CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02965-01 (0124-2019) Actor: GONZALO ALADINO FRANCO Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del Derecho CPACA Tema: Retiro del servicio por voluntad propia, no acreditación de las causales de nulidad de falta de competencia, violación al debido proceso, falsa motivación y desviación de poder Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 25 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Las pretensiones El señor Gonzalo Aladino Franco, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo CPACA, demandó en principio a la Nación, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y al Ministerio de Defensa Nacional Armada Nacional, con el fin de obtener la nulidad del “denominado acto administrativo complejo” integrado por los siguientes actos[1]: - Decreto 087 del 21 de enero de 2016 “Por el cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un personal de Oficiales Superiores de la Armada Nacional”, expedido por el Presidente de la República y por el Ministro de Defensa Nacional. -Acto administrativo “de carácter verbal de fecha 31 de octubre de 2015 expedido por el Consejo de Almirantes como resultado del proceso de selección de capitanes de navío especialidad naval y coroneles del cuerpo de infantería de marina”.

A título de restablecimiento del derecho pidió se ordene su reintegro al cargo de Oficial de la Infantería de Marina de la Armada Nacional que por su antigüedad le corresponda; se condene a la demandada al pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir entre la fecha del retiro y la de su reintegro efectivo; se condene al pago de los perjuicios morales y daño a la vida de relación estimados en cien (100) s.m.l.m.v. por el grado de aflicción que le produjo el retiro del servicio activo de las FFMM, así como los perjuicios dadas las profundas alteraciones sufridas a la vida familiar, social y profesional por haberse afectado su calidad de vida ostensible debido al retiro del servicio de manera injusta e ilegal, estimados en doscientos (200) s.m.l.m.v. distinto del moral como expresión del perjuicio fisiológico, consistente no en la lesión en sí misma sino en las consecuencias que en razón de ella se produjeron en la vida de relación. Pidió que las anteriores sumas sean actualizadas según el artículo 195 CPACA y el cumplimiento del fallo dentro del término previsto en el artículo 192 ídem.

La demanda fue inadmitida mediante Auto del 11 de julio de 2016 al advertir el Tribunal de primera instancia[2], que no se configuró un acto administrativo complejo toda vez que no existe en la legislación el denominado “acto administrativo de carácter verbal”, también se inadmitió porque no se observó la participación del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en la confección del Decreto 087 del 21 de enero de 2016, motivo por el que solicitó la adecuación de las pretensiones de la demanda especificando los actos administrativos a demandar y la precisión de la institución que integra el extremo pasivo de la litis.

El apoderado del demandante corrigió la demanda así: los actos administrativos acusados son: i) el Decreto 087 del 21 de enero de 2018 y ii) el acto administrativo contenido en la respuesta del 28 de marzo de 2016 suscrita por el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional del Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual respondió el derecho de petición interpuesto por el accionante el 11 de febrero de 2016[3].

El a quo mediante providencia del 28 de noviembre de 2016 admitió la demanda, pero excluyó de la litis al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República quedando únicamente como entidad demandada la Nación Ministerio de Defensa Nacional Armada Nacional; en cuanto a los actos judiciales limitó el control de legalidad al Decreto N° 087 del 21 de enero de 2016 pues el oficio del 28 de marzo de 2016, no es un acto susceptible de control judicial al no crear una situación jurídica particular[4]. 1.2.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, fueron relatados así por el apoderado judicial del demandante: El señor Gonzalo Aladino Franco ingresó a la Armada Nacional el 4 de febrero de 1985 como alumno de la Escuela de Suboficiales ARC en la ciudad de Barranquilla en la que ocupó el primer lugar, por lo que debido a este logro concursó e ingresó el 5 de enero de 1986 como cadete para Oficial de Infantería de Marina de la Escuela Naval de Oficiales Almirante Padilla ubicada en Cartagena Bolívar, siendo graduado en el año 1988.

El demandante escalafonó los diferentes grados de la carrera oficial hasta llegar a ocupar el de Coronel de Infantería de Marina, en el que se desempeñó como jefe de Estado Mayor de Brigada Fluvial de Infantería de Marina N° 2 en Buenaventura en el año 2011, luego fue nombrado comandante de la Brigada, posteriormente se desempeñó como Agregado Naval de la República de Colombia ante el Gobierno de la República de Venezuela entre los años 2013 y 2014.

En su último año como Coronel de Infantería de Marina fue nombrado en el cargo de Inspector General de la Armada Nacional, que debe ser ejercido por un oficial de insignia en el grado de Mayor General de Infantería de Marina o Vicealmirante, distinción que se le dio por su trayectoria profesional. A lo largo de su carrera militar, además de aprobar los distintos cursos académicos que le merecieron 22 condecoraciones militares y 4 condecoraciones de alcaldías y gobernaciones, 181 felicitaciones y 55 anotaciones positivas, obtuvo sobresalientes resultados operacionales.

Estando en el quinto año del grado de Coronel de Infantería de Marina, se “adentra” en el proceso de estudio, evaluación y selección que adelanta el Consejo de Almirantes de la Armada Nacional, con miras a su ingreso al Curso de Altos Estudios Militares a llevarse a cabo en el año 2016 en la Escuela Superior de Guerra en Bogotá, como requisito para el ascenso al grado de Brigadier General.

El 31 de octubre de 2015 fueron convocados 30 oficiales de la Armada Nacional, entre ellos 11 coroneles de Infantería de Marina en el que se encontraba el ahora accionante, siendo seleccionados dos coroneles entre los cuales no figuraba su nombre, decisión que le fue comunicada de manera verbal a todos los candidatos. El Consejo de Almirantes del 31 de octubre de 2015, debía realizar el estudio de la hoja de vida y trayectoria de los 30 aspirantes, sin que se conocieran los parámetros de medición cualitativos y cuantitativos para la selección por méritos y los conceptos emitidos al igual que la votación final.

El contraalmirante de la Armada Nacional respondió el 11 de febrero de 2016 el derecho de petición interpuesto por el señor Aladino Franco, sin que le diera una respuesta clara y específica a los interrogantes allí planteados. Fue contratada la empresa Thomas International para la “Evaluación de percepción institucional de competencias” de cada uno de los candidatos, cuyos resultados no fueron dados a conocer como tampoco la prueba de confiabilidad que les fue practicada mediante el polígrafo.

Ante la no escogencia del nombre del demandante por parte del Consejo de Almirantes del 31 de octubre de 2015, para ser parte del curso de Altos Estudios Militares como requisito previo para ascenso al grado de Brigadier General de Infantería de Marina, se vio compelido a presentar el retiro de la institución “dado que al no ser tenido en cuenta para adelantar el mencionado curso, sus expectativas profesionales terminaban, por cuanto debía entregar el cargo como Inspector General de la Armada Nacional…Esto es, se retira por voluntad propia o por voluntad del comandante de fuerza”.

El 5 de noviembre de 2015 el señor Gonzalo Aladino Franco presentó la solicitud de retiro voluntario de la institución para que se hiciera efectiva a partir del 2 de enero de 2016, a través del Decreto 087 del 21 de enero de 2016 fue retirado del servicio en forma temporal con pase a la reserva por solicitud propia. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Fueron invocadas como transgredidas por los actos administrativos demandados los artículos 6, 29, 121 y 123 de la Constitución Política; los artículos 3°, 24, 51 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo; el artículo 64 del Decreto 1211 de 1990 y los artículos 99 y 100 del Decreto 1790 de 2000.

Cuestionó que no existe ninguna norma que le atribuya la competencia al Consejo de Almirantes y, menos aún que le permita convocar como en efecto lo hizo el 31 de octubre de 2015, a 30 oficiales de la Armada Nacional para estudiar sus hojas de vida y trayectoria profesional, por lo que fueron adicionados los requisitos mínimos exigidos para el ascenso de oficiales contemplado en la Ley 1405 de 2010 y en los decretos 3826 del 14 de octubre siguiente, 1070 de 2015 y el 1790 de 2000 proferidos todos por el Ministerio de Defensa Nacional, legislaciones que no contemplan este consejo de almirantes.

Afirmó el demandante que la potestad discrecional es de naturaleza normativa o legal, por lo que el Ministerio de la Defensa Nacional Armada Nacional no contaba con norma habilitante que le diera la competencia específica al mencionado Consejo de Almirantes, para actuar de la manera como lo hizo, de allí que se quebrantó el principio de legalidad de los actos administrativos.

Invocó también la causal de nulidad de infracción de las normas en que debería fundarse, porque los actos administrativos acusados no se adecuaron a las preceptivas de orden constitucional y legal que debían respetar y acatar. Consideró también que se configuró el vicio de nulidad por incompetencia del Ministerio de Defensa Nacional “ya que hubo de materializar su voluntad en el acto administrativo de carácter verbal, de fecha 31 de octubre de 2015, expedido por el Consejo de Almirantes, como resultado del proceso de selección de capitanes de navío especializad naval y coroneles del cuerpo de infantería de marina, con miras a su ingreso al curso de altos estudios militares a adelantarse en el año 2016 en la Escuela Superior de Guerra con sede en Bogotá (CAEM), como requisito indispensable para el ascenso al grado de Brigadier General de Infantería de Marina, entre los cuales no figuró el Crel.

GONZALO ALADINO FRANCO, sin la observancia de las reglas estrictas de competencia positivizadas en las normas superiores, es decir por el ejercicio de competencias que carecen”. De allí que los actos acusados al ser nulos por incompetencia los hace inválidos. La otra causal de nulidad invocada es la violación al debido proceso, que se evidenció porque se omitieron garantías tales como: participar en el proceso de estudio, evaluación y selección para el curso de altos estudios militares, al no permitírsele iniciarlo, ni conocer los resultados de las pruebas ni poderla controvertir; porque no fue notificado ni se le permitió el acceso a la información de la documentación sobre la actuación ni logró interponer los recursos contra dichas decisiones, sin haber obtenido una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas con el respeto a las formalidades propias de cada juicio.

En suma, a juicio del actor, resultó transgredido su derecho al debido proceso por el hecho de que se trataba de un funcionario con más de 31 años de servicio en la institución a quien, luego de una jornada de apenas 8 horas de trabajo del cuerpo de oficiales de insignia de la Armada Nacional en actividad, se le impidió acceder al curso de ascenso militar de manera arbitraria e inconsulta desconociéndole el mérito y sus logros profesionales. 2.

Contestación de la demanda Mediante constancia secretarial expedida el 22 de mayo de 2017 por la Secretaria de la Sección Segunda Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se informa que una vez vencido el término de traslado de la demanda notificado en debida forma a las partes, el libelo no fue contestado por la entidad demandada[5]. 3.

Audiencia Inicial Ante el Tribunal de primera instancia el día 27 de julio de 2017 se llevó a cabo Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA, en la que asistieron los apoderados judiciales de las partes en conflicto y el Procurador 9° Judicial II Administrativo. Fijó como litigio el determinar si el Decreto N° 087 del 21 de enero de 2016 está ajustado al ordenamiento jurídico o si, por el contrario, se encuentra viciado de nulidad y, por tanto el demandante tiene derecho a ser reintegrado al cargo de Oficial de Infantería de Marina de la Armada Nacional que por antigüedad le corresponda según el tiempo transcurrido entre la fecha del retiro a su juicio ilegal, hasta la fecha en que se cumpla la sentencia, con el restablecimiento del derecho deprecado por el demandante[6].

