Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Elba Carvajal Valencia en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación (con condena en costas).
ANTECEDENTES La demanda. La señora Elba Carvajal Valencia, por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: Pretensiones.
Declarar la nulidad de la Resolución No. 22 del 19 de diciembre de 2019, mediante la cual se impuso sanción disciplinaria a la actora, y de la Resolución No PRS – SI – 00 -018 del 30 de abril de 2020, que confirma el anterior acto, mediante los cuales se le sancionó con destitución e inhabilidad general de 10 años. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) la eliminación de las sanciones de destitución e inhabilidad de su registro;
(ii) el pago de la suma de 100 SMLMV, por concepto de perjuicios morales causados por la vulneración a sus derechos fundamentales al buen nombre, al debido proceso al derecho a la defensa, al trabajo, a la igualdad y al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, así como al principio de buena fe; y (iii) condenar en costas. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El 12 de junio de 2017 la Procuraduría Provincial de Bucaramanga inició investigación disciplinaria contra la demandante, en calidad de alcaldesa del Municipio de Guaca, elegida para el período «2012-2015», con fundamento en el informe de auditoría que realizó la Contraloría Delegada Intersectorial de Regalía de Santander y Norte de Santander, por presuntas irregularidades en el manejo de los recursos de destinación específica dentro de la ejecución del proyecto BPIN No 2015 – 68 – 3190001 adelantado en el Municipio de Guaca.
El 16 de noviembre de 2017 la entidad dio apertura a la investigación, y con posterioridad prorrogó la investigación a efectos de recaudar más pruebas. Mediante auto de fecha 8 de agosto de 2019, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga formuló pliego de cargos: «La Señora ELBA CARVAJAL VALENCIA, en calidad de Alcaldesa del Municipio de Guaca (Santander) y por tanto ordenadora del gasto, dispuso que con recursos provenientes de regalías, recibidos en la cuenta de ahorros del Banco Agrario de Colombia Número 460-533000014-3 denominada -Municipio de Guaca, Cuenta Única Asignaciones del Sistema General de Regalías- se pagara para el 2 de enero de 2015 un crédito de Tesorería con el IDESAN, por valor de $153.992.157, dineros que habían sido dispuestos para la cancelación de las obligaciones contraídas por la ejecución de los proyectos aprobados bajo los radicados BPIN 2014683180001 Y BPIN 2015683180001, dando al parecer una utilización indebida a rentas con destinación específica, incurriendo por tanto en falta disciplinaria».
Por la Resolución No. 22 de diciembre 19 de 2019, la Procuraduría General de la Nación profirió sentencia sancionatoria con destitución del cargo e inhabilidad general de diez años. Decisión confirmada por medio de la Resolución No PRS – SI 00 -018 del 30 de abril de 2020. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Artículos: 15, 25, 29, 40, 93 Constitución Política de Colombia; artículos 23, 48, C.D.U;
Decreto 01 de 01 de enero de 2012 por medio del cual se adopta el manual de funciones del Municipio de Guaca y artículo 23 de la Convención americana de derechos humanos. Como concepto de violación la actora señaló que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por los siguientes cargos: 1.2.1. Falta de competencia, en la medida en que la Procuraduría General de la Nación no puede destituir e inhabilitar a un funcionario elegido popularmente, específicamente, porque ello quebranta los tratados internacionales, como la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, se ha incurrido en nulidades procesales y en la violación del debido proceso, como quiera que se le cambió el juez competente para estudiar el procedimiento regular de las sanciones disciplinarias; es por ello, que se debe inaplicar las normas internas contrarias a la Convención Americana de Derechos Humanos, en especial aquellas que permiten a un órgano administrativo sancionar a un servidor público electo por votación. 1.2.2.
Ausencia de culpabilidad, conforme con el artículo 13 del CDU, “en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa”. Sin embargo, en el presente caso, aunque se consideró que la disciplinada actuó a título de dolo y culpa, al sancionarla no se tuvo en cuenta la participación de terceros en los hechos materia de investigación, lo cual contravino, igualmente, el principio de presunción de inocencia (artículos 29 de la CP y 9 del CDU), pues a la demandada le correspondía probar la responsabilidad del disciplinado y no al sancionado demostrar su inocencia. 1.2.3.
