www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00320-01 (0562-2025) Demandante: María Eugenia Báez Medina Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación de docente – Ley 71 de 1988.

Decisión: Confirma la sentencia de primera instancia porque el régimen pensional aplicable a la actora es el previsto en la Ley 100 de 1993. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 7 de noviembre de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1. La señora María Eugenia Báez Medina interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución 814 de 10 de abril de 2019, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión jubilación por aportes, y se reconoció una pensión con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) reconocer la pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas a partir del 11 de enero de 2016, fecha en la que adquirió el estatus pensional, sin que se le exija el retiro definitivo del servicio; (ii) pagar las mesadas causadas desde la adquisición del derecho;

(iii) indexar las sumas adeudadas y ordenar e incluir los intereses moratorios que se generen después de la ejecutoria del fallo; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y (v) condenar en costas a la parte demandada. 3. Como hechos relevantes de la demanda, la parte actora indicó que nació el 11 de enero de 1961, que acumuló un total de 854,14 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) y que se vinculó en propiedad como docente oficial a partir del año 2005.

Radicado: 68001-23-33-000-2019-00320-01 (0562-2025) Demandante:María Eugenia Báez Medina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 4. Como concepto de la violación, argumentó que la administración desconoció las normas1 que sustentaban sus pretensiones, en atención a que se vinculó al servicio oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable para el reconocimiento y pago de su pensión de vejez es el consagrado en la Ley 71 de 1988.

Contestación de la demanda 5. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el régimen pensional aplicable a la actora era el previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, dado que se vinculó al servicio público oficial el 15 de julio de 2005, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 6.

En consecuencia, adujo que los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes y que se encuentran previstos en el Decreto 1158 de 1994, mas no los invocados por la demandante con fundamento en la Ley 62 de 1985. 7. Propuso como excepciones: (i) legalidad del acto acusado;

(ii) cobro de lo no debido; (iii) vinculación de la Secretaría de Educación de Floridablanca (Santander) como litisconsorte necesario; (iv) principio de la congruencia de la demanda; y (v) prescripción. Decisión de las excepciones previas 8. Mediante auto del 22 de marzo de 20222, se declaró no probada la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, al considerarse que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —FOMAG— sería el responsable en caso de accederse a las pretensiones de la demanda y que la intervención de la Secretaría de Educación se limita a la elaboración del proyecto de acto administrativo para el reconocimiento pensional. 9.

En la misma providencia se indicó que la excepción de prescripción sería objeto de análisis en la sentencia. Dicha decisión no fue recurrida. Sentencia apelada 10. El Tribunal Administrativo de Santander mediante la sentencia del 7 de noviembre de 2024 negó las pretensiones de la demanda. 11. Al respecto señaló que se encuentra acreditado en el expediente que la demandante nació el 11 de enero de 1961 y que cuenta con un total de 854,14 semanas cotizadas en el Instituto de Seguros Sociales —hoy Colpensiones—, correspondientes a los siguientes períodos: del 1.º de abril de 1981 al 8 de mayo 1 Artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989, numerales 1 y 2; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 2 Índice 23 SAMAI del Tribunal Radicado: 68001-23-33-000-2019-00320-01 (0562-2025) Demandante:María Eugenia Báez Medina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 de 1993; del 1.º de abril de 1996 al 31 de diciembre de 2000; y del 1.º de junio de 2003 al 31 de marzo de 2004. 12. 12.

Así mismo, consta que la actora estuvo vinculada en provisionalidad desde el 5 de abril de 2004 hasta el 5 de julio de 2005, y que ejerció funciones como docente en propiedad desde el 18 de julio de 2005 hasta el 30 de octubre de 2017, fecha en la que fue expedido el certificado de tiempo de servicios, en el cual se reporta un total de 12 años, 3 meses y 13 días laborados en el sector oficial. 13.

En consecuencia, concluyó que la primera vinculación de la demandante al servicio docente ocurrió el 5 de abril de 2004, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, no le resulta aplicable el régimen pensional consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. 14. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la demandante.

Recurso de apelación 15. La parte demandante interpuso recurso de apelación argumentando que su representada se vinculó al servicio docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, mediante contrato de prestación de servicios suscritos con el Departamento de Santander. 16. Por otra parte, señaló que la demandante laboró durante más de veinte años en el sector público, tiempo que se encuentra registrado tanto en Colpensiones como en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —FOMAG.

Lo anterior, a su juicio, acredita el cumplimiento de los requisitos establecidos para el reconocimiento de la pensión regulada en la Ley 71 de 1988. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 17. En auto del 12 de junio de 20253, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la accionante. 18. Las partes del proceso pese a ser notificadas4, guardaron silencio. 19.

