Radicado: 11001-03-15-000-2023-02279-01 Accionante: Heliodoro Pardo Se confirma la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-02279-01 Accionante: Heliodoro Pardo Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Subsidio familiar de los soldados profesionales / Prescripción trienal / Defecto sustantivo y desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2023 por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la improcedencia por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional de la acción de tutela presentada por Heliodoro Pardo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02279-01 Accionante: Heliodoro Pardo Se confirma la sentencia de primera instancia 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 4 de mayo de 2023 Heliodoro Pardo presentó, mediante apoderada judicial, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, vulnerados, en su concepto, por la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 25307-33-33- 002-2019-00124-00/01, adelantado por el accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

En dicha providencia se confirmó la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.- Como pretensiones, el accionante formuló las siguientes (se transcribe): << 1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia en el radicado 25307-33-33-002-2019-00124-01 de fecha 10 de noviembre de 2022 al declarar la prescripción de derechos reclamados anteriores al 5 de julio de 2014. 2.

Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se deje sin efectos la sentencia en mención, y le ordene a la autoridad judicial accionada, Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que profiera nueva sentencia en la cual se declare que sobre el caso en concreto no operó el fenómeno de la prescripción de los derechos reclamados. 3.

Con base en lo anterior, se le ordene a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordene que el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar bajo los términos del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 debe operar desde el 7 de septiembre de 2009 hasta la fecha en que se efectúe el retiro de la institución del accionante. 4.

Que se advierta a las entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su despacho profiera>>. B. Hechos Radicado: 11001-03-15-000-2023-02279-01 Accionante: Heliodoro Pardo Se confirma la sentencia de primera instancia 3 3.- El artículo 11 del Decreto 1794 de 20001 estableció un subsidio familiar a favor de todos los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente. 3.1.- El accionante contrajo matrimonio con la señora Amadid Ariza Acevedo el 7 de septiembre de 2009. 3.2.- El Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 derogó el referido subsidio a partir de su entrada en vigencia. Posteriormente, el Decreto 1161 de 2014 reconoció de nuevo el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, pero en una cuantía inferior a la prevista en el Decreto 1794 de 2000. 3.3.- Mediante sentencia de 8 de junio de 20172, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc.

En virtud de lo anterior, el 5 de julio de 2018 el accionante solicitó que se le reconociera el subsidio familiar, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 3.4.- Mediante oficio de 14 de noviembre de 2018 el Comando General de las Fuerzas Militares negó la solicitud presentada por el accionante, pues respecto de este existía una situación jurídica consolidada, puesto que se le había reconocido el 25% del subsidio familiar de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014. 3.5.- El actor presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

En ella pretendió que (i) se declarara la nulidad del oficio de 14 de noviembre de 2018, en virtud del cual se negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar, pues este fue reconocido en el 25% del sueldo básico cuando debió reconocerse en un 62.5% y (ii) como consecuencia, se reconociera el subsidio familiar desde que el accionante adquirió el derecho (7 de septiembre de 2009), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 1 <<Artículo 11.

Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las fuerzas militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad>>. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado No. 11001-0325-000-2010-00065-00 (2010- 0686), C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02279-01 Accionante: Heliodoro Pardo Se confirma la sentencia de primera instancia 4 3.6.- Mediante sentencia de 30 de septiembre de 2020, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot (i) declaró probada la excepción de prescripción cuatrienal en relación con el reajuste causado con antelación al 5 de julio de 2014;

(ii) declaró la nulidad del oficio del 14 de noviembre de 2018, proferido por el Ejército Nacional y, como consecuencia, ordenó se reconociera el subsidio familiar en el porcentaje establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, liquidación que debía realizarse a partir del 7 de septiembre de 2009. 3.7.- El juzgado indicó que el accionante satisfizo la exigencia contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, como quiera que contrajo matrimonio antes de la expedición del Decreto 1161 de 2014.

Por otra parte, indicó que operó la prescripción cuatrienal del ajuste al que el actor tenía derecho, pues (i) contrajo matrimonio el 7 de septiembre de 2009; (ii) el subsidio familiar se reconoció el 30 de agosto de 2014; (iii) la solicitud de reajuste y pago del subsidio fue presentada el 5 de julio de 2018 y (iv) la demanda se presentó el 9 de abril de 2019.

