REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, seis (6) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: JOSÉ FRANCISCO ARDILA MEDINA Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADO TEMPORAL PARA EL SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS. INSUFICIENCIA DE RECURSOS. Síntesis del caso: el demandante consideró que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales, con ocasión del fallo proferido en segunda instancia, por cuanto incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente judicial; además, en consideración al acoso laboral del cual fue objeto con ocasión de la determinación del conflicto de intereses por haber presentado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual le impidió seguir desempeñando sus funciones en la Auditoría General de la República.

La Sala modificará el fallo de primera instancia que declaró improcedente el amparo y, en su lugar, declarará su improcedencia por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional frente a los defectos sustantivo y fáctico y por el incumplimiento del requisito de inmediatez respecto del presunto acoso laboral; de igual manera, negará la acción de tutela respecto del desconocimiento del precedente judicial.

La Sala decide la impugnación interpuesta por el demandante en contra de la sentencia de 20 de junio de 2024 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación presentada por la Auditoría General de la República, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por José Francisco Ardila Medina, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas del original). 2 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 7 de mayo de 2024, el señor José Francisco Ardila Medina presentó proceso de acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, trabajo, igualdad, seguridad social y acceso a la administración de justicia y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “(i) Declarar procedente la presente acción constitucional (ii) Amparar los derechos fundamentales al debido proceso conforme al artículo 29 de la Carta, el acceso a la administración de justicia, la seguridad social, en conexidad con la dignidad humana y la indemnización integral, además, dados los probados acosos por parte de agente del Estado con autoridad máxima por su condición de Jefe de órgano de control de nivel nacional.

(iii) Declarar NULAS las Sentencias de primera 25000-23-42-000-2017-04373- 00, Sección segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y segunda instancia proferida dentro del mismo trámite de Nulidad y Restablecimiento del Derecho iniciado por el accionante, expediente 25000-23- 42-000-2017-04373-01 número interno (1939-2020) –calendada el 2 de noviembre de 2023 (notificada el 7 de diciembre del mismo año), por Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B”.

(iv) En remplazo de las anteriores providencias, solicito respetuosamente, ordenar o dictar una Sentencia acorde con la Constitución Política y la Ley, en pro del derecho fundamental al debido proceso y demás amparos que la Corporación Constitucional, considere suficientes, la cual consulte una valoración adecuada del precedente judicial y se encuentre acorde con las reglas jurisprudenciales vigentes en la presente demanda.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- mayúsculas y negrillas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante la Resolución no. 81117-0002951 de 10 de diciembre de 2014, fue nombrado para desempeñar el cargo de contralor delegado intersectorial, nivel directivo, grado 04, en la planta temporal de regalías de la Contraloría General de la República. 2) El anterior nombramiento fue de carácter ordinario no temporal y fue a un cargo del nivel directivo, el cual desempeñó de manera ininterrumpida sin solución de continuidad 3 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo desde el momento en que tomó posesión -15 de enero de 2015- hasta cuando fue retirado del servicio -6 de abril de 2017-. 3) A través de la Resolución ORD-81117-00929 del 6 de abril de 2017, el contralor general de la República lo retiró del servicio con fundamento en el artículo 42 del Decreto Ley 2190 de 2016, por considerar que la apropiación existente era insuficiente para financiar el empleo desempeñado, decisión que fue confirmada mediante la Resolución no. 8117-01620 del 31 de mayo de 2017. 4) Después de laborar en la Contraloría General de la República ingresó a la Auditoría General de la República como asesor de despacho, donde le correspondió orientar “una Auditoria Especial a la Adquisición y Adecuación de la Sede de la Gerencia Departamental Colegiada de Valle del Cauca de la CGR, proyecto ajeno a los recursos del Sistema General de Regalías.”. 5) El 19 de junio de 2018, el Contralor General de la República remitió una comunicación al Auditor General de la República, solicitándole que verificara si se encontraba incurso en un conflicto de interés que no le permitiera actuar con imparcialidad en los procesos en que se auditara a dicha autoridad. 6) Si bien el 9 de julio de 2018, el auditor general de la República informó que, en aras de evitar cualquier tipo de controversia adicional, consideraba procedente apartar al funcionario José Francisco Ardila Medina del proceso, esa decisión ya había sido comunicada desde el 26 de junio del mismo año, por parte de la directora de Control Fiscal de la Auditoria General de la República. 7) Fue retirado de la Auditoria General de la República desde el 1 de noviembre de 2019. 8) El 8 de septiembre de 2017, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Contraloría General de la República, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones de retiro y, en consecuencia, se le reintegrara al cargo que venía desempeñando y se le pagaran los emolumentos prestacionales dejados de percibir. 9) Mediante providencia del 13 de diciembre de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que los actos 4 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo administrativos no adolecían de falsa motivación, por cuanto efectivamente una de las causales para retirar del servicio a un servidor de un empleo temporal, según el inciso final del numeral 4 del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, estaba relacionada con la insuficiente apropiación para financiar el cargo. 10) El demandante presentó recurso de apelación en el que señaló que la sentencia de primera instancia no se pronunció sobre la totalidad de los seis cargos de nulidad invocados en la demanda; además, reiteró la nulidad por la infracción de las normas en que debían fundarse y expedición irregular de los actos administrativos demandados, por cuanto en el ordenamiento jurídico no estaba prevista como causal de retiro del servicio “la apropiación insuficiente de recursos para financiar el empleo”. 11) El recurso fue desatado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 2 de noviembre de 20231, mediante la cual confirmó la decisión de primera instancia, por cuanto no se encontraban acreditadas ninguna de las causales de nulidad invocadas, debido a que i) no se desconoció ningún procedimiento como el de la previa supresión del empleo; ii) la estabilidad laboral relativa del empleo ocupado por el actor en la planta temporal para el Sistema General de Regalías estaba dada en virtud de la provisión del presupuesto para su sostenimiento; iii) no existió aplicación indebida del supuesto normativo habilitante del artículo 42 del Decreto 2190 de 2106, que facultó al contralor general de la República para ajustar la planta temporal de empleos y iv) no se debía suprimir el cargo porque no desapareció el objeto para el que fue creada la planta temporal para el Sistema General de Regalías en el ente de control fiscal. 3.