El ministerio público no rindió concepto en esta fase procesal. III. CONSIDERACIONES Competencia 20. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de 3 Índice 6 SAMAI del Consejo de Estado 4 Índice 9 SAMAI del Consejo de Estado Radicado: 68001-23-33-000-2019-00320-01 (0562-2025) Demandante:María Eugenia Báez Medina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación. Problema jurídico 21.

De acuerdo con los reproches planteados en el recurso de apelación, la Sala debe establecer si la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, para lo cual será necesario establecer si es posible tener en cuenta contratos de prestación de servicios que no fueron aportados con la demanda.

Análisis del problema jurídico 22. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, al encontrar acreditado que el régimen pensional aplicable a la actora es el previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto su vinculación al servicio educativo se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 23.

Con el fin de sustentar la anterior conclusión, la Sala estima necesario relacionar los siguientes hechos, los cuales fueron probados con los documentos aportados al proceso: i) La señora María Eugenia Báez Medina nació el 11 de enero de 19615 y trabajó como docente oficial en los siguientes periodos: Tipo de vinculación Entidad contratante o empleadora Desde - Hasta Tiempo de servicios No se especifica en el acto administrativo de reconocimiento de la Pensión de jubilación con la Ley 100 de 19936 Secretaría de Educación Departamental de Santander 5 de abril de 2004 hasta el 5 de julo de 2005 457 días Resolución 83767 (nombramiento en propiedad) Secretaría de Educación Departamental de Santander 12 de julio de 2005 hasta el 11 de enero de 2018 (fecha de reconocimiento del acto administrativo demandado) 4.567 días 5.024 días equivalentes a 13 años, 11 meses y 14 días ii) La actora también registra 854,14 semanas de cotización en Colpensiones8, producto de labores realizadas en el sector privado y público entre el 1 de abril de 1981 y el 31 de marzo de 2004, de manera discontinua, equivalentes a 17 años, 7 meses y 8 días. 5 Folios 8 a 9. índice 30 SAMAI del Tribunal. 6 Folios 41 a 45.

Ibidem. 7 Folios 35 a 39. Ibidem. 8 Folios 11 a 19. Ibidem. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00320-01 (0562-2025) Demandante:María Eugenia Báez Medina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 24. De acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional de los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales «que se encuentren vinculados» a la docencia pública es el previsto para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a dicha ley.

A su turno, los maestros que se vinculen al servicio educativo oficial a partir del 27 de junio de 2003 gozan de los derechos pensionales del régimen de prima media con prestación definida de que tratan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con sus requisitos, salvo el de la edad que es de 57 años para hombres y mujeres. 25. Ese beneficio se predica incluso de quienes no se encontraban vinculados estrictamente el 27 de junio de 2003 (fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003), pero que en todo caso hayan ejercido como maestros antes de la expedición de la norma. 26.

Lo anterior, en atención al principio de la condición más beneficiosa, el cual se distingue por: «(i) opera en el tránsito legislativo, y ante la ausencia de un régimen de transición; (ii) se debe cotejar una norma derogada con una vigente, y (iii) el destinatario posee una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley se le desmejora»9. 27.

En ese sentido, es necesario señalar que, debido a que la Ley 812 de 2003 no consagró un régimen de transición para quienes tuvieran una expectativa legítima de pensionarse como docentes, es necesario recurrir a las normas anteriores que regían la materia, las cuales se aplicarán de forma ultractiva en aplicación del aludido principio de condición más beneficiosa. 28.

Para resolver el caso es preciso tener en cuenta que el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que el régimen pensional de los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales «vinculados» a la docencia oficial es el establecido para el magisterio en las normas legales vigentes antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, mientras que los que se vinculen a partir de la fecha mencionada son beneficiarios de los derechos del régimen de prima media con prestación definida regulados por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 29.

A través de la Sentencia SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, mientras que el derecho pensional de los maestros públicos que se vinculen después de esa fecha, afiliados al FOMAG, está sometido al régimen de prima media definido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en cuanto al requisito de la edad, que es de 57 años para hombres y mujeres. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 15 de febrero de 2011, Radicación: 40.662.

Radicado: 68001-23-33-000-2019-00320-01 (0562-2025) Demandante:María Eugenia Báez Medina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 30. Adicionalmente, en la citada sentencia de unificación se precisó que, si el derecho pensional está regido por la Ley 33 de 1985, la mesada correspondiente debe liquidarse con los factores «sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985», lineamiento que se ha complementado en razón a normas posteriores que han dispuesto que otros emolumentos también deben incluirse en el cálculo de la mesada pensional10, como ocurre con la bonificación pedagógica11 y la bonificación mensual de docentes y directivos docentes12, por ejemplo. 31.