Falsa Motivación, tanto la Resolución No. 22 de diciembre 19 de 2019 expedida por la Procuraduría Provincial De Bucaramanga, por la cual se profiere fallo de primera instancia con sanción consistente en destitución e inhabilidad general de diez años, como la Resolución No. PRS-SI-00-018 DE 2020 de abril 30 de 2020 expedida por la Procuraduría Regional de Santander, por la cual se confirma el fallo de primera instancia están falsamente motivadas por error de hecho, pues hacen referencia a que la actora se acercó a las instalaciones de la entidad bancaria y mediante firma plasmada en el referido documento autorizó el trámite pertinente, lo cual es falso. 1.2.4.
Desviación de poder, en tanto, se dictaron con desviación de las atribuciones propias del funcionario que las profirió, ya que si bien es cierto que la Entidad es competente para adelantar las investigaciones disciplinarias en contra de los funcionarios públicos dentro de su jurisdicción, lo que también es cierto es que se vulneró el debido proceso, el derecho a la defensa, y además se vulneró el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por cuanto afectó mis derechos políticos a ejercer funciones públicas, siendo incompetente para ello, persiguiendo fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.
Contestación de la demanda. La Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Señaló que la entidad actuó en armonía con los preceptos legales que regulan el trámite disciplinario, así como los mandatos constitucionales, además, a la investigada se garantizó el debido proceso y se garantizó el derecho de defensa y su participación activa.
Explicó que la Procuraduría General de la Nación funge como órgano de control al nivel nacional y vigila el ejercicio de las funciones administrativas de los servidores públicos, y esto encuentra fundamento en los artículos 118, 124, 277 y 278 de la Constitución Política, aunado, esta última norma faculta a la entidad para desvincular del cargo mediante decisión motivada, al funcionario que incurre en falta disciplinarias.
Señaló que, en sentencia del 8 de julio de 2020 [caso Petro], que tiene efectos interpartes, la Corte Interamericana de Derechos humanos indicó que las funciones previstas en el artículo 277 y 278 de la Constitución Política son compatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos, además, se remite a las sentencias C 2008 de 2006, SU 712 de 2003, C 500 de 2014, SU 355 de 2015, C 101 de 2018, C 806 de 2019 y C 111 de 2019.
A partir de esto, indica la PGN es competente para investigar e imponer sanciones a servidores de elección popular, sin que esto desconozca el artículo 23 de la CADH. Agregó que para la expedición de los actos de primera y segunda instancia fue obtenido en cuenta la totalidad del material probatorio, el que además fue conocido por la investigada.
En relación con la falsa motivación, expresó la apoderada de la entidad que en los actos demandados se hizo una relación de las pruebas que fueron recaudadas en el trámite, a partir de las cuales, el operador disciplinario estableció que la investigada en calidad de alcaldesa, había autorizado la transferencia de recursos con destinación específica para cubrir un crédito de tesorería. La entidad formuló las siguientes excepciones: inexistencia de vicios de nulidad de los actos administrativos demandados.
Los actos sancionatorios se ajustaron a los preceptos constitucionales y legales y cuentan con una debida motivación, además, a la investigada se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa. Inexistencia de prueba que desvirtúe la legalidad de los actos administrativos demandados. Consideró que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba en el presente asunto para que proceda la nulidad de los actos demandados.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 26 de abril de 2022, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, por considerar: En cuanto a la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para afectar de derechos políticos mediante sanciones impuestas a servidores de elección popular no fue expuesto como argumento de defensa en el trámite del proceso disciplinario, y sobre este aspecto, la entidad demandada no contó con posibilidad exponer razones y argumentos.