Por lo anterior, concluyó que prescribieron las diferencias causadas con anterioridad al 5 de julio de 2014. 3.8.- El accionante apeló la anterior decisión frente a la declaratoria de la prescripción cuatrienal. Indicó que <<no abandonó sus derechos ni dejó de reclamarlos sino que, por una acción legislativa, le fue imposible reclamar ante el Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento del subsidio familiar>>.

Agregó que fue a partir de la ejecutoria de la providencia del 8 de junio de 2017 que surgió la posibilidad para el accionante de reclamar el derecho a que su subsidio familiar fuera reconocido en la cuantía establecida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 3.9.- Mediante sentencia de 10 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D confirmó la sentencia de primera instancia. Señaló que, contrario a lo establecido en la sentencia de primera instancia, debía darse aplicación a lo previsto en el artículo 43 del Decreto 4433, que consagra el término de la prescripción trienal y no cuatrienal. 3.10.- El tribunal sostuvo que el derecho del accionante se hizo exigible desde el 7 de septiembre de 2009 es decir, antes de la expedición del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009, de manera que es desde aquella fecha que inició el término de Radicado: 11001-03-15-000-2023-02279-01 Accionante: Heliodoro Pardo Se confirma la sentencia de primera instancia 5 prescripción. No compartió el argumento del accionante en cuanto a que fue desde la sentencia de nulidad que pudo reclamar el subsidio, pues el derecho a este surgió antes de haber sido derogado el Decreto 1794 de 2000. 3.11.- De conformidad con lo anterior, el tribunal concluyó que el derecho al reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 surgió desde el 7 de septiembre de 2009, y como el accionante presentó la reclamación el 5 de julio de 2018 y la demanda el 9 de abril de 2019, ya habían transcurrido más de los tres años de que trata la norma, por lo que operó el fenómeno jurídico de la prescripción. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante afirma que: 4.1.- En la sentencia atacada se incurrió en un defecto sustantivo, pues el Decreto 4433 de 2004 estableció el término de prescripción única y exclusivamente para las mesadas de asignación de retiro y pensiones previstas en dicha norma.

Señala que la discusión no se circunscribe al término de prescripción aplicable (trienal o cuatrienal) sino que la autoridad judicial accionada aplicó la prescripción de derechos aun cuando esta no se había configurado. 4.2.- Es a partir de la ejecutoria de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 que tenía derecho a solicitar el subsidio familiar conforme a las disposiciones del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Afirma que, como se indicó en el fallo de segunda instancia, el accionante consolidó el derecho de reconocimiento del subsidio familiar el 7 de septiembre de 2009, esto es, 23 días antes de la expedición del Decreto 3770 de 2009, por lo que el derecho solo fue exigible por un lapso de 23 días. 4.3.- El derecho de reconocimiento del subsidio familiar bajo lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 solo ha sido exigible para el accionante por un lapso de 10 meses y 4 días, por lo que no se configuró el término cuatrienal ni trienal de derechos. 4.4.- En la sentencia cuestionada se incurrió en desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, pues existe un precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el término y cómputo de la prescripción en los casos de declaración de nulidad Radicado: 11001-03-15-000-2023-02279-01 Accionante: Heliodoro Pardo Se confirma la sentencia de primera instancia 6 de un acto con efectos ex tunc; se ha reiterado que es a partir de la sentencia y ejecutoria de la misma que se obtiene la certeza de reclamar el derecho; por tanto, es a partir de esa fecha que el beneficiario de la decisión se habilita para reclamar ante la entidad y el operador judicial el reconocimiento del mismo.

En ese sentido, invocó las sentencias de 21 de junio de 20013, 4 de octubre de 20074, 21 de abril de 20165, 27 de julio de 20176 y 19 de abril de 20187. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D (accionado) solicita negar el amparo. Señala que el derecho al reconocimiento del subsidio familiar del accionante con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 surgió desde la fecha en que este contrajo nupcias, en la cual se encontraba vigente el decreto y, como el demandante presentó la reclamación el 5 de julio de 2018, ya habían transcurrido más de tres años, por lo que operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 6.- El Ejército Nacional (tercero con interés) solicita su desvinculación de la presente acción de tutela.