El 28 de septiembre de 2017 ante el a quo se llevó a cabo Audiencia de pruebas en la que se procedió a incorporar aquellas que fueron decretadas en la Audiencia Inicial y que fueron aportadas por la entidad demandada, igualmente se procedió a escuchar las declaraciones pedidas -por la parte accionante- de los señores Carlos Mario Díaz Díaz, Luis Miguel Cote Gómez, Roberto Carlos González González, prescindió del testimonio del señor Germán Humberto Locarno Blanco porque no se presentó a la diligencia y se recibió la declaración de parte del demandante[7]. 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D mediante providencia del 25 de enero de 2018 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante luego de efectuar la apreciación del material probatorio conformado por la abundante prueba documental y testimonial aportada al expediente, al efectuar las siguientes consideraciones[8]: La controversia se contrae en determinar la legalidad del Decreto 087 del 21 de enero de 2016 mediante el cual se dispuso el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares del demandante, por solicitud propia en el cargo de Coronel de la Infantería de Marina, acto que goza de presunción de legalidad y que se presume se expidió en aras del buen servicio público.

Refirió que el demandante fue retirado del servicio por solicitud propia mediante el acto administrativo acusado, al cumplirse los presupuestos del literal a) del numeral 1° del artículo 100 del Decreto Ley 1790 de 2000, en forma temporal con pase a la reserva, solicitud de la cual no se advierte que la haya suscrito bajo ninguna imposición, coacción, coerción o constreñimiento que le hubiera viciado la manifestación de su voluntad.

Señaló que el retiro del servicio por voluntad propia, es el ejercicio de libertad de escogencia de una profesión u oficio y una interpretación en contrario conllevaría la vulneración del artículo 26 superior relativo a la libertad de escoger profesión u oficio. En el sub judice, el actor adujo que presentó su dimisión porque no fue escogido por el Consejo de Almirantes llevado a cabo el 31 de octubre de 2015, para ser parte del curso de altos estudios militares CAEM 2016, de allí que al terminarse sus expectativas profesionales y no valorarse su buen desempeño laboral, presentaba la solicitud.

En todo caso, señaló el a quo, no cabe duda que la intención del demandante fue la de abandonar las filas de la Armada Nacional por su propia decisión. En cuanto al supuesto desconocimiento del procedimiento llevado a cabo para la selección de los participantes al curso del CAEM al no tener en cuenta los requisitos del Decreto Ley 1790 de 2000, no fue compartido por el a quo luego de efectuar la apreciación de la prueba documental aportada al expediente por la entidad demandada: -oficio N° 629 MDN-CGFM-CARMA-SECAR-JINA-DICOI-SUDOCI-DIVECO-29.57 del 16 de agosto de 2017 que contiene el resultado del examen psicofisiológico de polígrafo, practicado al demandante. -oficios del 24 de agosto de 2017 mediante los cuales informó cuales fueron los factores de medición cualitativos y cuantitativos tenidos en cuenta en el proceso de selección de aspirantes al curso CAEM 2016. -respuesta consignada en el oficio del 24 de agosto de 2017 en la que se le informó al actor acerca de la imposibilidad de suministrarle lo relativo a los factores de medición de los coroneles de infantería Sergio Serrano Álvarez y Ricardo Ernesto Vargas Cuéllar que sí fueron llamados al curso. -oficio del 25 de agosto de 2017 en el que se le informó los resultados finales obtenidos en la encuesta “Evaluación de Percepción Institucional de Competencias” de los coroneles de infantería que aspiraron al curso CAEM 2016, en la que el demandante ocupó el puesto número 10 con una calificación de 6.96. -Análisis de perfil personal del demandante realizado por la empresa contratista INSIGHT M&C SAS, en el que se sugiere que la utilización del informe practicado al Coronel Aladino Franco, deba ser utilizado de manera conjunta con la entrevista y cuando se estime apropiado.

Con fundamento en las anteriores pruebas documentales, en la apreciación de las declaraciones rendidas en la audiencia de pruebas por los testigos y examinada las actuaciones adelantadas por la demandada, el Tribunal de primera instancia encontró acreditado que la escogencia de personal de oficiales para el curso de altos estudios militares CAEM 2016, se realizó ajustada al marco legal estipulado para dichos efectos en los artículos 99, 100 y 101 del Decreto 1790 de 2000.

El a quo mutuo propio sin que hubiera sido invocada por el demandante, no encontró acreditada la causal de carencia o falsa motivación, por cuanto la decisión adoptada en el acto acusado, se circunscribió al cumplimiento de los requisitos fijados en el literal a) numeral 1° del artículo 100 así como en el artículo 101 del Decreto Ley 1790 de 2000.

Tampoco evidenció que el actor hubiera comprobado presuntas intenciones oscuras de la entidad demandada por conducto del Consejo de Almirantes para retirarlo del servicio activo, pues al contrario se llevó a cabo un proceso de selección extenso para la escogencia del personal, resultando evidente el nexo causal entre la solicitud de retiro por voluntad propia y la expedición del Decreto 087 de 2016 que consignó tal decisión. Siendo así y al no ser desvirtuada la presunción de legalidad del acto demandado, admitió la renuncia presentada por el actor, en virtud del inciso cuarto del artículo 76 de la Ley 1564 de 2012.

Condenó en costas a la parte vencida que estimó en el 5% del valor de las pretensiones negadas de la demanda, acorde con los artículos 188 CPACA y 365 del Código General del Proceso. 5. Fundamentos del recurso de apelación La parte activa a través de apoderado judicial inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó y solicitó su revocatoria con fundamento en las siguientes razones de inconformidad[9]: El fallo incurrió en defecto sustantivo por interpretación que vulnera el debido proceso del señor Aladino Franco, al ignorar el alcance de las actuaciones surtidas por el Consejo de Almirantes del 31 de octubre de 2015, al carecer de competencia para estudiar, evaluar, escoger los candidatos a realizar el curso CAEM y posterior ascenso al grado de Brigadier General de Infantería de Marina.

Lo anterior, porque el a quo se limitó a afirmar que las actuaciones y procesos adelantados por la demandada fueron extensos y que se ajustaron a la normatividad para este tipo de decisiones, sin apreciar que, de haber efectuado una adecuada valoración probatoria, la solución del asunto jurídico hubiera sido diferente. Discrepó en cuanto al alcance que se le dio a la solicitud de retiro del servicio “por voluntad propia”, pues en el caso del demandante la demandada no podía hacer uso de esta causal porque existía duda en relación con el deseo o la voluntad del oficial de retirarse del servicio, por cuanto “estuvo antecedida de diversas circunstancias que determinaron la voluntad del demandante, como lo fue el proceso irregular de estudio, evaluación y escogencia de los candidatos a realizar el curso de altos estudios militares … que lo obliga a presentar su retiro de la institución, dado que al no ser tenido en cuenta para adelantar el mencionado curso, sus expectativas profesionales terminaban (…) Esto es, se retira por voluntad propia o por voluntad del Comandante de Fuerza” (negritas del texto original) Insistió el apelante en que el acto voluntario de dimisión del servicio activo presentado por el Coronel Aladino Franco, “no refleja la expresión de la voluntad indiscutible del retiro del servicio, consciente y ajena de todo vicio de fuerza o engaño, por lo cual se impone el deber de examinar las condiciones y el entorno en que aquella se produjo.” Por tanto, la renuncia presentada por el actor no fue espontánea ni producto de la expresión de su libre albedrío pleno. En cuanto a la actuación administrativa irregular que conllevó a la violación al debido proceso, dice que evidencia por cuanto: i) se pretermitió la normativa legal que regula la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las FFMM consignada en el artículo 5° de la Ley 1405 de 2010, el artículo 2.3.1.1.3.16 del Decreto 1070 de 2015 y el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000; ii) el proceso lo adelantó un Consejo de Almirantes no contemplado en la ley; iii) no existió registro de lo debatido al interior de la sesión tal y como lo certificó la demandada como si se tratara de un asunto de seguridad nacional y no de un proceso transparente de escogencia de aspirantes al curso de ascenso; iv) se desconocen cuáles fueron los parámetros de medición cuantitativos y cualitativos; v) no se suministró la votación numérica dada por el Consejo de Almirantes ni el criterio del mérito tenido en cuenta; vi) el contrato adjudicado a la empresa ISIGHT M&C SALA, para adelantar el análisis del perfil de los aspirantes al curso, no se cumplió en debida forma al desconocerse el resultado de las pruebas con el postulado de que se trataba una información confidencial; vii) que el actor obtuvo un resultado porcentual de 99% superior a la media por encima del de los coroneles Sergio Serrano (98%) y Ricardo Vargas (97%); viii) tanto la Armada como la contratista se abstuvieron de notificar los resultados del estudio de los evaluados, por lo que no pudo reflexionar y trabajar el evaluado respecto de algunos ítems de su perfil personal; ix) los resultados de la encuesta de percepción institucional de competencias no le fue notificado al actor por lo que se le violó su derecho de defensa; x) la prueba del polígrafo estableció que el evaluado no presentó reacciones significativas de engaño (NRS) y, vi) todos los testimonios fueron contestes al dar cuenta de las irregularidades durante el proceso de selección de los candidatos al curso CAEM adelantado por el Consejo de Almirantes llevado a cabo el 31 de octubre de 2015.

El impugnante adujo que el proceso para el ascenso al grado de Brigadier General, no fue discrecional en cambio sí fue arbitrario y desconoció el “principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”, pues en el caso del accionante las potestades utilizadas por el Consejo de Almirante no estuvieron sometidas al principio de mensurabilidad “de acuerdo con el cual en ningún caso la potestad puede constituirse como un poder indefinido o ilimitado…”.

Cuestionó el demandante que, en el proceso adelantado no se dio un acto administrativo con un mínimo de motivación justificante, que diera cuenta plena del proceso lógico y jurídico que determinó la decisión, como expresión del principio de publicidad y transparencia. Afirmó que no es posible que se le hubiera impedido al evaluado luego de 31 años de servicio, la participación en el proceso de selección, en cambio que de manera arbitraria e inconsulta el Consejo de Almirantes impuso su parecer personal, sobre el mérito y logros profesionales, en claro desbalance de quien aspiraba legítimamente a su ascenso militar.

Solicitó expresamente la revocatoria de la condena en costas al no haber incurrido en actuaciones dilatorias, temerarias o de mala fe, pues se limitó a ejercer su derecho a solicitar el control judicial de una competencia ejercida en desarrollo de una función pública. 6. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Público 6.1. El apoderado del demandante descorrió esta etapa procesal mediante escrito en el que señaló: “informándole que para tal efecto me remito a los argumentos plasmados en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia desestimatoria de las súplicas de la demanda, los cuales no transcribo por economía procesal”[10]. 6.2.

Alegatos de conclusión de la parte demandada en los que solicitó la confirmación de la providencia impugnada y desestimar los argumentos de apelación, por cuanto el acto administrativo demandado se expidió con apego de del Decreto 1790 de 2000 y, porque no logró el accionante desvirtuar la presunción de legalidad al no acreditarse ninguna de las causales de nulidad endilgadas en la demanda[11].

De acuerdo con certificación del 17 de junio de 2020 expedida por la Secretaría de esta Sección, el Ministerio Público guardó silencio[12]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[13], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante. 2.- Problema jurídico Corresponde a la Sala, con sujeción a los términos de apelación esgrimidos por el demandante, determinar si contrario a lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D, el acto administrativo demandado adolece de las causales de nulidad aducidas en la demanda, por cuanto no fue expedido como expresión de la voluntad libre y espontánea del señor Gonzalo Aladino Franco sino de la decisión forzada porque se le impidió acceder al curso de ascenso por parte de un órgano que carecía de competencia y que adelantó un proceso de selección que le vulneró el debido proceso, al desconocer su amplia trayectoria y experiencia militar.

Bajo este panorama se analizará si el Decreto Número 087 del 21 de enero de 2016, adolece de defecto sustantivo por interpretación que vulneró el debido proceso por la irregular selección de los oficiales que participarían en el Curso de Altos Estudios Militares CAEM 201, fue expedido con desconocimiento de la normatividad en que se debió fundar y porque es la expresión de la falsa y carente motivación, que evidenció también la desviación de poder de la entidad demandada.

Para desarrollar los anteriores planteamientos jurídicos, se desarrollará el siguiente esquema metodológico: 2.1. Acto administrativo demandado; 2.2. Marco normativo del retiro del servicio para los miembros de la Fuerza Pública; 2.3. Regulación legal sobre el ascenso de los miembros de la Fuerza Pública; 2.4. Hechos acreditados; 2.5. Resolución del caso concreto; 2.5.1.

En cuanto al supuesto defecto sustantivo de la sentencia de primera instancia; 2.5.2. Respecto de la expresión de voluntad libre y espontánea que motivó la solicitud de retiro del servicio y, 2.5.3. De la supuesta actuación irregular desplegada por la demandada. 2.1. Acto administrativo demandado Luego de la subsanación de la demanda efectuada por el apoderado judicial del demandante, el Tribunal de primera instancia delimitó el presente control de legalidad al siguiente acto administrativo[14]: “DECRETO NÚMERO 087 (21 de enero de 2016) Por el cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un personal de Oficiales Superiores de la Armada Nacional.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de sus facultades legales, en especial la que le confiere el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000, previo concepto favorable de la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares,

DECRETA: Artículo 1. Retírese del servicio activo de las Fuerzas Militares – Armada Nacional, en forma temporal con pase a la reserva POR SOLICITUD PROPIA, a los Oficiales que se relacionan a continuación, de conformidad con lo establecido en los artículos 100 literal a) numeral 1° (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) y 101 del Decreto Ley 1790 de 2000, con la novedad fiscal que en cada caso se indica, así: A partir de la fecha expedición del presente acto administrativo

1. CN MOLANO FORERO JUAN CARLOS C.C. XX

2. CN ARROYAVE QUINTERO SILVIO ALBERTO C.C. XX

3. CN PRIETO DIAGO JORGE CC. XX

4. CN MEJÍA MOLINA ANDRÉS FELIPE C.C. XX

5. CN DEL CASTILLO FERRER CARLOS ENRIQUE C.C. XX

6. CRCIM ALADINO FRANCO GONZALO C.C. XX

7. CN TORRES RUIZ FELIP C.C. XX

8. CN LOCARNO BLANCO GERMÁN HUMBERTO C.C. XX

9. CRCIM DIAZ DIAZ CARLOS MARIO C.C. XX

10. CRCIM GARCÍA RODRÍGUEZ JORGE LUIS C.C. XX

11. CN BETANCUR GARCÍA JOSÉ FERNANDO C.C. XX

12. CN CRUZ BANOY OSCAR JOSÉ C.C. XX

13. CN PAEZ FLÓREZ CECILIA MARÍA C.C. XX

14. CN VEGA SÁNCHEZ JUAN GUILLERMO C.C. XX Con fecha primero (01) de febrero de 2016

1. CN OLIER MENDOZA MARCO ANTONIO C.C. XX Con fecha tres (03) de febrero de 2016

1. CN MARTÍNEZ PARDO CÉSAR HERNANDO C.C. XX Con fecha primero (01) de abril de 2016

1. CN GARTNER CABALLERO MARÍA JOSÉ C.C. XX Con fecha quince (15) de abril de 2016

1. CRCIM COTE GÓMEZ LUIS MIGUEL C.C. XX Parágrafo. Los señores oficiales retirados en el presente artículo, continuarán dados de alta en la Tesorería Principal del Comando de la Armada Nacional, por el término de tres (3) meses a partir de la fecha de retiro, en los términos y para los efectos previstos en el artículo 164 del Decreto Ley 1211 de 1990.

Artículo 2. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Dado en Bogotá D.C. a los 21 días de enero de 2016 El Presidente de la República El Ministro de Defensa Nacional” En el puesto 6° del artículo 1° del Decreto 087 del 21 de enero de 2016 figura el nombre del demandante señor Gonzalo Aladino Franco. 2. Marco normativo del retiro del servicio para los miembros de la Fuerza Pública La Constitución Política en el artículo 2° estableció los fines esenciales del Estado de los cuales no es ajena la Fuerza Pública, como lo es el de la defensa nacional, mantener la integridad territorial a cargo de las Fuerzas Militares mientras que la Policía Nacional tiene como función principal la de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Coherente con el aparte dogmático enunciado, a nivel instrumental en el artículo 216 el Constituyente de 1991, prescribe: “La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.” A su turno el artículo 217 ídem establece: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” De acuerdo con las normativas transcritas, resulta evidente que la Fuerza Pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a su vez las Fuerzas Militares la conforman el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, cuyo cometido no es otro que el de la defensa de la soberanía e independencia del territorio y del orden constitucional.

Así mismo, el Constituyente previó que corresponde al legislador la expedición del régimen que regule, entre otros temas el de los ascensos, derechos, obligaciones de sus miembros al igual que el régimen propio de carrera, de prestaciones y disciplinario. En virtud del anterior mandato constitucional, el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto Ley 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”[15], que en el CAPITULO II del TÍTULO IV DE LA SUSPENSION, RETIRO, SEPARACION Y REINCORPORACION, entre otros presupuestos reguló los siguientes: “ARTÍCULO 99.

RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.” Según la norma transcrita, el retiro del servicio de un miembro de las Fuerzas Militares está considerado como una situación administrativa en la que un oficial o suboficial cesa en la prestación de sus servicios en actividad, que será oficializado mediante decreto expedido por el Gobierno Nacional en caso de un oficial que ostente el grado de General y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, que para el caso de estos últimos, es decir, el retiro del servicio de oficiales distinto a quienes ostentan grado de general o de insignia, requiere de concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.

En cuanto a las causales del retiro del servicio, el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000 fue modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006 “Por medio de la cual se modifican artículos del Decreto 1790 de 2000, en la carrera de los integrantes de las Fuerzas Militares”, al establecer: “Artículo 100. Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.

Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002. 3. Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7.

Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4.

Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.” (negritas fuera de texto) De acuerdo con la norma transcrita, las causales del retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares están clasificadas según se trate de retiro temporal con pase a la reserva o por retiro absoluto, a su vez dentro de las primeras, es decir, en las causales de retiro temporal con pase a la reserva se encuentran dos distintas: 1.

Por solicitud propia y 2. Por llamamiento a calificar servicios, que corresponden cada una a supuestos fácticos distintos y excluyentes. En cuanto a la solicitud de retiro, el Decreto 1790 de 2000 –en vista de que no fue objeto de modificación por la Ley 1104 de 2006-, dispone: “ARTÍCULO 101. SOLICITUD DE RETIRO. Los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 102 de este Decreto.” Repárese que la anterior preceptiva condicionó la solicitud de retiro del servicio de un miembro de las Fuerzas Militares, únicamente a que no medien razones de seguridad nacional que requieran de su permanencia, por lo demás los oficiales y suboficiales la pueden presentar en cualquier momento, como quiera que se entiende corresponde a la expresión libre y autónoma de quien la presenta en su ejercicio del derecho superior de escoger profesión u oficio consignado en el artículo 26 superior[16]. 2.3.

Regulación legal sobre el ascenso de los miembros de la Fuerza Pública En cuanto al tema de los ascensos de los oficiales de la Fuerza Pública, el artículo 189 de la Constitución Política prescribe: “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 19. Conferir grados a los miembros de la fuerza pública y someter para aprobación del Senado los que correspondan de acuerdo con el artículo 173.” Según se observa, es el Presidente de la República quien confiere los grados a determinados miembros de la Fuerza Pública –oficiales generales y oficiales de insignia de la fuerza pública y de grado superior-, cuya aprobación corresponde al Senado de la República, según lo prevé el artículo 173 superior que establece: “ARTÍCULO 173.

Son atribuciones del Senado: (…) 2. Aprobar o improbar los ascensos militares que confiera el Gobierno, desde oficiales generales y oficiales de insignia de la fuerza pública, hasta el más alto grado.” Respecto de las condiciones, los requisitos comunes y los requisitos mínimos para ascenso de oficiales de las Fuerzas Militares, a nivel legal el Decreto 1790 de 2000 estatuye sobre el particular, los siguientes preceptos: “ARTÍCULO

51. CONDICIONES DE LOS ASCENSOS. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares.

ARTÍCULO

52. REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina.

PARÁGRAFO. El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepción del requisito de mando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada.

ARTÍCULO

53. REQUISITOS MÍNIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación.

PARÁGRAFO. El requisito de curso de qué trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo, con aprobación del Comando General de las Fuerzas Militares.” (subrayado fuera de texto) Esta última preceptiva legal exige entre otros requisitos mínimos para el ascenso de oficiales al grado inmediatamente superior en las Fuerzas Militares, el haber adelantado y aprobado el curso de ascenso reglamentario y el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

En el caso en estudio, para el ascenso al grado de brigadier general, contraalmirante o brigadier general del aire de las Fuerzas Militares, el artículo 66 del Decreto 1790 de 2000 modificado por el artículo 5° de la Ley 1405 de 2010 “Por medio de la cual se modifican algunos artículos del Decreto-ley 1790 de 2000 modificado por la Ley 1104 de 2006, Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, dispone: “ARTÍCULO 5o.

El artículo 66 del Decreto-ley 1790 de 2000, quedará así: Artículo 66. Ascenso a Brigadier General, Contraalmirante o Brigadier General del Aire. Para ascender al Grado de Brigadier General o su equivalente en cada Fuerza, el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los Coroneles o Capitanes de Navío, que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este decreto determina, que posean el título de Oficial de Estado Mayor y además que hayan adelantado y aprobado el “Curso de Altos Estudios Militares” en la Escuela Superior de Guerra de Colombia, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO. Para el ascenso al Grado de Brigadier General, Contraalmirante o Brigadier General del Aire del personal de Oficiales del Cuerpo Administrativo y de Justicia Penal Militar, el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los Coroneles o Capitanes de Navío, los Oficiales que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este decreto determina, siempre y cuando exista la vacante en la planta de la respectiva Fuerza, que posean dos o más títulos de posgrado afines a su formación profesional, de los cuales uno por lo menos debe ser del Área Gerencial o de Alta Dirección, obtenidos de acuerdo a las normas de educación superior vigentes y además que hayan adelantado y aprobado el “Curso Integral de Defensa Nacional” en la Escuela Superior de Guerra de Colombia, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para efectos del presente parágrafo a los señores Coroneles y Capitanes de Navío del Cuerpo Administrativo y de Justicia Penal Militar, no se les exigirá el título de Oficial de Estado Mayor.” Como se observa del tenor literal de la norma transcrita, para el ascenso al grado de Brigadier General o su equivalente en cada Fuerza, el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los Coroneles o Capitanes de Navío, a quienes además de haber cumplido los requisitos generales y especiales exigidos por la propia legislación, que aquellos que hubieran adelantado y aprobado el denominado “Curso de Altos Estudios Militares” dictado por la Escuela Superior de Guerra.