Se trata de un nuevo argumento expuesto en sede judicial y que no fue expuesto en sede administrativa, y, por ende, se abstiene de estudiar el mismo. En cuanto a la valoración subjetiva; consideró que es claro que la señora Elba Carvajal Valencia, en calidad de alcaldesa del municipio de Guaca, tenía la obligación de ejercer completo control sobre el uso de la firma digital a efectos de evitar una utilización no autorizada, además, la reglamentación de la firma electrónica dispone que el producto de su utilización determinar que en efecto proviene de la utilización de clave del iniciador o titular.
Los actos acusados son claros en resaltar la existencia de la prueba documental que acreditó la realización de la transferencia con la firma electrónica de la demandante, lo que encuentra respaldo en la regulación normativa aplicable, además, ni en sede administrativa ni judicial la parte actora ejerció una actividad probatoria adecuada para acreditar que en efecto su firma había sido utilizada sin su autorización, tal como una prueba técnica sobre los equipos de cómputo o sobre el sistema de firma.
Adujo que las funciones asignadas al cargo de secretario (a) de Hacienda la eximen de la responsabilidad frente al hecho investigado; la misma normatividad que regula la firma electrónica le imponen la obligación de control sobre la misma a efectos de evitar utilización sin autorización. Aunado, no se aportó prueba alguna que demuestre que en efecto la entonces secretaria de Hacienda de Guaca fue quien utilizó la firma sin consentimiento de aquí demandante para autorizar la transferencia de fondos.
Consideró que la asignación de funciones a un servidor distinto [como poseer las claves del software] no constituye prueba que permita señalar categóricamente que la demandante no fue quien autorizó mediante firma electrónica el pago del saldo del crédito con el IDESAN; por el contrario, las pruebas del proceso disciplinario junto con las responsabilidades que le asistían frente a la firma, y los efectos jurídicos de la misma dan soporte la imposición de la sanción, pues acreditan que mediante su firma electrónica se hizo la transferencia de recursos.
En cuanto a la falsa motivación, indicó las pruebas demuestran que el pago del crédito del IDESAN con recursos del Sistema General de Regalías se realizó mediante transferencia electrónica, por lo que los actos demandados incurren en una imprecisión al señalar que tal actuación se hizo en forma presencial. Sin embargo, esto no genera la nulidad de los actos por falsa motivación dado que las pruebas y las razones expuestas por la entidad demandada dan cuenta que mediante la firma digital de la actora se realizó la transacción y no se probó que se hubiese utilizado la misma sin autorización de la titular.
El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación por considerar que existió falta de competencia por parte de la Procuraduría General de la Nación. Señaló que: Si bien es cierto que la Procuraduría General de la Nación es competente para investigar y sancionar disciplinariamente a funcionarios públicos de elección popular, lo que también es cierto es que el fundamento de la sanción está limitado solo a los actos de corrupción, entendiendo como tales entendiendo como tales las conductas señaladas en el artículo 1 de la Ley 412 de 1997, «Por la cual se aprueba la “Convención Interamericana contra la Corrupción”, suscrita en Caracas el 29 de marzo de mil novecientos noventa y seis».
Los hechos que investigó la Procuraduría General de la Nación dentro del proceso disciplinario no se encuentran enmarcados dentro de los actos de corrupción enunciados. Señaló que el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones, a la luz de las facultades otorgadas por la Constitución de 1991 al poder judicial, y de la integración de estas con la salvaguarda a los derechos políticos que ostentan los servidores públicos de elección popular, es dable establecer que, a la luz del artículo 23 convencional, solo los jueces de la República resultan competentes para imponer las sanciones que impliquen la destitución y la inhabilidad general de derechos políticos cuando quiera que estas provengan de acciones u omisiones que, no obstante ser contrarias a derecho, no constituyan casos de corrupción. Alegatos de conclusión. Mediante auto de 3 de marzo de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante, y en virtud del numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo concedió el traslado a las partes para alegar. 5.1.
La demandante presentó escrito de alegatos en el cual señaló: La sanción impuesta por la PGN contraviene el artículo 277 de la Constitución política de Colombia y el artículo 23.2 de la CADH, teniendo en cuenta que la conducta que presuntamente se investigó no hace parte de las señaladas en la CADH sobre las cuales si es procedente la sanción a servidores públicos de elección popular.