A su vez, la sentencia de unificación determinó que cuando el derecho pensional se establece conforme con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, los factores salariales computables para liquidar la mesada son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron los aportes. Esta directriz debe interpretarse en conjunto con las normas posteriores que han establecido el carácter salarial para efectos pensionales de ciertos emolumentos (como es el caso de las bonificaciones mencionadas), teniendo en consideración que se trata de disposiciones expedidas en ejercicio de las facultades señaladas en el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política y en la Ley 4.ª de 1992. 32.

Ahora bien, resulta importante precisar que en la Sentencia SUJ-014-CE- S2-19 del 25 de abril de 2019 se indicó que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003 es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, pero nada se dijo en torno a la posibilidad de aplicar o no la Ley 71 de 1988.

Tal circunstancia se produjo porque en esa oportunidad se analizó la situación pensional de una persona beneficiaria de la Ley 33 de 1985, por lo que el estudio acerca de las normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se limitó a aquella13. 33. Sin embargo, como el régimen pensional de los maestros que ingresaron a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 está previsto en la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 (numeral 2, inciso 2) remite al régimen jurídico de los pensionados del sector público nacional (en el caso de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1.° de enero de 1981 y de los maestros que ingresaron al servicio desde el 1.° de enero de 1990), aquellos no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988.

Así se desprende de los antecedentes legislativos de la Ley 91 de 1989, 10 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de agosto de 2024, expediente 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022); y sentencia del 20 de junio de 2024, expediente 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022). 11 El Decreto 2354 de 2018 creó la bonificación pedagógica y estableció que constituye factor salarial para tofos los efectos legales (artículo 3, numeral 4). 12 El Decreto 1566 de 2014 creó la bonificación mensual docente y dispuso que constituye factor salarial para todos los efectos legales (artículo 1, inciso 2).

Este decreto fue derogado por normas posteriores, las cuales han señalado que en el valor de las asignaciones básicas está incluida la bonificación mensual docente. 13 En sentencia del 19 de enero de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019 «solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y cotizado exclusivamente al FNPSM.

No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, el educador también tiene acumulados tiempos cotizados como contratista y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada ‘pensión por aportes’ y no la Ley 33 de 1985».

Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). Radicado: 68001-23-33-000-2019-00320-01 (0562-2025) Demandante:María Eugenia Báez Medina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 teniendo en cuenta que en la ponencia para primer debate en el Senado de la República se expresó lo siguiente: EXPLICACIÓN DEL ARTICULADO Y DEL PLIEGO DE MODIFICACIONES […] Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite.14 34. Así las cosas, dentro del escenario pensional que tuvo en cuenta el legislador para elaborar el texto de la Ley 91 de 1989 estuvo la aceptación de que la Ley 71 de 1988 beneficia al personal del magisterio, hecho que se dio por sentado e hizo innecesaria la reproducción o previsión expresa de la posibilidad de aplicar dicha ley a los docentes oficiales. 35.

En igual sentido lo han considerado ambas Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de manera reciente15. 36. Respecto el argumento planteado en el recurso de apelación, según el cual no se habrían tenido en cuenta las vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios suscritos con el Departamento de Santander, debe precisarse que dichos contratos no fueron aportados como prueba ni mencionados en la relación fáctica de la demanda. 37.

En esta, solo se mencionó la existencia de vinculaciones anteriores al 27 de junio de 2003 pero al servicio público, sin que se haya señalado que este lapso se haya prestado al magisterio. 38. Es de resaltar que tampoco se demostró que estos contratos hayan sido allegados a la solicitud realizada ante el FOMAG, motivo por el cual la entidad no tenía forma de analizarlos al momento de resolver la petición. 39.

Ahora bien, a pesar de que en el recurso de apelación se hayan remitido a esta corporación y se haya sustentado el reproche frente a la sentencia de primera instancia con base en estos, se advierte que no fueron allegados con la demanda, ni al momento de pronunciarse respecto de las excepciones propuestas. 40. En consecuencia, no es posible tenerlos en cuenta en esta instancia, por cuanto no fueron allegados en el momento procesal oportuno. 14 Gaceta del Congreso de la República 103 del 17 de octubre de 1989. 15 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, i) Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022); y ii) Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2024, expediente 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391- 2022).

Radicado: 68001-23-33-000-2019-00320-01 (0562-2025) Demandante:María Eugenia Báez Medina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 41. En consecuencia, como no se demostró que la señora María Eugenia Báez Medina haya tenido un vínculo como docente oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se confirmará íntegramente la decisión apelada.

Condena en costas 42. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 43.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 44. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 45.

En consecuencia, se impondrán costas a la parte demandante, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Santander.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley IV.

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. CONDENAR en costas en segunda instancia a la Señora María Eugenia Béz Medina, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00320-01 (0562-2025) Demandante:María Eugenia Báez Medina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 TERCERO. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, REALIZAR las anotaciones correspondientes y RETORNAR el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.