Íntimamente relacionado con el ascenso se encuentra el tema del procedimiento para lo cual resulta necesario tener presente la reglamentación fijada en el Decreto 1799 de 2000 “Por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones”, que entre otros supuestos fácticos y regales previó los siguientes: “ARTICULO 14.

AUTORIDADES. En el proceso de evaluación, salvo las excepciones expresamente indicadas, intervienen dos autoridades: evaluadoras y revisoras, de distinto nivel jerárquico para garantizar el máximo grado de justicia en las apreciaciones y proteger los intereses de la institución y del evaluado. (…) ARTICUL0 15. DEFINICION. Para los efectos pertinentes, dentro del ámbito del presente decreto se denomina "AUTORIDAD EVALUADORA", al oficial en servicio activo que, dentro de la estructura orgánica de la unidad, dependencia o repartición, sea el inmediato superior del evaluado, responsable de su dirección, control y progreso.

ARTICULO 16. COMPETENCIA. La competencia para evaluar se inicia en los siguientes escalones de mando: a. Para oficiales (…) 2) En la Armada a partir de los jefes de departamento de Unidades en tierra, a flote o en unidades fundamentales de la Infantería de Marina. (…)” ARTICUL0 23. DEFINICION. Se denomina "AUTORIDAD REVISORA" el oficial en servicio activo responsable de la verificación de las actuaciones del evaluado con la valoración de los indicadores emitida por el evaluador para garantizar el máximo grado de justicia en el proceso evaluatorio y proteger los intereses de la institución y del evaluado.

La autoridad revisora es el Comandante de la unidad o jefe de repartición, inmediato superior de la autoridad evaluadora, cuya facultad y responsabilidad es ineludible e indelegable. (…)”

ARTICULO 37. DEFINICION. La clasificación es la fase del proceso que permite agrupar en listas a los oficiales y suboficiales, según la evaluación obtenida y se constituye en el instrumento que mide el desempeño profesional.

ARTICULO 38. JUNTA CLASIFICADORA. Es el organismo permanente encargado de ratificar o modificar las clasificaciones anuales y efectuar la clasificación para ascenso. (…)

ARTICULO 40. PERMANENCIA. Se establecerá una Junta Clasificadora por cada fuerza, las cuales serán de carácter permanente. (…)

ARTICULO 42. RESERVA. Las sesiones decisorias de la junta clasificadora tienen carácter reservado.” (…)

ARTICULO 44. FUNCIONES. La junta clasificadora tiene las siguientes funciones: a. Clasificar para ascenso los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. b. (…)”

ARTICULO

51. CLASIFICACION PARA ASCENSO. La lista de clasificación para ascenso resulta de las clasificaciones anuales en el grado y es determinada por la junta clasificadora de cada Fuerza. (…)

ARTICULO 59. DEFINICION. Clasificación para ascenso, es el resultado del estudio que realiza la junta clasificadora con base en las evaluaciones y clasificaciones obtenidas en el grado, para definir el ordenamiento dentro de un grupo determinado, según su calidad y desempeño profesional expresado numéricamente. (…)

ARTICULO

64. CONSIDERACION PARA ASCENSO. Siempre que existan las correspondientes vacantes y las necesidades o conveniencias institucionales lo permitan, quienes sean clasificados para ascenso en lista UNO, DOS o TRES, pueden ser ascendidos de acuerdo con lo establecido por la Ley.” Entre otras, las anteriores son las normativas que corresponden al Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares. 2.4.

Hechos acreditados Fueron aportadas al expediente las siguientes pruebas que dan cuenta del devenir fáctico de la actuación surtida, sin perjuicio de las otras evidencias que serán analizadas en la resolución del caso concreto: 2.4.1. Extracto hoja de vida del oficial de la Armada Nacional ALADINO FRANCO GONZALO en la especialidad Infantería de Marina quien acreditó un total de 30 años 7 meses y 15 días de servicio, que su último grado obtenido el 9 de diciembre de 2010 fue el de Coronel.

También figuran las comisiones al exterior, los cargos desempeñados siendo el último el de Asesor (A) del Grupo Asesor Permanente Comando Armada que ocupaba desde el 4 de septiembre de 2014 hasta su retiro el 21 de enero de 2016 y en encargo se desempeñó como Inspector General de la Armada Nacional desde el 17 de julio de 2015 hasta el 13 de noviembre de 2015.

Figuran los estímulos como condecoraciones, distintivos militares y felicitaciones a lo largo de su desempeño militar. Fue objeto de dos investigaciones disciplinarias por cuenta de la Procuraduría General de la Nación que le fueron archivadas y una por la justicia penal militar en instrucción. Aparece como fecha de ingreso el 01-12-1988 y fecha de retiro del servicio el 22-09-2015[17]. 2.4.2.

Contrato N° 078-ARC-DIABA/2015 RESOLUCIÓN N° 73-ARC-DIABA/2015 ADJUDICACIÓN del 8 de mayo de 2015 “Por la cual se adjudica una contratación directa”, que dispuso en la parte resolutiva: “ARTICULO PRIMERO. ADJUDICAR el proceso de CONTRATACIÓN DIRECTA (contratación cuando no existe pluralidad de oferentes), a la firma INSIGHT M&C SAS, cuyo objeto es CONTRATAR EL ANÁLISIS DE PERFIL PERSONAL PARA 30 OFICIALES CANDIDATOS AL CURSO DE ALTOS ESTUDIOS MILITARES;

SERVICIO SUMINISTRADO POR LA EMPRESA INSIGHT M&C SAS, QUIEN (SIC) ACUERDO CERTIFICACIÓN DE FECHA 16 DE ENERO DEL 2015, MANIFIESTA Y CERTIFICA SU EXCLUSIVIDAD EN LA APLICACIÓN DE LA HERRAMIENTA, EL CORRESPONDIENTE ANÁLISIS DE RESULTADOS Y LA DISTRIBUCION DE UNIDADES EMPLEADAS PARA ACCEDER AL SISTEMA THOMAS INTERNATIONAL, hasta por la suma de CATORCE MILLONES OCHOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE.

($14.850.000,oo) M/CTE incluidos IVA y demás erogaciones que correspondan[18]” (negritas originales del texto). Coincide con la anterior prueba, el oficio del 17 de agosto de 2017 remitido por la Base Naval ARC Bogotá, al requerimiento judicial efectuado por el Tribunal de primera instancia[19]. 2.4.3. derecho de petición fechado 2016-02-11 dirigido por el señor Gonzalo Aladino Franco al Comandante de la Armada Nacional, en el que le solicitó información relativa al Consejo de Almirantes del 31 de octubre de 2015 para la selección de los coroneles de infantería aspirantes al curso de altos estudios militares para ascenso al grado de brigadier general[20]. 2.4.4. oficio 20160004140002223/MD-CGFM-CARMA-OFJUR-1.10 del 28 de marzo de 2016 suscrito por el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, mediante el cual respondió el derecho de petición interpuesto por el accionante[21]. 2.4.5.

Decreto Número 087 del 21 de enero de 2016 “Por el cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un personal de Oficiales Superiores de la Armada Nacional”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, a través del cual fue retirado del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva POR SOLICITUD PROPIA al oficial CRCIM ALADINO FRANCO GONZALO a partir de la fecha de expedición de esta acto administrativo[22]. 2.4.6. resoluciones número 2208 del 25 de marzo y 6082 del 17 de julio ambas de 2015 mediante las cuales fue encargado el coronel de infantería de marina Gonzalo Aladino Franco de las funciones de la Inspección General de la Armada Nacional[23];

Informes Ejecutivos rendidos durante su desempeño en este cargo por el demandante al Comandante de la Armada Nacional los días 16 de abril, 4 de septiembre de 2015, 22 y 29 de octubre y del 14 de diciembre todos del año 2015[24]. 2.4.7. Acta N° 010/15 del 31 de octubre de 2015 sesión extraordinaria de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional presidida por el Ministro de dicha cartera y 107 generales y oficiales de insignia, documento que aparece signado por los comandantes de la Fuerza Aérea, de la Armada y del Ejército Nacional, por el Comandante General de las Fuerzas Militares y por el Ministro de Defensa Nacional[25]. 2.4.8.

Prueba testimonial recepcionada el 28 de septiembre de 2017 ante el a quo en Audiencia de pruebas conformada por las declaraciones pedidas a solicitud del demandante de los señores Carlos Mario Díaz Díaz, Luis Miguel Cote Gómez, Roberto Carlos González González y la declaración de parte del demandante[26]. 2.5. Resolución del caso concreto La parte activa encausó el presente control de legalidad, contra el Decreto Número 087 del 21 de enero de 2016 mediante el cual fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares – Armada Nacional en forma temporal con pase a la reserva POR SOLICITUD PROPIA, expedido por el presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional.

El profesional del derecho que apodera los intereses del demandante entre otras causales de nulidad del acto administrativo acusado, invocó las relativas al desconocimiento de las normas en que debía fundarse, la falsa y carente motivación, falta de competencia, violación al debido proceso y, desviación de poder. Lo anterior, al esgrimir que el escrito mediante el cual presentó la renuncia al cargo de Inspector General de la Armada Nacional, está viciado de su libre voluntad pues se vio compelido a radicarla ante la exclusión para asistir al CAEM 2016 decisión adoptada por el Consejo de Almirantes del 31 de octubre de 2015, órgano que carecía de competencia para adoptar dicha decisión. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D, mediante fallo del 25 de enero de 2018 no encontró acreditadas ninguna de las mencionadas causales de nulidad por lo que negó las súplicas de la demanda, al encontrar acreditado mediante la prueba documental y testimonial, que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del Decreto 087 del 21 de 2016, en cambio observó que éste fue expedido en cumplimiento del marco legal que regula el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por solicitud propia acorde con el Decreto 1790 de 2000.

Igualmente, el a quo evidenció que el adelantamiento del proceso de selección del personal oficial para el Curso de Altos Estudios Militares CAEM 2016, se realizó con apego al marco jurídico, de allí que no se incurrió en la presunta vulneración al debido proceso del demandante y, que por el hecho de no haber resultado escogido el señor Gonzalo Aladino Franco se configuró un nexo causal entre la solicitud de retiro y la expedición del acto administrativo acusado, razón por la cual se desvirtuó la supuesta falta o carente motivación endilgada por el demandante.

Ante esta decisión, adversa a los intereses del ex oficial, fue interpuesto por su apoderado judicial recurso de apelación que a continuación la Sala procederá a resolver en el orden en que fueron sustentados. 2.5.1. En cuanto al supuesto defecto sustantivo de la sentencia de primera instancia La parte demandante calificó de equivocada la interpretación efectuada por el Tribunal de primera instancia, a las actuaciones surtidas por el Consejo de Almirantes del 31 de octubre de 2015, porque este órgano carecía de competencia para estudiar, evaluar y escoger los candidatos a realizar el curso de altos estudios militares y posterior ascenso al grado de Brigadier General de Infantería de Marina.

De allí que, dice el profesional del derecho erró el a quo, al calificar de ajustada a la normatividad esta actuación, sin apreciar que, de haber efectuado una adecuada valoración probatoria, la solución del asunto jurídico hubiera sido diferente. La Sala no acoge este argumento de inconformidad por cuanto, en primer lugar, el apelante no mencionó cuáles fueron las pruebas que dejó de valorar o que fueron apreciadas de manera errada por la primera instancia, motivo suficiente para despachar desfavorablemente el supuesto defecto sustantivo endilgado que se configura cuando el juez “en ejercicio de su autonomía e independencia, desborda la Constitución o la ley en desconocimiento de los principios, derechos y deberes superiores”[27].

En segundo término, a esta Sala le llama la atención que el apoderado judicial del demandante a lo largo de la actuación contenciosa, cuestionó siempre la competencia del Consejo de Almirantes del 31 de octubre de 2015, autoridad que dice carecía de competencia para no haberlo seleccionado para adelantar el curso de Altos Estudios Militares y, que por esta situación se vio compelido a presentar el escrito en el que solicitó el retiro del servicio activo, que ahora demanda su nulidad.

Cuando lo cierto es que este Concejo no fue la autoridad administrativa que lo excluyó del curso reglamentario CAEM 2016, según se analizará enseguida. El anterior panorama pone en evidencia que la parte activa, al demandar el Decreto 087 del 21 de enero de 2016 acto administrativo definitivo mediante el cual la Administración dio por terminada la relación laboral del señor Gonzalo Aladino Franco con las Fuerzas Militares – Armada Nacional, lo que hace es cuestionar unas decisiones precedentes y autónomas expedidas por otras autoridades administrativas.

Así las cosas, el juicio de legalidad de cada una de las anteriores decisiones es distinto y por ende su análisis exige de razonamientos diferentes. A la anterior conclusión se arriba, con fundamento en la siguiente prueba documental apreciada por la Sala que acredita los siguientes hechos irrefutables: Mediante Acta N° 010/15 del 31 de octubre de 2015 se consignó la sesión extraordinaria de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional presidida por el Ministro de dicha cartera y 107 generales y oficiales de insignia, en la que se trataron entre otros los siguientes puntos[28].

“I. Consideración y recomendación del llamamiento al Curso de Altos Estudios Militares para el año 2016 de unos Oficiales de la Armada Nacional. De conformidad con el artículo 66 del Decreto 1790 de 2000 (modificado por la Ley 1405 del 28 de julio de 2010) y su reglamentario, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el Consejo de Almirantes efectuado el 30 de octubre de 2014, el Comandante de la Armada Nacional se permite presentar para consideración y recomendación de la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, el llamamiento al Curso de Altos Estudios Militares para el año 2016 a los siguientes señores oficiales, así: a. Propuestos……………………………………………….30 OFICIALES N° CÉDULA GRADO APELLIDOS Y NOMBRES 1. 79334413 CN MEDINA RODRIGUEZ ALVARO ENRIQUE (…) 6. 10196507 CR ALADINO FRANCO GONZALO (…) 30. 73133566 CN SOLER VALENCIA LUIS JOSÉ b. Seleccionados N° CÉDULA GRADO APELLIDOS Y NOMBRES

1. XX CR SERRANO ALVAREZ SERGIO ALFREDO

2. XX CR VARGAS CUELLAR RICARDO ERNESTO

3. XX CN HERRERA LEAL JUAN FRANCISCO

4. XX CN CUBIDES GRANADOS FRANCISCO HERNANDO

5. XX CN GIRALDO GALLO JOHN FABIO Teniendo en cuenta el artículo 66 del Decreto 1790 de 2000 (modificado por la Ley 1405 del 28 de julio de 2010) y su reglamentario, el Comando de la Armada recomienda el llamamiento a Curso de Altos Estudios Militares para el año 2016, al personal anteriormente seleccionado”. (subrayado fuera de texto) El anterior documento aparece signado por los comandantes de la Fuerza Aérea, de la Armada y del Ejército Nacional, por el Comandante General de las Fuerzas Militares y por el Ministro de Defensa Nacional.

Según se lee, el Acta N° 010/15 del 31 de octubre de 2015 contiene la decisión de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, por lo que el Comando de la Armada Nacional recomendó el llamamiento a Curso de Altos Estudios Militares para el año 2016, de los cinco oficiales seleccionados por el Consejo de Almirantes efectuado el 30 de octubre de 2014, repárese que fue llevado a cabo con un año de anterioridad al invocado por el demandante, a menos que la anterior fecha pueda corresponder a un error de digitación pues no resulta lógico que dicho consejo se hubiera llevado a cabo con tanto tiempo de antelación. Este error lo advierte la Sala, pero no fue puesto de presente por ninguna de las partes en conflicto, En todo caso, no tiene la virtualidad de enervar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

Así las cosas, la supuesta falta de competencia endilgada por el demandante no se configuró, como quiera que la decisión que impidió el ascenso al grado de brigadier general del demandante no fue adoptada en ningún momento por el Consejo de Almirantes como lo afirmó insistentemente el accionante, sino por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, tal y como así lo exige el artículo 53 del Decreto Ley 1790 de 2000 que establece entre otros requisitos mínimos para ascenso de oficiales: la aprobación del curso de ascenso reglamentario y el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

En el caso en estudio, para el ascenso al grado de brigadier general, contraalmirante o brigadier general del aire de las Fuerzas Militares, el artículo 66 del Decreto 1790 de 2000 modificado por el artículo 5° de la Ley 1405 de 2010 “Por medio de la cual se modifican algunos artículos del Decreto-ley 1790 de 2000 modificado por la Ley 1104 de 2006, Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, dispone: “ARTÍCULO 5o.

El artículo 66 del Decreto-ley 1790 de 2000, quedará así: “Artículo 66. Ascenso a Brigadier General, Contraalmirante o Brigadier General del Aire. Para ascender al Grado de Brigadier General o su equivalente en cada Fuerza, el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los Coroneles o Capitanes de Navío, que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este decreto determina, que posean el título de Oficial de Estado Mayor y además que hayan adelantado y aprobado el “Curso de Altos Estudios Militares” en la Escuela Superior de Guerra de Colombia, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.” Resulta pertinente reseñar que la expresión libremente del artículo 66 del Decreto 1790 de 2000, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-757-02 de 17 de septiembre de 2002[29], al considerar lo siguiente: “Tampoco está llamado a prosperar este cargo, dado que, según lo señaló con razón el Ministerio Público, la designación de aquellas personas que ostentan las más altas dignidades tanto en la esfera puramente administrativa como en la relativa a la defensa de la soberanía nacional, deben estar desprovistas de imposiciones que aten a la primera autoridad civil y militar del Estado en la toma de decisiones para el cabal cumplimiento de sus deberes y responsabilidades, amén del grado de confianza que debe mediar entre el Presidente de la República y sus colaboradores inmediatos.

Por lo tanto, la discrecionalidad en su designación no puede tener otros límites y controles diferentes a los impuestos por la misma Constitución. La misma Constitución Política en su artículo 189-19 le otorga al Presidente de la República la facultad de conferir grados a los miembros de la Fuerza Pública y someter para aprobación del Senado los que correspondan de acuerdo con el artículo 173 de la C.P. Razón ésta de más para considerar que la norma cuestionada es constitucional.” (subrayado nuestro) Pero como si lo anterior no resultara suficiente, figura en el acopio probatorio el Acta N° 011/15 del 26 de noviembre de 2015 de la sesión ordinaria de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional presidida por el Ministro de Defensa y 34 generales y oficiales de insignia, en la que se adoptaron distintas decisiones, pero en lo que respecta al demandante consignó lo siguiente[30]: “(…) II.

Retiros del Servicio Activo Consideración y recomendación del retiro del servicio activo del siguiente personal de oficiales: a. Retiro Por Solicitud Propia 42 OFICIALES GDO. ESP APELLIDOS Y NOMBRES C.C 1.CN ESP MOLANO FORERO JUAN CARLOS XX (…) 6.CR CIM ALADINO FRANCO GONZALO XX (…)” Apreciadas las pruebas documentales transcritas, la Sala encuentra acreditado que son dos las decisiones de la administración que regularon aspectos distintos: i) el Acta 010 del 31 de octubre de 2015 que contiene la decisión de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, que no recomendó el llamamiento a Curso de Altos Estudios Militares para el año 2016, al coronel Gonzalo Aladino Franco (pese a que si fue su nombre propuesto por el Comandante de la Armada Nacional al presentarlo a consideración de la Junta Asesora) y, ii) el Acta 011 del 26 de noviembre de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional que recomendó el retiro del servicio activo Por Solicitud Propia del coronel Aladino Franco.

En vista de que las anteriores determinaciones fueron adoptadas por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y no por el Consejo de Almirantes del 31 de octubre de 2015 como erradamente lo afirmó y reiteró el demandante, se evidencian dos supuestos fácticos distintos que el demandante confundió y desconoció, por lo que pierde sustento la causal de nulidad de falta de competencia y de violación al debido proceso endilgada al acto acusado. 2.5.2.

Respecto de la expresión de voluntad libre y espontánea que motivó la solicitud de retiro del servicio El apelante discrepó en cuanto al alcance que se le dio a la solicitud de retiro del servicio “por voluntad propia”, pues en el caso del demandante la demandada no podía hacer uso de esta causal porque existía duda en relación con el deseo o la voluntad del oficial de retirarse del servicio, por cuanto “estuvo antecedida de diversas circunstancias que determinaron la voluntad del demandante, como lo fue el proceso irregular de estudio, evaluación y escogencia de los candidatos a realizar el curso de altos estudios militares … que lo obliga a presentar su retiro de la institución, dado que al no ser tenido en cuenta para adelantar el mencionado curso, sus expectativas profesionales terminaban (…) Esto es, se retira por voluntad propia o por voluntad del Comandante de Fuerza” Insistió el apelante en que el acto voluntario de dimisión del servicio activo presentado por el Coronel Aladino Franco, “no refleja la expresión de la voluntad indiscutible del retiro del servicio, consciente y ajena de todo vicio de fuerza o engaño, por lo cual se impone el deber de examinar las condiciones y el entorno en que aquella se produjo.” Por tanto, aduce el impugnante que la renuncia presentada por el actor no fue espontánea ni producto de la expresión de su libre albedrío pleno. Para resolver este cuestionamiento de la demanda, resulta imperioso transcribir el texto de la renuncia presentada por el señor Aladino Franco, cuyo tenor literal es el siguiente[31]: “Bogotá, D.C., 5 de noviembre de 2015 Doctor JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN Presidente de la República Bogotá, D.C. Asunto: Solicitud Retiro del Servicio Activo Respetuosamente y con el debido conducto regular, me dirijo al señor Presidente de la República, con el fin de solicitar mi retiro del servicio activo de la Armada Nacional por voluntad propia, el cual solicito que sea tenido en cuenta a partir del 02 de enero de 2016.

Respetuosamente, Coronel de I.M. Gonzalo Aladino Franco Inspector General Armada Nacional (E)” Del texto del anterior escrito, la Sala evidencia que carece de motivación alguna por parte de quien la suscribe y, que no se puede hacer abstracción en el sentido de que resultara apenas lógico que el señor Aladino Franco, se hubiera mortificado en vista de que sus expectativas profesionales terminaron al no ser convocado al curso reglamentario de ascenso.

De allí, que tal sentimiento se tornó en una consecuencia lógica ajustada a la realidad fáctica acontecida. Precisamente el a quo afirmó, que se evidenció el nexo de causalidad entre la solicitud de retiro por voluntad propia y la expedición del Decreto 087 del 21 de enero de 2016 acusado. En segundo lugar, encuentra la Sala que esta misiva no advierte expresión de alguna evidencia de coerción o de presión que hubiera desplegado la Administración para doblegar la voluntad del demandante, al solicitarle al primer mandatario lo retirara del servicio activo de la Armada Nacional, funcionario público que no tuvo injerencia alguna en tal decisión. Lo anterior, por cuanto bien es sabido por quienes ingresan a la Fuerza Pública que la consecuencia o efecto que produce el hecho de no ser convocado al respectivo curso reglamentario de ascenso para el grado superior, es la de tener que retirarse del servicio activo por voluntad propia, porque de no adoptar esta decisión el uniformado, la Administración estaría en todo su derecho de desvincularlo.

De tal suerte que desde que ingresó el oficial Aladino Franco a las filas de la Armada Nacional, en su condición de estudiante de la Escuela de Formación, conoció y aceptó también de manera libre y voluntaria, los reglamentos de la institución y por ende se atuvo a las consecuencias que acarrearía su incumplimiento. Por manera tal, que la presentación de la dimisión al cargo que desempeñaba el señor Gonzalo Aladino Franco en la Armada Nacional, sin duda tiene estrecha relación y es la consecuencia lógica de no haber sido convocado al curso CAEM 2016 que le impidió a su vez haber ascendido al grado superior en dicha fuerza, circunstancia que no por ello deviene en la ilegalidad del acto administrativo expedido por el Presidente de la República en su condición de comandante de la Fuerza Pública según el artículo 189 numeral 3° de la Carta Política[32].

Es preciso tener presente que la renuncia es un acto voluntario expresado por escrito y de manera inequívoca por quien adopta la decisión de separarse definitivamente del servicio público, en este caso, el escrito del 5 de noviembre de 2015 suscrito por el demandante reúne los requisitos anteriores. En cuanto al concepto y los requisitos volitivos de la renuncia, la Subsección A de esta misma Sección expuso la siguiente línea jurisprudencial[33]: “Desde el punto de vista legal y jurisprudencial el acto de renuncia ha sido concebido como aquel en el que no cabe duda acerca de la voluntad de quien la suscribe, de cesar en el ejercicio del empleo que se viene desempeñando.

Cuando el servidor público opta por retirarse del servicio mediante esta modalidad, la dimisión ha de tener su origen o fuente generatriz en el libre, franco y espontáneo impulso psíquico y querer del sujeto, que descifran su plena voluntad.” Respecto del concepto de renuncia y los efectos de la aceptación de la renuncia, esta misma Sala, aportó el siguiente precedente[34]: “Es pertinente destacar que, dentro de las causales de retiro del servicio, se encuentra la renuncia regularmente aceptada de un empleo público, entendida ésta como la manifestación espontánea y voluntaria de separarse definitivamente del ejercicio de la función pública.

Sea la oportunidad para señalar que el acto administrativo que acepta la renuncia, reconoce efectos jurídicos irrevocables, y, además, goza de presunción de legalidad.” De acuerdo con los anteriores precedentes jurisprudenciales, la Sala no encuentra motivación ilegal del Decreto Número 087 del 21 de enero de 2016, sino que fue la respuesta del nominador ante la decisión inequívoca de retirarse el demandante de la Armada Nacional debido a que no fue llamado al curso de asenso CAEM, para el grado siguiente al que ostentaba como Coronel de la Infantería de Marina, siendo este un requisito legal junto con el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional exigidos por el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000.

Por contera, menos se vislumbra la desviación de poder de quienes suscribieron el acto administrativo acusado, ya que se limitaron a cumplir la expresión volitiva de quien informó su deseo de retirarse de las filas. 2.5.3. De la supuesta actuación irregular desplegada por la demandada En cuanto a la actuación administrativa irregular que conllevó a la violación al debido proceso, dice el apelante que se evidencia porque pretermitió la normativa legal que regula la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las FFMM consignada en el artículo 5° de la Ley 1405 de 2010, el artículo 2.3.1.1.3.16 del Decreto 1070 de 2015 y el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000.

La anterior legislación ya fue analizada en el acápite 2.5.1. ut supra, salvo el artículo 2.3.1.1.3.16 del Decreto 1070 de 2015 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”, que prescribe: “ARTÍCULO 2.3.1.1.3.16. Curso de Altos Estudios Militares. El Curso de Altos Estudios Militares de que trata el artículo 5 de la Ley 1405 de 2010 será realizado en la Escuela Superior de Guerra de Colombia.

El programa académico del Curso será preparado por dicha Escuela y aprobado por el Comando General de las Fuerzas Militares. Para efectos de ingreso al Curso, el Coronel o Capitán de Navío, deberá llenar además de los requisitos del artículo 5 de la Ley 1405 de 2010, los siguientes: a) Haber sido clasificado en lista 1, 2 o 3 para ascenso al grado de Coronel o Capitán de Navío y haberse mantenido en esta lista de clasificación durante los años de permanencia en dicho grado; b) Ser propuesto por el respectivo Comandante de Fuerza, previo estudio de las condiciones profesionales, morales e intelectuales del candidato; c) Contar con el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional; d) La selección de candidatos al curso se efectuará de acuerdo con el "Reglamento de selección de candidatos para el Curso de Altos Estudios Militares", promulgado por el Comando General de las Fuerzas Militares.” De acuerdo con la anterior normativa analizada en conjunto con el artículo 66 del Decreto 1790 de 2000 modificado por el artículo 5° de la Ley 1405 de 2010, el artículo 2.3.1.1.3.16 del Decreto 1070 de 2015 y el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000, recapitula la Sala en lo siguiente: para el ascenso del grado de Coronel de Infantería de Marina al de Brigadier General se requiere ser escogido libremente por el Gobierno Nacional, entre aquellos coroneles o capitanes de navío que: i) hayan cumplido las condiciones generales y especiales del Decreto 1790 de 2000; ii) que posean el título de Oficial de Estado Mayor; iii) que hayan adelantado y aprobado el "Curso de Altos Estudios Militares" en la Escuela Superior de Guerra de Colombia y; iv) cuenten con el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Por su parte, el artículo 51 del Decreto 1790 de 2000 al regular las condiciones de los ascensos, prescribe que ellas son: i) el cumplimiento de los requisitos legales; ii) se hacen con sujeción al estricto orden jerárquico; iii) teniendo en cuenta las vacantes existentes y el escalafón de cargos en la planta de personal y; iv) en atención a los precedentes de la clasificación según el Reglamento de Evaluación y Clasificación. La Sala encuentra que el Decreto 1799 de 2000 “Por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones”, regula entre otros supuestos normativos los siguientes: artículo 14 las autoridades que pueden ser evaluadoras y revisoras; artículo 16 la competencia para la evaluación que en el caso de los oficiales el numeral 2) dice que en la Armada es a partir de los jefes de departamento; artículo 23 relativo a la autoridad revisora que es la encargada de efectuar la clasificación para los ascensos cada año; artículos 27 y 42 establecen la reserva de las sesiones decisorias y de los documentos que las contienen; artículo 44 relativo a las funciones de la Junta Clasificadora, que determina en el literal a) la clasificación para ascensos a los oficiales y suboficiales de las FFMM y, el artículo 64 referente a las consideraciones para ascenso.

Llama la atención que el demandante no hizo alusión alguna a esta legislación. Ahora bien, para determinar si la anterior legislación fue inobservada por la entidad demandada, esta Sala se atendrá a la prueba documental y testimonial obrante en el expediente. Es así como, el Tribunal de primera instancia decretó la práctica de pruebas en la audiencia inicial, en las que requirió al Comandante de la Armada Nacional para que remitiera toda la información relacionada con: i) la selección de los coroneles de infantería propuestos como candidatos al CAEM del año 2016; ii) los parámetros de medición cualitativos y cuantitativos a ser evaluados; iii) los conceptos emitidos respecto del aspirante Aladino Franco y; iv) la participación de la empresa contratista que actuó en dicho proceso[35].

Posteriormente decretó las siguientes pruebas: i) copia del contrato suscrito con la empresa contratista y ii) copia de los resultados obtenidos por la empresa Thomas International referente a la prueba “auto valoración”[36]. Luego en otra providencia solicitó a la demandada, copia de los resultados finales obtenidos en la encuesta de “evaluación de percepción institucional de competencias” y copia del resultado de la prueba de polígrafo realizadas al coronel Aladino Franco[37].

Finalmente requirió copia de las hojas de vida de los coroneles de infantería de marina que fueron seleccionados Sergio Alfredo Serrano Álvarez y Ricardo Ernesto Vargas Cuellar[38]. La Armada Nacional por conducto de la Dirección de Asuntos Legales y Administrativos, informó el 10 de agosto de 2017 que los anteriores requerimientos serían respondidos en forma conjunta y según la competencia de cada una de las siguientes dependencias: jefatura de Desarrollo Humano, Asesoría Jurídica del Comando de la Armada y la Oficina de Planeación de Desarrollo Humano[39].

Es así como mediante oficio 20170041310313951 del 24 de agosto de 2017 el Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional, informó lo siguiente[40]: “Con relación al proceso administrativo de selección de personal de oficiales de grado Capitán de Navío y Coronel de Infantería de Marina, que realizara el Curso de Altos Estudios Militares, la Armada Nacional cuenta con factores de medición cualitativos y cuantitativos, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 5 de la Ley 1405 de 2010 y el artículo 2.3.1.1.3.16. del Decreto 1070 de 2015.

En el literal b), del último artículo en mención, el candidato al curso de Altos Estudios Militares deberá “ser propuesto por el respectivo Comandante de Fuerza, previo estudio de las condiciones profesionales, morales e intelectuales del candidato” (negrita y cursiva del texto citado) De acuerdo con lo anterior, la propuesta emitida por el Comandante de la Armada Nacional, se ejerce en el marco de la facultad otorgada por las normas referenciadas, y en razón de las políticas institucionales y el plan 2030 de la Armada Nacional, donde se establecieron como criterios para la selección de los candidatos al CAEM, competencias de Nivel Jerárquico, “Gestión Institucional, Liderazgo Estratégico e Integridad”, estudios profesionales, estudios avanzados (especializaciones, maestrías y doctorados), de conformidad a lo reglamentado por la Ley, aclarando que estos criterios son generalizados para todos los oficiales candidatos al Curso de Altos Estudios Militares, sin importar el cuerpo o la especialidad que estos posean.