La Procuraduría General de la Nación se apartó del control de convencionalidad del artículo 44.1 de la Ley 734 del 2002, fundamento sancionatorio en el presente caso, que permite advertir una incompatibilidad entre tal disposición y el artículo 23.2 convencional y concluir que la demandada carecía de competencia para imponer una sanción que restringiera, casi que, a perpetuidad, los derechos políticos de una persona para ser elegida en cargos de elección popular.
El a quo desconoció que los actos demandados por los cuales sancionó con destitución e inhabilidad general de diez años, vulneran el principio de imparcialidad y la presunción de inocencia, toda vez que en el desarrollo del proceso disciplinario, la Procuraduría General de la Nación desde que emitió el auto de cargos prejuzgó y desconoció el derecho a la defensa de la suscrita, pues desde el pliego de cargos atribuyó responsabilidad, en contravía de la presunción de inocencia, afirmando que la investigada se trasladó al Banco Agrario a realizar la transferencia que daría lugar al pago de un crédito con los recursos del sistema general de regalías, sin existir dentro del expediente disciplinario prueba de tal afirmación. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones; para el efecto, la Sala deberá analizar el siguiente problema jurídico: Fueron procedentes las sanciones disciplinarias impuestas a la señora Elba Carvajal Valencia por parte de la Procuraduría General de la Nación, que la destituyó e inhabilitó, pese a que, aparentemente, existió una falta de competencia, se vulneró el derecho de defensa y el debido proceso, hubo una falsa motivación y desviación de poder.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. marco normativo y jurisprudencial; 2.2. hechos probados; y 2.3. caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial en materia de derecho disciplinario. El debido proceso comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de los operadores disciplinarios, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.
La Corte Constitucional, al respecto, ha sostenido: «Las garantías establecidas en virtud del debido proceso administrativo, de acuerdo a la jurisprudencia sentada por este alto Tribunal, son las siguientes: “(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso».
En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional también ha destacado los elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria; se han señalado, entre otros: i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, ii) el principio de publicidad, iii) el derecho de defensa y, especialmente, el derecho de contradicción y de controversia de la prueba; iv) el principio de la doble instancia, v) la presunción de inocencia, vi) el principio de imparcialidad, vii) el principio de non bis in idem, viii) el principio de cosa juzgada y ix) la prohibición de non reformatio in pejus.
Por otra parte, en el derecho disciplinario, el principio de legalidad se encuentra consagrado en diversas disposiciones constitucionales: i) en los artículos 6° y 29, que establecen que los servidores públicos no pueden «ser juzgados sino conforme a las leyes preexistentes», y «sólo son responsables por infringir la Constitución y la ley»; ii) en los artículos 122 y 123, que prevén que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se someterán a los comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el reglamento y, en todo caso, «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento»; y iii) en el artículo 124, que le asigna al legislador la potestad normativa para crear, modificar o derogar el régimen de responsabilidad al que se someten los servidores del Estado.
Esta última norma preceptúa que: «la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva». Adicionalmente, en el campo del derecho disciplinario, la Corte Constitucional ha precisado que existen particularidades importantes respecto del alcance de dicho principio y, en esa medida, se ha admitido cierta flexibilidad, la cual no es absoluta, pues no puede ser ilimitada de forma que conduzca a la arbitrariedad de la Administración en la imposición de las sanciones, por lo cual se vulnera este principio «cuando se advierta vaguedad, generalidad e indeterminación en la actuación del legislador, en la identificación de la conducta o en la sanción a imponer, de manera que no permitan establecer con certeza las consecuencias de una conducta».
En conclusión, el principio de legalidad no puede analizarse de manera abstracta, sino que se manifiesta a su vez en tres principios: (i) reserva de ley, (ii) tipicidad y (iii) lex praevia. Por otro lado, la jurisprudencia del Consejo de Estado había indicado que el control judicial de los procedimientos disciplinarios no se trata de una tercera instancia, en la cual se pudieran practicar pruebas que no fueron pedidas en el procedimiento disciplinario y que sirvieron de sustento para la decisión en sede administrativa; se impone la valoración de las practicadas, para desentrañar si se presentó un defecto fáctico que amerite la anulación de los actos sancionatorios, puesto que si en el procedimiento disciplinario se burló el derecho de defensa o el debido proceso al encartado, aquel no tiene otro recurso distinto para demostrar tal vulneración, tal como lo señaló el Consejo de Estado, en la sentencia de 18 de marzo de 2010, en los siguientes términos: “(…) la relación entre el proceso disciplinario y el procedimiento contencioso administrativo, esto es, las cargas argumentativas del demandante en el enjuiciamiento contencioso administrativo y el papel del juez frente al proceso.
Partiendo de que el control del juez administrativo sobre el acto disciplinario es pleno, como ya lo ha resaltado la Sala, la especificidad del proceso disciplinario conduce a que la presunción de legalidad que se predica de todo acto administrativo adquiera particular relevancia frente al acto sancionatorio disciplinario. El juez de la legalidad del acto debe verificar si la interpretación jurídica efectuada por el titular de la acción disciplinaria se enmarcó dentro de los parámetros hermenéuticos, o si excedió los límites de la actividad disciplinaria.
No se trata de que el control de legalidad de ese acto administrativo de naturaleza especial sea un control restringido, pero siendo el procedimiento disciplinario un verdadero procedimiento, con etapas, partes, formulación de cargos, descargos, etapa probatoria, fallo, etc., el control judicial contencioso administrativo de ese acto definitivo no puede constituir una instancia más dentro de la actuación. (…)”.
Esta tesis fue reiterada por esta sección en fallo de 5 de septiembre de 2012, en la que discurrió así: “(…) Corresponde entonces a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa.
Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas haya hecho el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad.
Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C.D.U. y es en principio ajena a la actividad de la jurisdicción. En síntesis, debe distinguirse radicalmente la tarea del Juez Contencioso que no puede ser una tercera instancia del juicio disciplinario, y tal cosa se ha pretendido con la demanda contencioso-administrativa de que hoy se ocupa la Corporación, demanda que por tanto está condenada al fracaso (…)”.
Sin embargo, desde la sentencia de 26 de marzo de 2014, el Consejo de Estado ha precisado el anterior criterio jurisprudencial respecto del control judicial ejercido por esta jurisdicción, sobre los actos y procedimientos administrativos disciplinarios en sede de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos: “(…) Por mandato de la Constitución Política y la ley, el control judicial ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos y procedimientos administrativos disciplinarios en sede de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho es un control integral y pleno, que se aplica a la luz de la Constitución y del sistema legal como un todo, en los aspectos tanto formales como materiales de las actuaciones y decisiones sujetas a revisión, y no se encuentra limitado ni por las pretensiones o alegaciones de las partes.
Como se recalcará más adelante, el mandato constitucional de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.), aunado a la prevalencia normativa absoluta de la Constitución Política en tanto norma de normas (art. 4, C.P.) y al postulado de primacía de los derechos fundamentales de la persona (art. 5, C.P.), obliga en forma imperativa a los Jueces de la República -incluyendo al Consejo de Estado y a la totalidad de la jurisdicción contencioso-administrativa- a dar una implementación práctica integral a los mandatos del constituyente, y al sistema jurídico-legal vigente como un todo, en cada caso individual que se someta a su conocimiento a través de los medios ordinarios de control que consagra el CPACA.
(…)”. Al respecto, esta Colegiatura en la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 de la sala plena sostuvo que «[n]o es comparable, ni de lejos, el titular de la acción disciplinaria de naturaleza administrativa con el rango y la investidura de un juez de la República», providencia que igualmente marcó el afianzamiento de la pauta interpretativa de 2014 en el sentido de que el control ejercido por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria es de carácter integral, el cual comporta una revisión legal y constitucional, sin que alguna limitante restrinja la competencia del juez, entre otras razones, porque la presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo y porque la interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley.
El control integral a que alude el citado fallo se enuncia así: “(…) 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva (…)”.
Con base en estas orientaciones jurisprudenciales, debe la Sala examinar si los actos de carácter sancionatorio proferidos por la Procuraduría General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario, demandados en este proceso, deben revisarse bajo el tamiz de los cargos de anulación propuestos, el recurso de apelación y, si eventualmente existe una vulneración de los derechos fundamentales del encartado, bajo la tutela judicial efectiva, ejerciendo un control integral de la actuación sancionatoria. 2.2.
Hechos probados. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia: 2.2.1. Mediante auto del 8 de agosto de 2019 la Procuraduría Provincial de Bucaramanga formuló cargos contra la demandante en su condición de alcaldesa del Municipio de Guaca para el 2 de enero de 2015 «como presunta autora del hecho constitutivo de falta disciplinaria al tenor del artículo 23 de la Ley 734 de 2002».
Se indicó en la parte motiva: Que la Alcaldía del Municipio de Guaca utilizó la suma de $153.992.187 de los recursos del BPIN No 2015 – 68 – 318001, dispuestos para financiar las obras del contrato No 001 de 2015, para la cancelación de un crédito de tesorería a favor del IDESAN. El pago de se realizó el 2 de enero de 2015. La señora MARIA NANCY ANAYA PEÑA, Secretaria de Hacienda, certificó que el ente territorial contaba con una cuenta bancaria específica para el manejo de los recursos girados provenientes del Sistema General de Regalías, los que se conformidad con la normatividad que regula la materia, solo podían ser destinados para la cancelación de obligaciones contraídas con la ejecución de proyectos financiados provenientes de regalías, identificados como BPIN 2014683180001 y BÍN 201568318001, los que se derivaron los contratos de obra No 001 de 2015 y 0006 de 2015.
Mediante certificación del 4 de enero de 2018, la Secretaria de Hacienda consignó que la suma de $153.992.157 fue girada a la cuenta de ahorros No 460 – 53300014-3 del IDESAN. Lo anterior demuestra que, para cubrir el saldo pendiente con el IDESAN, derivado de un crédito de tesorería, el ente territorial dispuso de los recursos proveniente del sistema de regalías, sin tener en cuenta que los mismos contaban con destinación específica.
Se hizo alusión a la transferencia electrónica desde cuentas maestras, y a partir del mismo. 2.2.2. La señora Elba Carvajal Valencia presentó descargos señalando que el pago al que alude la Procuraduría General de la Nación fue efectuado desde la Secretaría de Hacienda del Municipio de Guaca, quien tenía a su cargo la ejecución de dichas funciones, además, si los recursos correspondían al Sistema General de Regalías, debía el funcionario encargado hacer los ajustes presupuestales para la devolución tales recursos, al tener estos, destinación especifica. 2.2.3.
En decisión del 19 de diciembre de 2019 la Procuraduría Provincial de Bucaramanga resolvió declarar probado y no desvirtuado el cargo formulado contra Elba Carvajal Valencia, y, en consecuencia, impuso sanción de destitución e inhabilidad general de 10 años: La señora ELBA CARVAJAL VALENCIA, en calidad de Alcaldesa del Municipio de Guasca (Santander), y por tanto ordenadora del gasto, dispuso que con recursos provenientes de regalías, recibidas en la cuenta de ahorros del Banco Agrario (…) se pagará para el 2 de enero de 2015 un crédito de tesorería con el IDESAN, por valor de $153.992.157, dineros que habían sido dispuestos para la cancelación de las obligaciones contraídas por la ejecución de los proyectos aprobados bajo los radicados BPIN 20144683180001 y BPIN 2015683180001, dando al parecer una utilización indebida a rentas con destinación específica, incurriendo por tanto en falta disciplinaria 2.2.4.
En providencia del 30 de abril de 2020, el Procurador Regional de Santander resolvió en forma desfavorable el recurso de apelación y confirmó la sanción impuesta, señalando que las pruebas dan cuenta de la transferencia electrónica de los recursos de destinación específica, y que esta fue autorizada con la firma de la investigada en calidad de alcaldesa de Guaca. 2.3.
Caso concreto. En el sub-lite la señora Elba Carvajal Valencia alegó en el recurso de apelación que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por que existieron irregularidades en el procedimiento disciplinario y desconocimiento de principios Constitucionales, concretamente, falta de competencia, se vulneró el derecho de defensa y el debido proceso, hubo una falsa motivación y desviación de poder.
Bajo ese contexto, la Sala se dispone a analizar cada uno de los argumentos planteados por la apelante, con el propósito de determinar la veracidad de sus afirmaciones y de establecer si, en efecto, los actos administrativos en cuestión adolecen de los vicios que se les atribuyen y, por ende, si se justifica una anulación de éstos. 2.3.1.
Falta de competencia. En el análisis del alegato de falta de competencia, es esencial comprender las facultades otorgadas a los funcionarios y entidades que emiten actos administrativos según el marco jurídico aplicable, que comprende la Constitución, las leyes vigentes y los reglamentos pertinentes, pues son éstas las que permiten establecer de manera clara el ámbito de actuación y los límites dentro de los cuales deben operar dichos funcionarios y entidades.
Al respecto, la doctrina ha definido esta causal de nulidad como aquel acto administrativo que es «[…] expedido por quien ostenta la condición de funcionario público o por particular autorizado por la ley para ejercer función administrativa, pero lo hace por fuera de la esfera de atribuciones que la Constitución, la ley o el reglamento le han asignado; o no corresponde a los asuntos que por razón de la materia, el territorio, la persona, el grado funcional o jerárquico, o el tiempo inclusive, le son dables resolver […]».
Por su parte, esta Corporación ha sostenido sobre el particular que: «(…) la competencia tiene como notas características la taxatividad; la irrenunciabilidad; y, en principio, la indelegabilidad. Por su parte, los factores objetivos de la competencia están dados por: el territorio, ratio loci; la materia, ratio materie; y, el tiempo, ratio temporis.
De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del C.C.A., la vulneración de este pilar fundamental en el ejercicio del poder público, por la carencia de esta atribución para el actuar, implica la configuración de una causal de nulidad, y, en consecuencia, la invalidación del acto objeto de cuestionamiento. A su turno, cabe resaltar que nuestra Constitución Política se ocupó en varias disposiciones de regular el tema del ejercicio de la función pública, dejando bien en claro que la competencia al momento de proferir un pronunciamiento que encarne la voluntad del Estado está sometida al principio de legalidad.
Veamos: “Artículo 6º. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento (…) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
(…) Artículo 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunicad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. (…)». Sin perder de vista lo expuesto se tiene que, a juicio del recurrente, los actos acusados se encuentran inmersos en esta causal de nulidad en la medida en que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Procuraduría General de la Nación no tiene la competencia para restringir los derechos políticos de los funcionarios que han sido elegidos popularmente.
Sobre el particular es necesario señalar que si bien se reconoce la facultad de vigilancia de la Procuraduría General de la Nación sobre los funcionarios de elección popular, según la jurisprudencia constitucional y las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicha facultad debe ejercerse en armonía con las normas supranacionales y el principio de separación de poderes, es por ello que la competencia del ente demandado para investigar no se extiende automáticamente al ámbito punitivo cuando se trata de restricciones de derechos políticos, lo cual, según se ha interpretado incluso por esta Corporación, recae en la esfera de las autoridades judiciales.
En efecto, la Procuraduría General de la Nación, por mandato de la Constitución Política, goza de la facultad de ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de los servidores de elección popular (numeral 6 del artículo 277 superior), tal como lo precisó esa misma Corte, en la sentencia de 8 de julio de 2020, en el caso Petro Urrego vs. Colombia, al encontrar que dicha potestad y la contenida en el numeral 1 del artículo 178 constitucional, por sí solas, no contrarían el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al precisar que: «(…) el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.
Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana (…)».