El fundamento de la vulneración La parte demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, trabajo, igualdad, seguridad social y acceso a la administración de justicia, con ocasión del fallo del 2 de noviembre de 2023, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente judicial; además, en consideración al acoso laboral del cual fue objeto con ocasión de la determinación del conflicto de intereses por haber presentado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1 Decisión que fue notificada el 7 de diciembre de 2023. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo En cuanto al defecto sustantivo, indicó que la indebida aplicación del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 conllevó a que de manera errada se concluyera que “el Sistema General de Regalías carecía de presupuesto para sufragar los costos del mantenimiento de la Planta Temporal de Regalías de la CGR”.

Durante el transcurso comprendido entre el 28 de diciembre de 2016 (fecha de expedición del Decreto 2190) y el 6 de abril de 2017, fecha en que se produjo el retiro del servicio, no existió ninguna norma o acto administrativo de modificación de los montos presupuestales del Sistema General de Regalías. La planta de empleos temporales pasó de 338 cargos a 375, situación que no revela propiamente una reducción en el presupuesto del Sistema General de Regalías, como lo afirmó el nominador y lo ratificaron las sentencias acusadas.

No se probó que se hubieran disminuido los montos presupuestales de regalías para revisar y ajustar la planta de personal, que justificaran que la apropiación existente era insuficiente para financiar el empleo que ocupaba, por el contrario, hubo un mayor valor que dio lugar a incrementar los montos presupuestales de regalías del bienio 2019- 2020.

Como no hubo una reducción de las disponibilidades presupuestales, tampoco se requería revisar la estructura de la planta de personal y mucho menos efectuar retiros del servicio. De igual manera, sostuvo que se desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia C-618 de 2015, en la cual la Corte Constitucional indicó que los empleos de la panta temporal de regalías no se podían considerar como de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto, frente a ellos no operaba la discrecionalidad del nominador.

La Ley 1530 de 2012 organizó el funcionamiento del Sistema General de Regalías, pero no reglamentó la naturaleza jurídica de los empleos temporales a nivel general o particular, por lo cual la Sala no podía concluir que el empleo temporal de la Contraloría “tiene un carácter transitorio dada la temporalidad”. En cuanto al defecto fáctico, afirmó no se tuvieron en cuenta las pruebas que daban cuenta que no hubo legal supresión de cargos y que tampoco existió real reducción de ingresos del Sistema General de Regalías durante el bienio 2017-2018. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo No se conoció un estudio que explicara la razón técnica o jurídica por la cual se escogió específicamente el cargo que el demandante desempeñaba para retirarlo del servicio.

Por otra parte, manifestó que fue objeto de acoso laboral con ocasión de la determinación del conflicto de intereses por haber presentado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual le impidió seguir desempeñando sus funciones en la Auditoría General de la República. Es adulto mayor y a pesar de ello no ha cumplido con las semanas de cotización requeridas para adquirir su derecho de pensión, debido a que, desde el 1 de noviembre de 2019, se encuentra desempleado, lo cual le impide obtener un mínimo vital y le causa un perjuicio irremediable. 4.

Actuación de primer grado Mediante providencia de 10 de mayo de 2024, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al Contralor General de la República, a la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la Auditoria General de la República y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción, y negó el decreto de la prueba denominada “copia de la sentencia de primera instancia”. 5.

Sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 20 de junio de 2024, declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento de los requisitos de relevancia constitucional e inmediatez. Los reproches esbozados por el actor en la acción de tutela son similares a los que fueron planteados y resueltos en el proceso ordinario, relacionados con la falta de pronunciamiento sobre la totalidad de los cargos de nulidad presentados en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo de retiro, la indebida aplicación del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, adicionado por el Decreto Ley 894 de 2017, y la inexistencia de una reducción de ingresos durante el bienio 2017-2018. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo En cuanto al presunto acoso laboral, adujo que no se cumplía con el requisito de inmediatez, en la medida que, pese a que desde el 26 de junio de 2018 el demandante conoció la presunta circunstancia vulneradora de sus derechos, solo seis años después presentó el mecanismo constitucional. 6.

Impugnación La parte demandante presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, concedida en auto del 15 de julio de 20242. Señaló que el a quo constitucional no se pronunció acerca del desconocimiento de la sentencia C-618 de 2015, pese a que ese fallo era una prueba irrefutable de la vulneración del derecho fundamental del debido proceso.

Insistió en que quien incurrió en el acoso laboral fue el contralor general, el cual firmó la comunicación dirigida al auditor general de la República. El término de inmediatez no debe contabilizarse a partir de la comunicación del 19 de junio de 2018, suscrita por el Contralor General de la República, pues la acción de tutela se instauró en contra de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el “7 de diciembre de 2023”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos 2 El proceso ingresó al despacho para fallo el 26 de julio de 2024. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este instrumento no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, trabajo, igualdad, seguridad social y acceso a la administración de justicia, con ocasión del fallo del 2 de noviembre de 2023, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente judicial; además, en consideración al acoso laboral del cual fue objeto con ocasión de la determinación del conflicto de intereses por haber presentado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En la sentencia de primera instancia la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento de los requisitos de relevancia constitucional e inmediatez. En el escrito de impugnación la demandante señaló que el a quo constitucional no se pronunció acerca del desconocimiento de la sentencia C-618 de 2015 y puso de presente el término a partir del cual se debía contar la inmediatez respecto del acoso laboral invocado.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala modificará el fallo de primera instancia que declaró improcedente el amparo y, en su lugar, declarará su improcedencia por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional frente a los defectos sustantivo y fáctico y por el incumplimiento del requisito de inmediatez respecto del presunto acoso laboral; además, en esta oportunidad se negará la acción de tutela 9 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo respecto del presunto desconocimiento del precedente judicial, por las razones que procederán a exponerse: Por razones metodológicas y en orden a tener mayor claridad sobre el asunto se dividirá el estudio.

Así, en primer lugar, se estudiarán los defectos sustantivo y fáctico, en segundo lugar, el desconocimiento del precedente judicial, y, por último, lo relacionado con el presunto acoso laboral. 2.1 La falta de relevancia constitucional frente a los defectos sustantivo y fáctico 1) El demandante indicó que no se probó que se hubieran disminuido los montos presupuestales de regalías para revisar y ajustar la planta de personal, que justificaran que la apropiación existente era insuficiente para financiar el empleo que ocupaba, por el contrario, hubo un mayor valor que dio lugar a incrementar los montos presupuestales de regalías del bienio 2019- 2020. 2) Señaló que la indebida aplicación del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 conllevó a que de manera errada se concluyera que “el Sistema General de Regalías carecía de presupuesto para sufragar los costos del mantenimiento de la Planta Temporal de Regalías de la CGR”. 3) Asimismo, sostuvo que no se tuvieron en cuenta las pruebas que daban cuenta que no hubo legal supresión de cargos y que tampoco existió real reducción de ingresos del Sistema General de Regalías durante el bienio 2017-2018. 4) No se conoció un estudio que explicara la razón técnica o jurídica por la cual se escogió específicamente el cargo que el demandante desempeñaba para retirarlo del servicio. 5) No obstante, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del recurso de apelación presentado en contra del fallo del 13 de diciembre de 2019, oportunidad en la cual la parte demandante indicó, en los mismos términos que ahora pretende, que era procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados. 6) Lo anterior, por cuanto no se acreditó que la apropiación existente era insuficiente para financiar el empleo, pues, no estaba probado que se hubieran disminuido los ingresos 10 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo durante el bienio 2017-2018, por el contrario, se dio un incremento en los montos presupuestales de regalías; además, no existió ninguna motivación para haberlo retirado del servicio, en atención a que en la planta de personal de regalías existían 30 cargos de la misma denominación, código y grado del que fue desvinculado, aunado a que su cargo no era de carácter temporal sino directivo -en los siguientes términos-: “De la lectura y del análisis de las disposiciones constitucionales ilegales antes transcritas, es claro que la causal de retiro del servicio relativa a “la apropiación insuficiente de recursos para financiar el empleo” no se encuentra consagrada en la Constitución ni en la ley como causal de retiro del servicio a los funcionarios públicos.