Ahora bien, con relación a ‘los conceptos emitidos por los miembros del Consejo o la copia donde quedaron consignados la votación numérica a su favor, en su contra dada por el citado Consejo y los criterios de méritos tenidos en cuenta para tal votación, respetuosamente me permito informar que el Consejo de Almirantes bajo la figura de cuerpo colegiado, evalúa holísticamente a todos los oficiales de grado Capitán de Navío o Coronel postulados y al final escogen aquellos que según su criterio haya tenido el desempeño más integral a lo largo de su carrera para proponerlos ante el Gobierno Nacional con el fin de que efectúen el curso de Altos Estudios Militares, decisión que le es notificada personalmente a cada oficial postulado; y posteriormente, el señor Comandante de la Armada Nacional presenta a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, los candidatos que fueron seleccionados.

Con relación a la solicitud de los conceptos emitidos por los miembros del Consejo de Almirantes o copia del acta donde quedaron estos consignados, se aclara que no existe registro de lo que se debate durante la sesión por ser de carácter reservado” Cotejado el anterior informe se observa que se ajustó al procedimiento de la legislación que dice el apelante fue desatendida, tal y como lo certificó el Acta N° 010/15 del 31 de octubre de 2015, como quiera que el Comandante de la Armada Nacional propuso y recomendó para el curso CAEM 2016 al oficial CN ALADINO FRANCO GONZALO, distinto es que no haya sido propuesto su nombre por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional[41], asunto ya dilucidado en precedencia. En cuanto a la reserva que fue advertida por la entidad demandada, ésta encuentra respaldo legal en los artículos 27 y 42 del Decreto 1799 de 2000, que prescriben: “ARTICULO 27.

CARÁCTER. Son documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y revisoras en los que se consignan informaciones y juicios de valor acerca de las condiciones personales y profesionales de los oficiales y suboficiales regidos por este decreto. Los documentos de evaluación tienen carácter de reservado salvo para las partes que intervienen en el proceso.” (…)

ARTICULO 42. RESERVA. Las sesiones decisorias de la junta clasificadora y las decisiones tomadas tienen carácter reservado, así como los documentos en que ellas consten.” Es preciso acotar que el apelante no aportó prueba al expediente, que desacreditara el desempeño más integral que él tuvo, frente a los otros oficiales que sí fueron seleccionados para realizar el curso de Altos Estudios Militares, siendo esta una de sus obligaciones a su cargo para reforzar la carga probatoria según el artículo 167 CGP[42].

Por otra parte, mediante oficio 20170041310315341 del 24 de agosto de 2017 respecto de la prueba denominada Análisis de Perfil Personal, respondió lo siguiente[43]: “Con relación a la solicitud de copia de resultados de la prueba de Análisis de Perfil Personal, realizadas a los señores coroneles de Infantería de Marina postulados para el Curso de Altos Estudios Militares, respetuosamente me permito informar que los resultados de las pruebas son de carácter confidencial, toda vez que los ítems que fueron valorados atienden a aspectos de la personalidad de cada oficial, considerándose que su contenido se encuentra estrechamente relacionado con los derechos a la intimidad y dignidad, por lo que su calificación es de información ‘reservada’, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional por tratarse de información o datos ‘sensibles’.

(…) Por lo anterior, adjunto solo se remite el resultado de la prueba del señor Coronel GONZALO ALADINO FRANCO (Anexo 2), como quiera que fue solicita por éste dentro del proceso en su calidad de demandante; respecto de los resultados de las pruebas presentadas por los demás señores oficiales, en aras a garantizar su derecho a la intimidad, se hace necesario contar con la autorización expresa y escrita de cada uno de los administrados para levantar la reserva, por lo que de manera atenta y respetuosa, se solicita a ese Tribunal hacernos llegar las autorizaciones correspondientes, una vez sean recibidas se procederá a enviar las evaluaciones a la mayor brevedad.

No obstante, lo anterior le comunico que todos los oficiales de grado Coronel, en la prueba tuvieron una calificación ‘Superior a la Media’, relacionándose los resultados porcentuales obtenidos, así: |OFICIAL |RESULTADO | |CRCIM Gonzalo Aladino Franco |99% | |CRCIM Jorge Luis García Rodríguez |95% | |CRCIM Sergio Alfredo Serrano Álvarez |98% | |CRCIM Ricardo Ernesto Vargas Cuellar |97% | |CRCIM Luis Miguel Cote Gómez |99% | |CRCIM Pedro Antonio Bruges Larios |89% | |CRCIM Carlos Mario Díaz Díaz |99% | |CRCIM Roger Alexander Noguera Echevarría |99% | |CRCIM Roberto Carlos González |92% | |CRCIM Alegría Caicedo Antonio José |94% | |CRCIM Luis Andrés Fuentes Conde |93% | La Sala aprecia que si bien es cierto el demandante obtuvo un porcentaje del 99% de calificación en la prueba de Análisis de Perfil Personal, lo cierto es que no fue el único en obtenerla, pues también la compartieron otros tres oficiales aspirantes a ascenso.

Del mismo modo se constató, que tal y como lo consignó la demandada, todos los oficiales de grado Coronel obtuvieron una calificación superior a la media. Igualmente es preciso acotar que esta respuesta estuvo acompañada de la documentación del Análisis de Perfil Personal del aspirante Aladino Franco Gonzalo, que tiene sello de privado y confidencial de fecha 21/05/2015[44].

También fue remitido por la entidad demandada, el oficio 201700413103116691 del 25 de agosto de 2017, en el que respondió lo siguiente[45]: “1. Respecto a la solicitud de resultados finales obtenidos en la encuesta de ‘Evaluación de Percepción Institucional de Competencias’, a continuación, se relacionan los resultados de cada uno de los señores Coroneles del Cuerpo de Infantería de Marina candidatos al proceso de selección para curso de Altos Estudios Militares CAEM 2016, los cuales reposan en los archivos de la Oficina de Planeación de Desarrollo Humano de la Armada Nacional, así: |RESULTADOSDE ENCUESTA DE PERCEPCIÓN INSTITUCIONAL DE COMPETENCIAS | |OFICIALES DE INFANTERÍA DE MARINA CANDIDATOS CAEM 2016* | | | | No |GR |APELLIDOS |NOMBRES |GESTIÓN INSTITUCIONAL |LIDERAZGO ESTRATEGICO |INTEGRIDAD |PROM. | | |1 |CR |SERRANO ALVAREZ |SERGIO ALFREDO |8,83 |8,91 |9,01 |8,92 | | |2 |CR |DIAZ DIAZ |CARLOS MARIO |8,50 |8,25 |8,24 |8,33 | | |3 |CR |COTE GOMEZ |LUIS MIGUEL |8,63 |8,35 |7,96 |8,31 | | |4 |CR |GONZALEZ GONZALEZ |ROBERTO CARLOS |8,04 |8,53 |8,36 |8,31 | | |5 |CR |GARCIA RODRIGUEZ |JORGE LUIS |8,25 |8,14 |8,43 |8,27 | | |6 |CR |VARGAS CUELLAR |RICARDO ERNESTO |8,35 |8,27 |8,07 |8,23 | | |7 |CR |BRUGES LARIOS |PEDRO ANTONIO |8,23 |7,99 |7,98 |8,07 | | |8 |CR |NOGUERA ECHEVERRIA |ROGER ALEXANDER |7,04 |7,52 |7,72 |7,43 | | |9 |CR |FUENTES CONDE |LUIS ANDRES |6,87 |6,82 |7,38 |7,02 | | |10 |CR |ALADINO FRANCO |GONZALO |6,96 |6,86 |7,06 |6,96 | | |11 |CR |ALEGRIA CAICEDO |ANTONIO JOSE |5,78 |5,72 |6,49 |6,00 | | |*Los resultados se encuentran organizados de mayor a menor promedio.

La Evaluación de Percepción Institucional de Competencias es un proceso de valoración utilizado en la Armada Nacional dentro del Sistema de Gestión Humana por Competencias que permite reconocer el nivel de desarrollo de las competencias jerárquicas: ‘Gestión Institucional, Liderazgo Estratégico e Integridad’ del personal de oficiales candidatos al Curso de Altos Estudios Militares.

Esta evaluación la realiza personal de oficiales y suboficiales que hayan trabajado con los candidatos durante sus carreras, y que son escogidos de manera aleatoria para valorar las competencias a través de la evaluación de comportamientos observables. Esta evaluación de percepción institucional, junto la autovaloración que se realiza a través del Análisis de Perfil Personal (PPA) y de Inteligencia Emocional (TEIQ), no son más que herramientas que sirven de apoyo al alto mando para la toma de decisiones, ofreciéndole al Consejo de Almirantes información sobre las competencias de los candidatos, que son apreciadas en un contexto integral con las demás capacidades intelectuales y profesionales de cada candidato, acuerdo (sic) lo exigido por la Ley.” Resulta trascendental para la resolución del presente recurso, el valor probatorio que tiene la anterior prueba, en la que al contener la ponderación de los resultados de los once oficiales aspirantes al curso de ascenso, el demandante Coronel de Infantería de Marina Gonzalo Aladino Franco ocupó el décimo lugar en la ‘Evaluación de Percepción Institucional de Competencias’, al obtener una calificación de 6.96, mientras que los seleccionados el Coronel Sergio Alfredo Serrano Álvarez obtuvo 8.92 que lo ubicó en el primer lugar y el Coronel Ricardo Ernesto Vargas Cuellar logró 8.23 ocupando el sexto puesto.

Sin duda alguna, esta calificación resultó trascendental para que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, se abstuviera de convocar al ahora demandante para que adelantara el curso CAEM 2016. En lo que atañe a la prueba del polígrafo, el oficio 629 del 16 de agosto de 2017 señaló[46]: “La aplicación del examen psicológico de Polígrafo se llevó a cabo de acuerdo a solicitud elevada mediante oficio N° xx que trata sobre la realización de exámenes psicofisiológicos de Polígrafo al Curso de Altos Estudios Militares (CAEM).

Acuerdo (sic) protocolo establecido antes de dar inicio a este tipo de examinaciones, el evaluado firma un formato de autorización en donde expone su consentimiento y voluntad para presentar dicha evaluación. Una vez efectuada la entrevista y formuladas las preguntas a evaluar se procede a efectuar la calificación de gráficas resultantes del proceso poligráfico.

Se establece que el evaluado en mención No presentó Reacciones Significativas de Engaño (NSR) a las preguntas que fueron objeto de evaluación. Acuerdo criterios establecidos por la Asociación Americana de Poligrafía (APA)” De acuerdo con la prueba anterior y su anexo complementario que corresponde al Formato de Autorización para examen psicofisiológico de polígrafo que tiene el carácter de documento calificado como restringido[47], colige la Sala que el señor Gonzalo Aladino Franco al No presentar Reacciones Significativas de Engaño (NSR), superó esta prueba.

A juicio de la Sala y luego de examinada la actuación adelantada por la entidad demandada que antecedió la expedición del acto administrativo demandado, con fundamento en la prueba documental verificada, lejos de contrariar la legislación invocada como vulnerada observa que se ajustó al proceso de ascenso de un oficial al grado de Brigadier General de la Armada Nacional, acorde con los requisitos legales del artículo 5° de la Ley 1405 de 2010 que modificó el artículo 66 del Decreto 1790 de 2000.

En todo caso se pone de relieve que dicha selección, además de atender a los factores personales de calificación, el Gobierno Nacional escogerá libremente a quienes reconocerá el ascenso al grado superior luego de verificar otros factores, como son los relativos a las vacantes existentes en la planta de personal de la respectiva Fuerza, acorde con el artículo 51 del Decreto 1790 de 2000[48].

