Se ordene al Consejo Nacional Electoral (C.N.E.) que, en un término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del fallo proceda a ABSTENERSE DE CONTINUAR con la Investigación en contra del Presidente Dr. Gustavo Francisco Petro Urrego dado que, ya precluyó el término para adelantar cualquier investigación al respecto y por falta de competencia para investigar por parte del C.N.E., usurpando las funciones de la Cámara de Representantes. 3°).
En el evento de desacatar la orden emitida en el Fallo se proceda a dar aplicación a los Art. 52 y 53 del Dcrto 2591 de 1991. […]”. Fundamentos de la demanda de tutela 6. La parte demandante alega que la actuación del Consejo Nacional Electoral quebrantó lo dispuesto en los artículos 165, 264 y 265 de la Constitución Política, que hacen referencia a las funciones de dicho organismo y dentro de las cuales no se encuentra la facultad de investigar al presidente de la República. 7.
Aduce que en el artículo 221 de la Ley 996 de 2005 se fija el término de treinta días para denunciar una posible violación de topes de las campañas electorales, plazo que se excede en el presente asunto, por cuanto el Consejo Nacional Electoral asumió conocimiento a raíz de una “denuncia anónima” interpuesta de forma posterior a lo contemplado en la norma jurídica en comento. 8.
De igual modo, manifiesta que: “[…] el Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, de manera un poco extraña dada la sapiencia de que, se presume gozan, procedan a modificar la Constitución de un tajo, otorgándole facultades expresas al Consejo Nacional Electoral para investigar al señor Presidente, cuando ya Radicación número: 25000-23-15-000-2024-00805-01 Accionante: Olga Nohemy Cataño Castrillón y otros Accionado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de tutela (Segunda instancia) 3 ellas están claramente plasmadas en el Art. 264 y 265 de la Carta Política.
Siendo claro el Art. 114 de la Carta Política que corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, lo que constituye una clara vulneración a la Norma de Normas por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación en cita, al emitir una decisión que no le correspondía”. 9. Finalmente, expone que el Consejo Nacional Electoral irrespeta de manera arbitraria la voluntad popular de más de once millones de colombianos que, de manera libre y consciente, acudieron a las urnas apoyando al entonces candidato Gustavo Francisco Petro Urrego.
Trámite en primera instancia 10. Por medio de auto de 17 de octubre de 2024, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela presentada por la señora Olga Nohemy Cataño Castrillón y ordenó notificar al Consejo Nacional Electoral como accionado. 11. Posteriormente, a través de providencia del 23 de octubre de 2024, decretó la acumulación procesal del expediente con radicado núm. 25000-23-15-000-2024- 00830-00 al expediente identificado con el núm. 25000-23-15-000-2024-00805-00 y admitió la acción de tutela interpuesta por el señor Ericsson Ernesto Mena Garzón, de conformidad con lo contemplado en el Decreto 1834 de 2015.
Intervenciones 12. El Consejo Nacional Electoral solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela de la referencia por cuanto los accionantes no tienen la calidad de titulares o representantes del titular de los derechos que se discuten, así como tampoco se acreditó que actúen como agentes oficiosos o representantes del ministerio público, lo cual no los legitima ni habilita como terceros para la instauración de la presente acción constitucional. 13.
Señaló que no se está irrespetando la voluntad popular con respecto a la elección del señor Gustavo Francisco Petro Urrego como presidente de la República, toda vez que, las actuaciones del Consejo Nacional Electoral no han diluido el fuero del actual presidente, ni arremetido contra la estabilidad democrática, contrario sensu se enmarcan dentro del ordenamiento jurídico constitucional y, por lo tanto, no se afecta o vulnera los derechos la sociedad colombiana. 14.
Frente a lo relacionado con la temporalidad de la acción administrativa, según la cual la denuncia en materia de superación de topes y financiación irregular es extemporánea por haberse presentado después de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la elección presidencial, precisó que: “(…) sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 21 de la Ley 996 de 2005 el cual dispone que esta Autoridad Electoral en “todo momento” puede adelantar revisiones sobre el proceso de rendición de cuentas de las campañas presidenciales e iniciar las Radicación número: 25000-23-15-000-2024-00805-01 Accionante: Olga Nohemy Cataño Castrillón y otros Accionado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de tutela (Segunda instancia) 4 investigaciones a que haya lugar para verificar el estricto cumplimiento de las normas electorales, no es de debate en la presente acción constitucional, motivo por el cual el tópico no puede ser sustento de una presunta vulneración de derechos fundamentales, lo cual torna prima facie en improcedente la presente acción de tutela […]”.
La sentencia de primera instancia 15. La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de sentencia del 29 de octubre de 2024, declaró improcedente el amparo del derecho fundamental a elegir y ser elegido de los actores, por no cumplir con el requisito de legitimación en la causa por activa. 16.
Expuso que en el sub examine no se acredita el requisito de la legitimación en la causa por activa en razón a que quienes promueven la acción no demostraron la titularidad de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende. Lo anterior, por cuanto el titular de la garantía constitucional presuntamente vulnerada por la entidad accionada es el señor Gustavo Francisco Petro Urrego, así como los señores Ricardo Roa Barragán, Lucy Aydee Mogollón Alfonso, María Lucy Soto Caro y Juan Carlos Lemus Gómez, pues fue contra quienes se inició el trámite administrativo sancionatorio que fue mencionado en el comunicado de prensa del 8 de octubre de 2024 que se aporta con la presente acción. 17.
Adicional a ello, no se acreditó que el presidente de la República Gustavo Francisco Petro Urrego, quien es titular de los derechos reclamados, se encuentre en incapacidad física o mental para actuar por sí mismo, y quien conforme los documentos allegados con la acción, no ha otorgado poder especial para incoar la presente acción de tutela, lo cual es un requisito general de procedibilidad, acorde con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.
La impugnación 18. Contra la decisión precitada los accionantes presentaron impugnación mediante escritos en los cuales señalaron lo siguiente: 19. El señor Ericsson Ernesto Meza Garzón manifestó que el derecho a elegir y ser elegido no es exclusivo del presidente de la República, sino que tienen una dimensión colectiva. Adujo que, como ciudadano “no solo ejerzo el derecho a elegir, sino que también tengo interés legítimo en asegurar que los principios democráticos no sean vulnerados.
La actuación del Consejo Nacional Electoral (CNE) afecta no solo al presidente en su calidad de candidato, sino también a los ciudadanos que participaron en el proceso electoral y que confían en la estabilidad del sistema democrático”. 20. Sostuvo que el Consejo Nacional Electoral viola el artículo 178 de la Constitución Política, el cual establece que la Cámara de Representantes es el único órgano competente para investigar al presidente en relación a irregularidades Radicación número: 25000-23-15-000-2024-00805-01 Accionante: Olga Nohemy Cataño Castrillón y otros Accionado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de tutela (Segunda instancia) 5 administrativas o electorales, por lo que el CNE usurpa una competencia que no le corresponde. 21.
La señora Olga Nohemy Cataño Castrillón indicó que “no actué ni actúo ni como representante ni como agente oficioso del Presidente, actúo en nombre propio y para defender el voto depositado en las urnas los días 29 de mayo y 19 de junio del 2022, tampoco actúo representando a la sociedad (derechos colectivos), defiendo mi voto ante la salvajada del Consejo Nacional Electoral (C.N.E.) al usurpar funciones que no le corresponden porque acá lo si es latente es la persecución política en contra del Presidente Gustavo Francisco Petro Urrego y a otros cientos de ciudadanos que no tenemos ese pensamiento conservador retrogrado que no deja avanzar una sociedad ávida de conocimiento”. 22.
Considera que existe un “irrespeto total” por parte del Consejo Nacional Electoral al emitir conceptos “que no les está permitido según el Acuerdo 58 de 1999, Art. 21, Núm. 5° donde se enumeran las funciones que, por demás son taxativas, acomodando una más que no tiene”. II. C O N S I D E R A C I O N E S 23. El artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente de los particulares, en los casos específicamente previstos por la ley. 24.
En consonancia con dicho mandato superior, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “ARTÍCULO 10. LEGITIMIDAD E INTERÉS. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. 25. Frente a ello, la Corte Constitucional recientemente2 definió los requisitos para la legitimación en la causa por activa, señalando que la tutela se puede impetrar por cualquier persona en los siguientes eventos: a) En forma directa (el interesado por sí mismo). b) Por intermedio de un representante legal (caso de los menores de edad y personas jurídicas). 2 Corte Constitucional.
Sentencia SU 150 de 2021. Radicación número: 25000-23-15-000-2024-00805-01 Accionante: Olga Nohemy Cataño Castrillón y otros Accionado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de tutela (Segunda instancia) 6 c) Mediante apoderado judicial (abogado titulado con mandato expreso). d) A través de agente oficioso (cuando el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa). e) Por conducto del defensor del pueblo o de los personeros municipales (facultados para intervenir en representación de terceras personas, siempre que el titular de los derechos haya autorizado expresamente su mediación o se adviertan situaciones de desamparo e indefensión). 26.
De las anteriores normas se desprende que uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela es que quien la instaure se encuentre legitimado en la causa por activa para buscar la protección de sus derechos fundamentales. Es decir, este presupuesto exige que los derechos objeto de protección estén en cabeza del accionante y no, en principio, de otra persona. 27.
En el caso bajo estudio, se advierte que la parte demandante solicita la protección de su derecho fundamental a elegir y ser elegido, presuntamente vulnerado por el Consejo Nacional Electoral, con ocasión de la investigación administrativa que se adelanta por las presuntas irregularidades en la financiación y presentación de informes de ingresos y gastos frente a las campañas de consulta interpartidista y presidenciales de primera y segunda vuelta del año 2022 de la Coalición Pacto Histórico. 28.
Al respecto, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente se tiene que el proceso administrativo sancionatorio iniciado por el Consejo Nacional Electoral fue mencionado por la entidad en el comunicado de prensa del 8 de octubre de 2024, en el cual se indica que la Sala Plena del órgano electoral dispuso: “[…] ABRIR INVESTIGACIÓN y FORMULAR CARGOS a la campaña presidencial de PRIMERA y SEGUNDA vuelta de la COALICIÓN PACTO HISTÓRICO, representada por los ciudadanos GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, candidato;
RICARDO ROA BARRAGÁN, gerente de campaña; LUCY AYDEE MOGOLLÓN ALFONSO tesorera, MARIA LUCY SOTO CARO y JUAN CARLOS LEMUS GÓMEZ, auditores; al MOVIMIENTO POLÍTICO COLOMBIA HUMANA y al PARTIDO POLÍTICO UNIÓN PATRIÓTICA “UP”; por la presunta vulneración al régimen de financiación de las campañas electorales. […]”. 29. Así las cosas, la Sala observa que el señor Ericsson Ernesto Mena Garzón y la señora Olga Nohemy Cataño Castrillón carecen de legitimación en la causa para promover esta acción constitucional, toda vez que no demuestran de qué manera las actuaciones llevadas a cabo por la autoridad accionada menoscaban sus derechos fundamentales, ni tampoco que tengan interés legítimo en el trámite administrativo sancionatorio, pues no figuran entre los sujetos frente a los cuales se abrió investigación y se formularon cargos. 30.
Sobre este punto, le asiste razón al a quo al indicar que el destinatario directo de las actuaciones del Consejo Nacional Electoral es el presidente de la República Radicación número: 25000-23-15-000-2024-00805-01 Accionante: Olga Nohemy Cataño Castrillón y otros Accionado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de tutela (Segunda instancia) 7 Gustavo Francisco Petro Urrego, pues es contra este que se surte la investigación relacionada con el financiamiento de la campaña que precedió su elección. En ese sentido, no es posible referirse a una “amenaza colectiva” de derechos fundamentales, sino que existe un titular específico del derecho reclamado, el cual no se encuentra en incapacidad de actuar por sí mismo. 31.
En efecto, la jurisprudencia constitucional se ha encargado de puntualizar, en relación con la figura de la acción de tutela, que si bien es cierto que la informalidad es una de sus características, cuyo fundamento consiste precisamente en la aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales, también lo es que ello no es óbice para que la misma se someta a unos requisitos mínimos de procedibilidad, dentro de los cuales se encuentra el atinente a la debida acreditación de la legitimación por activa –o la titularidad– para promover el recurso de amparo constitucional3. 32.
Así las cosas, por las razones señaladas, se confirmará la sentencia objeto de impugnación que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, de acuerdo con las razones expuestas previamente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de octubre de 2024, proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 3 Cfr. Sentencias T-464A de 2006, T-493 de 2007, C-483 de 2008 y T-217 de 2013 de la Corte Constitucional. Radicación número: 25000-23-15-000-2024-00805-01 Accionante: Olga Nohemy Cataño Castrillón y otros Accionado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de tutela (Segunda instancia) 8 VF Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
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