En los eventos de apropiación insuficiente de recursos para financiar una planta de personal lo que legalmente procedería sería la insubsistencia o la supresión del empleo, esto último mediante una reforma a la planta de personal de la autoridad; reforma que debe surtirse con el lleno de las formalidades y requisitos previos para ello exigidos por la Ley 909 2004 y por el Decreto 1227 de 2005; en consecuencia el retiro del servicio al funcionario procedería entonces por supresión del empleo.

(…). El numeral 4º del artículo 21 de la Ley 909 de 2004 que fue adicionada mediante el Decreto Ley 894 de 201 no le son aplicables al demandante, toda vez que el Decreto Ley 894 de 2017 contiene disposiciones normativas exclusivamente aplicables a los acuerdos de paz y a la terminación del conflicto armado en Colombia (…). La autoridad nominadora no le dio cumplimiento al artículo 42 del Decreto Ley 2190 de 2016.

Procedió sin justificación alguna y carente de motivos del servicio público a desvincular del cargo al demandante, es decir, el nominador, sin observar los requisitos previstos en la Ley 909 2004 para modificar la planta de personal de la Contraloría General de la República a fin de reducir o suprimir empleos para afrontar la nueva realidad presupuestal, procedió a expedir los actos administrativos acusados utilizando para ello como la causal: “la apropiación insuficiente de recursos para financiar el empleo que él desempeñaba”, causal ésta que, como quedó expuesto, no se encuentra contemplada en el ordenamiento jurídico.

(…). Tanto en los actos acusados así como en el “estudio técnico” y en la sentencia proferida, se da por sentado, sin prueba, el hecho de la insuficiencia de recursos para financiar el cargo del demandante como consecuencia de la reducción de los ingresos del presupuesto que financia la planta de personal de regalías de la Contraloría. Con posterioridad a la demanda y conforme al estudio juicioso que ha realizado el mismo demandante sobre este particular, se demuestra que no hubo reducción del presupuesto de regalías del bienio 2017-2018 (…). 11 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo Esta motivación para retirar del servicio al funcionario, no ha sido explicada por la autoridad demandada, y existe en ella un fin oculto, toda vez que en la planta de personal de regalías de la Contraloría General de la república, conforme al Decreto Ley 1539 de 2012, existen 30 cargos de la misma denominación, código, y grado del que ocupaba el demandante, en consecuencia se desconocen los estudios de orden jurídico y técnico que tuvo en cuenta la autoridad nominadora para escoger y seleccionar específicamente el cargo que desempeñaba el demandante para retirarlo del servicio.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- negrillas de la Sala). 7) Tales planteamientos fueron abordados y resueltos en la providencia del 2 de noviembre de 2023 por parte de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado cuando confirmó la decisión de primera instancia en el sentido de declarar que los actos administrativos de retiro no estaban viciados de nulidad, por cuanto i) no se vulneró la legislación en que debía fundarse y no se desconoció ningún procedimiento como el de la previa supresión del empleo, ii) la estabilidad laboral relativa del empleo ocupado por el actor en la planta temporal para el Sistema General de Regalías estaba dada en virtud de la provisión del presupuesto para su sostenimiento, iii) no existió aplicación indebida del supuesto normativo habilitante del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, que facultó al Contralor General de la República para ajustar la planta temporal de empleos, y iv) no se debía suprimir el cargo porque no desapareció el objeto para el que fue creada la planta temporal para el Sistema General de Regalías en el ente de control fiscal, así: “De tal manera que, al haberse dotado al Contralor General de la República de la facultad de ajustar la planta temporal de empleos para ponerla a tono con las disponibilidades presupuestales, no era forzosa la supresión del empleo como lo pregona el impugnante, sino que bastaba hacer una reducción o disminución en la ocupación de los empleos, en ejercicio de la facultad legal fijada por el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016.

(…). Cuestionó el apelante según sus propias interpretaciones del Boletín N° 5 del 22 de marzo de 2017, que de dónde entonces la Contraloría tomó la información presupuestal al publicar dicho documento, con fundamento en la cual optó por el retiro del servicio de la planta de empleos del Sistema General de Regalías, toda vez que a juicio del censor, este boletín acreditó que no existió reducción de ingresos durante el bienio 2017-2018 y que por el contrario, se dio un incremento en los montos presupuestales de regalías para el bienio siguiente, razón por la cual es falsa la motivación de los actos administrativos demandados en cuanto al estudio técnico.

La Sala frente a este argumento de disenso se abstendrá de emitir pronunciamiento, como quiera que no fue puesto de presente en el libelo introductorio de la demanda sino que fue apenas esgrimido por la parte activa en sede de apelación, de allí que al no haber sido objeto de controversia por parte de la entidad demandada en ejercicio de su derecho defensivo en las etapas procesales precedentes, ni tampoco haber sido 12 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo objeto de pronunciamiento por parte del a quo, la Sala mal haría en referirse pues incurriría en transgresión del debido proceso al referirse respecto de una etapa procesal que no se agotó. (…).

En lo que respecta a la discrepancia relativa a la naturaleza jurídica del cargo o empleo del cual fue desvinculado el señor José Francisco Ardila Medina, no cabe duda que por el hecho de haber sido nombrado como contralor intersectorial del nivel directivo grado 4 de la entidad, este empleo no se le podía considerar de libre nombramiento y remoción por cuanto la sentencia C-618 de 2015 negó tal calidad, pero tampoco se les puede reconocer como un cargo de carrera administrativa.

De tal manera que, el cargo de Contralor Delegado Intersectorial Nivel Directivo Grado 04, no hace parte de los empleos previstos como de carrera administrativa sino de los adscritos y creados a la Planta Temporal de Regalías de la entidad, por tanto, no gozaba de una situación administrativa de estabilidad laboral que lo hiciera inamovible.

Resulta evidente entonces que los actos administrativos acusados de nulidad, evidenciaron una condición prefijada por el legislador que fue la insuficiencia de recursos para cubrir los emolumentos del empleo, aunado a que no se invocó la facultad discrecional por ser un cargo de libre nombramiento como tampoco la inutilidad del empleo, sino la apremiante situación presupuestal.

De tal suerte que pierde solidez la causal de falsa motivación endilgada por el demandante. Tampoco se observa la causal de desviación de poder o el vicio oculto del nominador, por cuanto dice el apelante que al haberse motivado el despido por la insuficiencia presupuestal este supuesto debió afectar por igual todos los 30 cargos que tenían la misma denominación, ya que el demandante se quedó corto al efectuar dicha afirmación pero no acreditar que había sido el único desvinculado de la planta temporal y que su retiro no fue con el propósito del desmejoramiento del buen servicio, teniendo el deber de la carga probatoria al procurar la declaratoria de ilegalidad de su despido.

(…). En cuanto al último argumento de inconformidad relativo a la falsa motivación porque al momento de la notificación de las resoluciones acusadas de nulidad, al demandante no le fue entregado el “estudio técnico” con fundamento en el cual la entidad ordenó su retiro del servicio ni fue incorporado al texto de los actos administrativos demandados, tampoco es acogido como quiera que no existe precepto legal que obligue a la Administración a proceder de dicha manera.

Sobre el particular, resulta pertinente aclararle al apelante que en el presente caso no se estaba ante un proceso de supresión de cargos en la planta de personal de la Contraloría General de la República como parece entenderlo, de allí que no se debía suprimir el cargo porque no desapareció el objeto para el que fue creada la planta temporal para el Sistema General de Regalías en el ente de control fiscal.

Tampoco se tenían que agotar las instancias previas ante el Departamento Administrativo de la Función Pública. (…). Conforme a las consideraciones expuestas, llevan a la Sala a la convicción de que el nominador al expedir los actos administrativos por medio de los 13 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo cuales retiró del servicio al señor José Francisco Ardila Medina, se encontraba precedido de supuestos de hechos reales, objetivos y ciertos, como lo fue la disminución del presupuesto para la planta de personal temporal del Sistema General de Regalías para el bienio 2017-2018.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas de la Sala). 8) Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los expuestos en el recurso de apelación dirigidos de manera exclusiva a que se declarara la nulidad de las resoluciones de retiro, debido a que nunca existió una escasez de recursos que impidiera que se pudieran pagar los salarios de la planta del personal temporal que hacían parte del Sistema General de Regalías; además, no existió un estudio que explicara la razón técnica o jurídica por la cual se escogió específicamente el cargo que desempeñaba para retirarlo del servicio. 9) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación y resueltos en el fallo del 2 de noviembre de 2023 y se dirigieron de manera exclusiva a que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se retiró del servicio al señor Ardila medina, en consideración a que no existía ninguna disposición que estipulara como motivo de desvinculación laboral la ausencia de apropiación suficiente de recursos para financiar un empleo, se aplicó de manera indebida el supuesto normativo habilitante del artículo 42 del Decreto 2190 de 2106, que facultó al Contralor General de la República para ajustar la planta temporal de empleos, y no existió ningún estudio técnico que sustentara el retiro. 10) Para la Sala resulta claro que, de manera expresa, la autoridad judicial demandada en la providencia objeto de tutela, concluyó que había lugar a confirmar la decisión de primera instancia, pues, los actos administrativos por medio de los cuales se retiró del servicio al señor José Francisco Ardila Medina, se encontraba precedidos de hechos reales, objetivos y ciertos, como lo fue la disminución del presupuesto para la planta de personal temporal del Sistema General de Regalías para el bienio 2017-2018, además, la estabilidad laboral relativa del empleo ocupado por el actor en la planta temporal para el Sistema General de Regalías estaba dada en virtud de la provisión del presupuesto para su sostenimiento, no existió aplicación indebida del supuesto normativo habilitante del artículo 42 del Decreto 2190 de 2106, que facultó al Contralor General de la República para ajustar la planta temporal de empleos, y no se debía suprimir el cargo porque no 14 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo desapareció el objeto para el que fue creada la planta temporal para el Sistema General de Regalías en el ente de control fiscal. 11) Lo anterior recobra mayor sentido si se tiene en cuenta que la providencia atacada fue expedida por una Alta Corte, eventos en los cuales el análisis de procedibilidad debe ser mucho más riguroso en orden a establecer si se incurrió en una actuación a todas luces arbitraria e ilegítima, así: “[L]la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales.

Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios.3”. (negrillas de la Sala). 12) En esa medida, única y exclusivamente cuando se advierta prima facie que la providencia proferida por un tribunal de cierre contiene una decisión abiertamente incompatible con la Constitución la tutela será procedente, sin que en ningún caso la mera diferencia de criterios constituya una razón válida para justificar la intervención del juez constitucional, por cuanto: “La tutela contra providencias judiciales de las altas Cortes es más restrictiva, en tanto: ‘sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión.4” (negrillas adicionales). 13) Por consiguiente, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate meramente legal y probatorio que era propio del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 3 Corte Constitucional, sentencia SU - 573 de 2019, CP Carlos Bernal Pulido. 4 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, CP José Fernando Reyes Cuartas. 15 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo 14) En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional frente a estos defectos. 2.2 Análisis del desconocimiento del precedente judicial 1) El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia5; iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, por cuanto se alegó la supuesta vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la providencia de segunda instancia que decidió que no había lugar a declarar la nulidad del acto de retiro, por cuanto obedeció a la disminución del presupuesto para la planta de personal temporal del Sistema General de regalías, lo cual tiene importantes repercusiones desde el punto de vista constitucional. 2) Superado el análisis anterior, pasa la Sala a establecer si la sentencia objeto de tutela incurrió en el desconocimiento del precedente judicial invocado. 3) El demandante sostuvo que se desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia C-618 de 2015, en la cual la Corte Constitucional indicó que los empleos de la panta temporal de regalías no se podían considerar como de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto, frente a ellos no opera la discrecionalidad del nominador. 1) Señaló que la Ley 1530 de 2012 organizó el funcionamiento del Sistema General de Regalías, pero no reglamentó la naturaleza jurídica de los empleos temporales a nivel general o particular, por lo cual la Sala no podía concluir que el empleo temporal de la Contraloría “tiene un carácter transitorio dada la temporalidad”. 5 La sentencia se notificó el 7 de diciembre de 2023 y la demanda se presentó el 7 de mayo de 2024. 16 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo 2) No obstante, la Sala advierte que no se desconoció el contenido de la sentencia invocada como desconocida, pues, precisamente con base en ella fue que la autoridad judicial demandada consideró que el empleo del señor Ardila Medina no era de aquellos de libre y nombramiento y remoción, pero tampoco podía ser considerado como un cargo de carrera administrativa, sino que constituían una categoría especial y diferente, con un régimen propio. 3) La autoridad judicial demandada fue clara e indicó que la planta temporal de regalías de ninguna manera se podía equiparar con los empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa pues, dichos cargos fueron creados por norma especial cuya esencia era la temporalidad, que se encontraba sujeta a la disponibilidad del presupuesto del sistema general de regalías, retiro del servicio que en el presente caso efectivamente atendió a la causal relativa a la reducción de la planta de personal ante la insuficiencia presupuestal. 4) Así las cosas, contrario a lo afirmado por el demandante, la providencia enjuiciada dio aplicación a las reglas contenidas en la sentencia enunciada en lo que respecta a la naturaleza de los empleos temporales de la Contraloría General de la República. 5) Por consiguiente, la Sala no encuentra configurado el defecto alegado. 2.3 La falta de inmediatez frente al presunto acoso laboral 2.1 El presupuesto general de la inmediatez en las acciones de tutela El requisito de inmediatez constituye una exigencia que reclama la verificación de una correlación temporal entre la solicitud de amparo y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales.

Dicho presupuesto propugna porque los afectados sean diligentes en sus reclamos con el fin de que acudan ante los jueces de manera inmediata a ventilar las situaciones que vulneran o amenazan sus garantías constitucionales en aras de que se puedan tomar medidas urgentes y pertinentes para el amparo de tales derechos. En otros términos, lo que se busca es que la acción de tutela se promueva en un término 17 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo prudencial y razonable en la medida que, en tanto mecanismo de protección “inmediata6” de derechos fundamentales, este amparo constitucional pueda cumplir su cometido y el paso del tiempo no sea tan significativo, irrazonable ni desproporcionado que torne ineficaz o inane el control constitucional de la actividad judicial por vía de la acción de tutela.

Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado para explicar el sentido y alcance de este requisito, así: “En ese sentido, es necesario promover la acción de tutela contra providencias judiciales tan pronto se produce la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, o en un plazo prudencial, porque de lo contrario la necesidad de la protección constitucional por vía de tutela queda en entredicho, ya que no se entiende por qué si la amenaza o violación del derecho era tan perentoria, no se acudió al mecanismo constitucional con anterioridad.

Como consecuencia de ello, permitir un excesivo paso del tiempo ante la posibilidad de una reclamación constitucional contra una providencia judicial, puede afectar además el principio de seguridad jurídica; de tal manera que la inmediatez sea claramente una exigencia ineludible en la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7”.

En esos términos, es claro que resulta de la esencia de este medio de defensa judicial la “urgencia” en la protección de las garantías fundamentales, de ahí que se exija a los afectados el ejercicio de la acción tan pronto como tengan conocimiento de la vulneración o amenaza. Tal requisito cobra mayor relevancia tratándose de acciones de tutelas contra providencias judiciales, en tanto que en este caso lo que se pretende es dejar sin efectos una decisión judicial, de modo que el lapso que transcurra entre la notificación o ejecutoria de la providencia y la presentación de la acción debe ser razonable, so pena de que como una de las consecuencias lógicas del principio de seguridad jurídica el solo paso del tiempo conlleve a que la providencia se proyecte, consolide sus efectos y se legitime.

De lo contrario se generaría una total incertidumbre sobre la firmeza de las decisiones con la consecuente afectación al principio de la cosa juzgada y los derechos de los 6 En efecto, el artículo 86 de la Constitución Política que consagró la acción de tutela establece: “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.”.

(negrillas adicionales). 7 Corte Constitucional, sentencia SU-184 de 2019. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo terceros, quienes se verían abocados a tener que esperar de manera indefinida a que su contraparte no haga uso de esta herramienta o someterse a procesos sempiternos, lo que desde luego desdibuja la esencia de este mecanismo e implicaría sacrificar principios tan valiosos de cualquier ordenamiento jurídico como lo son la seguridad jurídica y la cosa juzgada.

Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, la jurisprudencia constitucional también ha sido enfática en cuanto a que el presupuesto de la inmediatez no puede ser equiparado en toda su extensión al fenómeno extintivo de caducidad propio de las acciones ordinarias, pues, si consideramos que la finalidad del primero justamente es erigirse en la primera herramienta de protección y defensa ante acciones u omisiones que pongan en riesgo o vulneren garantías iusfundamentales en ocasiones aplicar de manera estricta el término de 6 meses puede resultar en una decisión excesivamente rigurosa.

Ello es así, en la medida que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la acción de tutela se ha presentado de forma tardía ante la posibilidad de que existan circunstancias especiales que no solo justifiquen que la demanda no se hubiere presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental son permanentes, persisten en el tiempo y hacen que la violación sea siempre actual.

Para ello, la jurisprudencia constitucional ha construido varias excepciones que deben analizarse en cada caso concreto en aras de racionalizar la exigencia de la inmediatez, a saber: (i) que exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) que la inactividad justificada no vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;

(iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado y; (iv) que el fundamento de la acción de tutela surja después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma, en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición8.

En suma y con la claridad de que tales eventos “no son taxativos”, el juez debe valorar si la tardanza en el ejercicio de la acción tuvo origen en razones jurídicamente válidas que 8 Corte Constitucional, sentencia T-189 de 2009. 19 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, hipótesis en las cuales el amparo constitucional siempre será procedente. 2.2 Verificación del cumplimiento del requisito de inmediatez en el caso concreto 1) El demandante indicó que fue objeto de acoso laboral con ocasión de la determinación del conflicto de intereses por haber presentado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual le impidió seguir desempeñando sus funciones en la Auditoría General de la República. 2) Manifestó que, en virtud de la respuesta otorgada el 9 de julio de 2018 por el Auditor General de la República, en la cual se puso de presente que era procedente apartarlo del proceso auditor designado para adelantar la Auditoría Especial sobre la Adquisición y Adecuación de la sede de la Gerencia Departamental Colegiada del Valle del Cauca de la Contraloría General de la República, fue retirado del cargo, a partir del 1 de noviembre de 2019. 3) Sin embargo, la Sala advierte que en este caso no se cumplió el requisito de inmediatez, en los términos analizados en precedencia, si se tiene en cuenta que como lo indicó de manera acertada el a quo constitucional, la demanda de tutela fue presentada el 7 de mayo de 2024, es decir, a la fecha de la presentación de esta acción había transcurrido aproximadamente más de 4 años a partir del momento en que el demandante tuvo conocimiento de los motivos por los cuales se le retiró de la Auditoría General de la República por el presunto conflicto de intereses. 4) Esta Sala reconoce que aplicar de manera estricta el término de seis meses puede resultar en una decisión excesivamente rigurosa, es por ello que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, ante la posibilidad que existan circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo y hacen que la violación sea siempre actual. 5) Ahora bien, la parte demandante alega que cumplió con el término de inmediatez pues solo hasta el 14 de marzo de 2024 tuvo conocimiento de la respuesta de fondo sobre el presunto acoso laboral de que fue objeto; sin embargo, dicha tesis no es de recibo para la Sala, por cuanto de las pruebas allegadas al proceso es posible advertir 20 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo que desde el momento en que se le comunicó la respuesta por parte de la Auditoría General de la República, el 26 de junio de 2018, el demandante conocía de la presunta vulneración de los derechos que ahora reclama, sin que haya alegado ninguna otra circunstancia demostrativa de que solo conoció la decisión en una fecha posterior. 6) Por consiguiente, la Sala considera que está objetivamente acreditado que no se cumplió el requisito de la inmediatez, por un lado, porque transcurrieron más de seis meses desde que el demandante tuvo conocimiento del motivo que ocasionó la presunta vulneración de sus derechos fundamentales y, por otro, porque la parte demandante en la demanda no demostró las razones que justificaran la tardanza en la presentación del mecanismo constitucional. 7) En ese orden de ideas, la Sala modificará el fallo de primera instancia que declaró improcedente el amparo y, en su lugar, declarará su improcedencia por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional frente a los defectos sustantivo y fáctico y por el incumplimiento del requisito de inmediatez respecto del presunto acoso laboral; de igual manera, negará la acción de tutela respecto del desconocimiento del precedente judicial, por las razones hasta aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Modifíquese la sentencia de primera instancia que que declaró improcedente el amparo. En su lugar: 1°) Niégase el amparo invocado respecto del desconocimiento del precedente judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Declárase improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, frente a los defectos sustantivo y fáctico, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 21 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02264-01 Demandante: José Francisco Ardila Medina Acción de tutela – Impugnación fallo 3º) Declárase improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de inmediatez, respecto del presunto acoso laboral, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 4º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 5º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 6º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto parcial Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.