Por lo tanto, si bien es cierto no resulta incompatible la función constitucional de la Procuraduría General de la Nación de investigar la conducta oficial de los servidores públicos de elección popular con lo establecido en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también lo es que, ello no implica despojar a ese órgano de control de dicha potestad supralegal respecto de otros asuntos de contornos similares, diferente a la propiamente legal de imponer sanción que implique retiro temporal o definitivo «suspensión o destitución» a tales servidores, que en criterio de la Corte Interamericana, solo es dable por parte de un juez de la República, lo que le está vedado a las autoridades administrativas «naturaleza que comporta la Procuraduría» por conllevar la restricción de derechos políticos.
Es por lo anterior que resulta de vital importancia demarcar las potestades de investigación y sanción, pues mientras que la primera puede ejercerse para supervisar y evaluar la conducta, asegurando que los funcionarios cumplan con sus deberes y no incurran en conductas impropias, la segunda «específicamente la imposición de sanciones que afectan los derechos políticos como la destitución y la suspensión» debe ser manejada por el poder judicial, dado que ello estaría acorde con la protección de los derechos políticos y con la necesidad de un juicio con todas las garantías procesales.
Tan es así que, la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 2023 expresó que cualquier medida que tenga el efecto de retirar temporal o definitivamente a un servidor público de su cargo, como resultado de un proceso disciplinario, debe provenir de un juez y no de una autoridad administrativa, en la medida que ello resguarda la naturaleza jurídica de la Procuraduría General de la Nación dentro del marco del derecho administrativo y, por demás, respeta la autonomía y los derechos inherentes a los funcionarios elegidos democráticamente.
De manera entonces que, se insiste, es necesario distinguir las responsabilidades administrativas de vigilancia de la Procuraduría con las protecciones constitucionales y convencionales que salvaguardan la función y los derechos de los servidores de elección popular, pues dicha facultad investigativa debe ser ejercida sin transgredir el ámbito reservado al poder judicial.
En virtud de lo anterior, se declarará la nulidad de los actos administrativos impugnados, debido a que la sanción disciplinaria impuesta, resultó en la restricción de los derechos políticos de la señora Elba Carvajal Valencia, quien había sido elegida democráticamente como alcaldesa en el municipio de Guaca Santander, lo cual está en contravía de lo estipulado en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. A título de restablecimiento del derecho, solo se ordenará a la Procuraduría General de la Nación la eliminación de las bases de datos del antecedente disciplinario anotado por cuenta de la presente sanción que se anula.
Lo anterior, dado que, aunque la demandante deprecó, a título de restablecimiento del derecho, el pago de la suma de 100 SMLMV, por concepto de perjuicios morales al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al buen nombre, al debido proceso al derecho a la defensa, al trabajo, a la igualdad y al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, así como al principio de buena fe; lo cierto es que a pesar de la carga que le correspondía en virtud del principio onus probandi no acreditó algún tipo de perjuicio y de las pruebas allegadas al plenario no se logra probar objetivamente la aflicción, el dolor o padecimiento sufrido por la señora Elba Carvajal Valencia con motivo de la sanción. En consecuencia, para la Sala no es factible acceder a la condena por daño moral a favor de la actora, y en contra de la Procuraduría General de la Nación, por no encontrarse acreditado en el proceso de manera cierta los perjuicios que alega haber sufrido por razón de la sanción que aquí se anula. 2.4.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida y procederá a revocar la condena en costas ordenada en la primera instancia. III.
DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, decretará la nulidad de los actos acusados y ordenará a la Procuraduría General de la Nación, la eliminación en las bases de datos del registro de la sanción impuesta a la señora Elba Carvajal Valencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 26 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Elba Carvajal Valencia en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la decisión anterior, declarar la nulidad de los fallos disciplinarios del 19 de diciembre de 2019 y 30 de abril de 2020, proferidos por la Procuraduría General de la Nación, que destituyeron e inhabilitaron a la señora Elba Carvajal Valencia por el término de 10 años.
TERCERO: ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación, la eliminación en las bases de datos del registro de la sanción impuesta a la señora Elba Carvajal Valencia, al quedar desvirtuada su presunción de legalidad.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas en ambas instancias.
SEXTO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.