Sobre este aspecto, la Sala aprecia y le otorga crédito al siguiente argumento referido por el apoderado judicial de la demandada al descorrer el término de alegatos de conclusión en segunda instancia, al consignar[49]: “PLAN 20-30 Y CUPOS EN LA ARMADA NACIONAL Los criterios tenidos en cuenta para determinar el personal en el grado de Capitán de Navío o Coronel, que continuará en servicio activo en la Armada Nacional, están plasmados en las políticas institucionales y el PLAN 20-30, conocidos ampliamente por el demandante, y que son los siguientes: Cargo y tarea a desempeñar Estudios profesionales Estudios avanzados (posgrados, especializaciones, maestrías y doctorados) Cargos desempeñados y relacionados con la tarea asignada.

Es así como, con la implementación del PLAN 20-30, se pretendió reducir el pie de fuerza para la guerra y fortalece el personal para navegar en buques. Ahora bien, además de los criterios establecidos en el PLAN 20-30, la Armada Nacional debe ajustar su cantidad de personal a la disponibilidad de CUPOS que dentro de la Planta de personal se hayan aprobado, de acuerdo con la disponibilidad presupuestal (…)” Consciente de esta realidad, resulta pertinente tener en cuenta el aporte probatorio de la prueba testimonial recaudada ante el Tribunal de primera instancia en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 28 de septiembre de 2017 por el señor Carlos Mario Díaz Díaz, compañero del demandante quien tampoco fue convocado al curso de ascenso, en la que afirmó: “que todos recibieron todos los cursos de preparación por parte de la institución para el posterior ascenso…que considera que no fue seleccionado para el CAEM 2016, simplemente por la limitación de planta, pues todos los oficiales participantes tenían las condiciones para desempeñarse como generales o almirantes en el país, pero que al momento de incorporar a cada planta o escalafón el Ministerio de Defensa asigna los cupos según presupuesto, lo cual limita el número de personas que pueden ascender al siguiente grado.

Respecto de quienes son los llamados a ocupar esos cargos según la limitación de planta, son decisiones internas del alto mando, las cuales acato y respeto desde el inicio”[50]. Es preciso destacar que este declarante no demandó según lo afirmó en su declaración por respeto a la institucionalidad. Por su parte el deponente señor Luis Miguel Cote Gómez, en su declaración adujo que[51]: “Respecto al resultado adoptado por el Consejo de almirantes, al indagar con posterioridad al proceso a algunos generales y al Comandante de la Armada, sobre los parámetros de evaluación para no haber sido seleccionado él, que le respondieron que era un proceso secreto, por lo que hasta la fecha no sabía cuál es la objetividad con que fueron evaluados.

Afirmó que conoció a todos los oficiales seleccionados pues todos fueron sus compañeros, algunos con seis meses de antigüedad. Respecto a los resultados concretos del proceso de selección para el curso de ascenso, manifiesta que, al poner la hoja de vida y la carrera militar de los seleccionados, no se explica cómo escogieron a unos y no a otros, en su caso personal considera que tiene mejor hoja de vida y preparación que los escogidos para el curso de ascenso, por lo que reiteró que no sabía cuál es la objetividad que se desprende de ese proceso”.

En esta declaración afirmó también que concurrió a declarar en el proceso del Coronel Aladino Franco porque no se está cumpliendo el Decreto 1790 de 2000, que no es objetivo y porque se le están violando derechos a muchos coroneles aspirantes al CAEM. Respecto de las anteriores declaraciones, aprecia la Sala un sentido de parcialidad además que son expuestas en términos generales, carentes de soporte probatorio que las sustenten, pues el deponente habla en primera persona.

El señor Roberto Carlos González González otro de los oficiales citados por el demandante y que no fue llamado a curso de ascenso, declaró lo siguiente[52]: “Los elementos que llevaron a la escogencia de los seleccionados fueron las hojas de vida, el desempeño de lo que hicieron los militares durante su carrera, además de su preparación profesional y las evaluaciones que cada uno debía tener, y los puntos especificados en el Decreto 1790 y en el 1211.

Respecto al papel del consejo de almirantes, dijo que se enteró del mismo al entrar en la selección, pero que en su conocimiento no hay ninguna directiva o norma que disponga su existencia….De la selección de curso de altos estudios 2016, todos los seleccionados era porque cumplían los requisitos y no fueron retirados discrecionalmente, de hecho entiende que cada uno de los no llamados al curso de ascenso, solicitaron voluntariamente su retiro… que no hizo reclamación alguna al no ser escogido, pues asumió que debieron seleccionar a los mejores según las plazas disponibles, pero esperó que al menos le notificaran los motivos … que no sabe cuáles fueron los parámetros del proceso, pero que a su juicio otros oficiales tenían mejores méritos para el ascenso que los seleccionados” Contraria a la anterior declaración, ésta se torna en imparcial, objetiva y sensata pues fue consciente que al curso de ascenso al que tampoco fue convocado el señor Roberto González, si lo fueron aquellos que calificó como los mejores, teniendo en cuenta las plazas disponibles y que aquellos que no fueron seleccionados, presentaron voluntariamente su retiro del servicio activo.

De acuerdo con la apreciación de la anterior prueba testimonial, pierde solidez el argumento de inconformidad del apelante según el cual, todos los testimonios fueron contestes al dar cuenta de las irregularidades durante el proceso de selección de los candidatos al curso CAEM adelantado por el Consejo de Almirantes llevado a cabo el 31 de octubre de 2015.

En cuanto a la declaración de parte rendida por el señor Gonzalo Aladino Franco[53], la Sala observa que se refirió a las mismas irregularidades reseñadas en la demanda, llamando la atención en la afirmación que su salida de la Armada Nacional no fue por decisión propia, sino porque la misma institución lo obligó a tomarla y que tenía derecho a conocer los resultados de sus evaluaciones.

Del mismo modo refirió que el proceso de selección tuvo unas particularidades diferentes a las del Decreto 1790 de 2000, de las que no se tiene conocimiento pero que quizás se relacionan con un supuesto nepotismo al interior de la institución refiriéndose al caso de los hermanos Serrano porque uno de ellos hacía parte al Consejo de Almirantes mientras que el otro fue uno de los seleccionados para ascenso.

Esta Sala cotejó el contenido de las actas 010/15 y 011/15 y pudo confirmar que, en efecto, en ambas sesiones llevadas a cabo los días 31 de octubre y 26 de noviembre de 2015 participó el CA ARC SERRANO ÁLVAREZ CARLOS GUSTAVO hermano del coronel de Infantería SERRANO ÁLVAREZ SERGIO ALFREDO, lo cierto es que comparados los puntajes de calificación se observa: Que en la prueba de Análisis de Perfil Personal el CRCIM Sergio Serrano obtuvo 98% mientras que el CRCIM Gonzalo Aladino sacó 99% es decir, uno (1%) de diferencia. Por su parte, en el resultado de la encuesta de percepción institucional de competencias el CR Serrano Álvarez ocupó el primer lugar con una calificación de 8.92, mientras que el CR Aladino Franco al obtener una calificación de 6.96 se ubicó en el décimo lugar entre once oficiales.

Esta realidad probatoria controvierte el cuestionamiento esgrimido por el demandante. Es pues con fundamento en la apreciación del acopio probatorio, que esta Sala en atención a las reglas de la sana lógica y la experiencia considera que los argumentos de inconformidad esgrimidos por el apelante quedan sin piso y la supuesta nulidad del Decreto 087 del 21 de enero de 2016 no fue desvirtuada por el demandante.

La Sala se releva de pronunciar respecto de la legalidad del contrato adjudicado a la empresa ISIGHT M&C SALA, para adelantar el análisis del perfil de los aspirantes al curso, como quiera que esta decisión de la administración, escapa al presente control de legalidad. Finalmente, la Sala refiere que no obstante el excelente desempeño laboral acreditado con el extracto de la hoja de vida del demandante, no resulta un argumento suficiente que enerve los requisitos legales para convalidar los requisitos objetivos y legales exigidos para su fallido ascenso, siendo ellos el no haber sido seleccionado para adelantar el curso reglamentario de ascenso CAEM y, no contar con el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

En vista de que los argumentos de inconformidad esgrimidos en la alzada, no tienen la virtualidad de revocar el fallo de primera instancia, la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca será confirmada, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandante haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe o dilación en el trámite procesal, la Sala revocará la condena en costas impuesta por el Tribunal de primera instancia y por las mismas razones se abstendrá de imponerlas en esta instancia, como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO-.

CONFÍRMASE la sentencia del 25 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D, salvo el artículo tercero de la parte resolutiva que condenó en costas al señor Gonzalo Aladino Franco, con fundamento en las razones esgrimidas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: Sin condena en costas a la parte vencida, según se dijo en precedencia.

TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ----------------------- [1] Folios 103-118 C.P. [2] Folio 122 [3] Folios 128-147 [4] Folios 149-150 [5] Folio 162 [6] Folios 183-188 [7] Folios 338-351 CD folio 337 [8] Folios 391-400 vuelto [9] Folios 408-414 [10] Folio 432 [11] Sentencia del 30 de julio de 2015 radicación número: 11001-03-25-000- 2013-01217-00 (3065-2013) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez [12] Folio 217 [13]

ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE ADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) [14] folio 264 [15] que tiene fuerza de ley [16]

ARTICULO 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios.

La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles. [17] Folios 2-17 que coincide con el extracto hoja de vida aportado por la demandada en virtud de requerimiento judicial visible a folios 204-213 vuelto [18] Folios 18-30 El proceso de la celebración contractual fue remitido en un Cuaderno Anexo con 192 folios que contienen las etapas pre y post contractual [19] Folio 260 [20] Folios 32-33 [21] Folios 34-35 [22] Folio 36 del cual fue notificado personalmente el 25 de enero siguiente según folio 31 [23] Folios 40-41 [24] Folios 57-71; 72-78; 79-86; 87-90; 91-98 [25] Folios 214-215 vuelto [26] Folios 337-351 [27] Sentencia SU-573 del 14 de septiembre de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo [28] Folios 214-215 vuelto [29] M. P. Jaime Araújo Rentería [30] Folios 271-274.

La Sala advierte que no fue aportado el texto completo del Acta N° 011 del 26 de noviembre de 2015 [31] Folios 216 y 219 [32]

ARTÍCULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República. [33] Sentencia de 22 de febrero de 2018, radicación número 25000-23-25-000- 2008-00942-01 (1635-17) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas [34] Sentencia de 1° de junio de 2017, radicación número 25000-23-42-000- 2014-02869-01 (4778-15) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez [35] Folios 186-187 [36] Folios 223-224 [37] Folios 227-228 [38] Folios 231-232 [39] Folios 256, 257, 258, 259 y 260 [40] Folios 275 y 275 vuelto [41] Folios 214-215 vuelto [42] Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen [43] Folios 276 y 276 vuelto [44] Folios 278-290 [45] Folio 291 y 291 vuelto [46] Folios 292 y 292 vuelto [47] Folios 293-293 vuelto [48]

ARTÍCULO

51. CONDICIONES DE LOS ASCENSOS. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares. [49] Folios 438- 439 [50] Folio 341-342 [51] Folios 343-344 [52] Folios 345-347 [53] Folios 347-350