E. Sentencia impugnada 7.- Mediante sentencia de 20 de junio de 2023 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Señaló que el accionante pretende reabrir, en su integridad, el debate suscitado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 7.1.- Agrega que el accionante insistió en argumentos que fueron expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 30 de septiembre de 2020, los cuales fueron analizados y resueltos de manera razonable por el Tribunal 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado No. 25000-23-25-000-1998-03194-00 (3824- 00), C.P. Tarcisio Cárceres Toro. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado No. 25000-23-25-000-2005-04230-01 (2281-6), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado No. 05001-23-31-000-2003-01220-01 (0239-14) C.P. William Hernández Gómez. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicado No. 08001-23-33-000-2013-00561-01 (1146-15) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado No. 25000-23-42-000-2013-03880-01 (2586-16) C.P. William Hernández Gómez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02279-01 Accionante: Heliodoro Pardo Se confirma la sentencia de primera instancia 7 Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D mediante providencia del 10 de noviembre de 2022, en la que se confirmó la decisión respecto a la prescripción del derecho reclamado. 7.2.- Señala que si bien el accionante plantea que se desconocieron unos pronunciamientos en los que el Consejo de Estado ha precisado que, cuando una nulidad se declara con efectos ex tunc, la prescripción de derechos se contabiliza a partir de la ejecutoria de dicha providencia, lo cierto es que la autoridad accionada expuso de manera clara y suficiente las razones por las que no podía considerarse que la prescripción empezó a operar desde cuando se declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2019.

F. Impugnación 8.- El accionante impugna la anterior decisión. Reitera los argumentos expuestos en la acción de tutela frente al defecto sustantivo y al desconocimiento de las reglas jurisprudenciales y señala que la prescripción se vio interrumpida con la expedición del Decreto 3770 de 2009. 9.- Afirma que en la acción de tutela se sustentaron los defectos alegados y los argumentos permiten evidenciar la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

II. CONSIDERACIONES 10.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, en la medida en que se reiteran los argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso ordinario8. G. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperar 8 El magistrado ponente considera que la presente tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el accionante alegó la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada (defecto sustantivo y desconocimiento de las reglas jurisprudenciales).

Sin embargo acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02279-01 Accionante: Heliodoro Pardo Se confirma la sentencia de primera instancia 8 11.- En primer lugar, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no desconoció que el término de prescripción de un derecho que se hace exigible en virtud de una sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo empieza a contar desde la ejecutoria de esta providencia. Por lo tanto, no se desconoció el precedente invocado en el escrito de tutela.

No obstante, en la providencia atacada se precisó que el término de prescripción en este caso habría iniciado el 7 de septiembre de 2009, esto es, cuando el actor contrajo matrimonio, pues en ese momento se hizo exigible su derecho al subsidio familiar, en tanto se encontraba vigente el Decreto 1794 de 2000. 11.1.- Por otro lado, no le asiste razón al accionante al indicar que el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 no era aplicable a su caso particular para efectos de determinar el término de prescripción. Frente a dicha norma, la autoridad accionada sostuvo que si bien reguló el término de prescripción en materia pensional, de todas formas sí era aplicable al caso, pues el Decreto 1794 de 2000 no estableció un término prescriptivo del derecho al subsidio familiar, por lo que debe acudirse a otra disposición legal. 11.2.- Sin embargo, en gracia de discusión y ante la falta de norma especial, cabría aplicar la regla general en materia de prescripción de derechos laborales, prevista en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y en virtud del cual el término de prescripción es de tres años, que se interrumpen ante la solicitud del derecho.

En consecuencia, dado que en este caso la prescripción es trienal, en nada afecta el hecho de que el tribunal se valiera de lo previsto en el Decreto 4433 de 2004, pues esta también dispone de un término de tres años de prescripción. 11.3.- De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la interpretación del tribunal es razonable y conforme a derecho y a lo probado en el proceso, toda vez que parte del supuesto particular en el que el derecho se hizo exigible antes de que se derogara la norma que lo disponía, pero no se desconoce que es a partir de la sentencia del 8 de junio de 2017 que este puede volverse a reclamar, como efectivamente sucedió9. 9 Frente a casos similares, esta Sala se ha pronunciado en el mismo sentido.

Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 25 de mayo de 2022, con ponencia de este despacho. Radicado No. 11001-03-15-000-2022-01166-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 4 de abril de 2022. C.P. Fredy Ibarra Martínez. Radicado No. 11001-03-15-000-2022-01201-00; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 26 de abril de 2022.

C.P. Fredy Ibarra Martínez. Radicado No. 11001-03-15-000-2021-11289-01. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02279-01 Accionante: Heliodoro Pardo Se confirma la sentencia de primera instancia 9 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 20 de junio de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Heliodoro Pardo, por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Una vez notificada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto