Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones1 Demandado: Blanca Nancy Ortiz de Aparicio Temas: Causales de revisión de los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Reliquidación de la pensión con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Beneficiario de la Ley 33 de 1985 SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por Foncep contra la sentencia del 9 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se revocó la decisión del 18 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado 22 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Blanca Nancy Ortiz de Aparicio para en su lugar acceder a ellas2. 1.
Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones 1. En ejercicio de la acción de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, Foncep solicitó que se infirmara la sentencia del 9 de noviembre de 2017 1 En adelante Foncep 2 Expediente de nulidad y restablecimiento derecho radicado: 11001333502220150002201; actor: Blanca Nancy Ortiz de Aparicio, demandado: Foncep 2 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se revocó la decisión del 18 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado 22 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, y, en su lugar, se declaró la nulidad parcial de las resoluciones 1049 del 10 de julio de 2008, por la cual se reconoció una pensión de vejez a favor de la demandante, y 000769 del 18 de junio de 2014, que reliquidó la prestación por retiro definitivo del servicio.
Como consecuencia, se ordenó la reliquidación de la prestación con base en el 75% del salario promedio mensual devengado entre el 10 de enero de 2007 y el 9 de enero de 2008 con la inclusión del 100% del salario y de la prima de antigüedad y, las doceavas partes de la bonificación por servicios y las primas de vacaciones, de servicio y de navidad, a partir del 10 de enero de 2008 y el pago de las diferencias pensiónales a partir del 13 de febrero de 2011, al haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción entre el 10 de enero de 2008 y el 12 de febrero de 2011. 2.
Como consecuencia de lo anterior solicitó la revocatoria de la aludida sentencia y que, en su lugar, se ordenara la reliquidación y pago de la mesada pensional de Blanca Nancy Ortiz de Aparicio de conformidad con las reglas de interpretación previstas en las sentencias CC-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017, T-039 de 2018 de la Corte Constitucional y, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida en el proceso con radicado 2012- 00143-013 del Consejo de Estado, esto es según el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores base de cotización determinados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes4: 3.1. Blanca Nancy Ortiz de Aparicio nació el el 15 de noviembre de 1952 y prestó sus servicios en la ESE Hospital del Ser desde el 11 de agosto de 1972 hasta el 9 de enero de 2008, y el último cargo desempeñado fue como auxiliar de higiene oral. 3.2. Adquirió el estatus pensional el 15 de noviembre de 2007, al cumplir 55 años y se retiró del servicio el 10 de enero de 2008. 3.3.
Por medio de la Resolución 1049 del 10 de julio de 2008, Foncep le reconoció 3 Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. Cesar Palomino Cortés 4 Índice 3 de Samai, demanda por ventanilla virtual, archivo «DemandaWeb-Demandayanexos(.pdf) NroActua 3» 3 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep una pensión de vejez con el 75% del promedio de lo devengado en tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión, esto es desde el 1° de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2007, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $729.410 y efectiva a partir del retiro del servicio. 3.4.
El 13 de febrero de 2014, solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, la cual fue negada mediante el Oficio 2014EE4029 del 26 de marzo de 2014 en el que, además, se le informó que se encontraba pendiente la reliquidación por retiro definitivo del servicio. 3.5.
A través de la Resolución 0769 del 18 de junio del 2014 se le reliquidó la prestación por retiro definitivo del servicio en iguales condiciones a las previstas en la resolución de reconocimiento, pero por el periodo comprendido entre el 10 de enero de 1998 y el 9 de enero de 2008, en cuantía de $780.014 y efectiva a partir del 10 de enero del 2008. 3.6.
Inconforme con la anterior decisión, Blanca Nancy Ortiz de Aparicio presentó demanda contra Foncep en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones 1049 del 10 de julio de 2008 y 0769 del 18 de junio del 2014.
En consecuencia, solicitó que se ordenara la reliquidación de su pensión de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, esto es con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de labores. Este asunto correspondió al Juzgado 22 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, que por medio de la sentencia del 18 de noviembre de 2015 negó las pretensiones de la demanda declaró probada la excepción denominada inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y negó las pretensiones de la demanda. 3.7.
Contra la anterior decisión Blanca Nancy Ortiz de Aparicio interpuso el recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que en sentencia del del 9 de noviembre de 2017 revocó la decisión inicial y, en su lugar dispuso: «PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida en audiencia inicial el 18 de noviembre de 2015 por el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D. C. - Sección Segunda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Blanca Nancy Ortiz de Aparicio en contra del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar: 4 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 1049 del 10 de julio de 2008, por la cual se reconoce una pensión de vejez a favor de la demandante, y 000769 del 18 de junio de 2014, por la cual se reliquida por retiro definitivo del servicio la pensión de vejez a favor de la demandante, proferidas por la Dirección General del FONCEP, en lo que corresponde a la cuantía de la pensión de vejez reconocida a la parte demandante, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP, reliquidar la pensión mensual vitalicia de vejez de la señora Blanca Nancy Ortiz de Aparicio, identificada con la C. C. No. 41.575.835, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio mensual obtenido desde el 10 de enero de 2007 hasta el 9 de enero de 2008, con la inclusión del 100% del sueldo y la prima de antigüedad, y las doceavas partes de la bonificación por servicios y las primas de vacaciones, servicio y navidad, a partir del 10 de enero de 2008, y con pago de las diferencias pensionales a partir del 13 de febrero de 2011, al haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción entre el 10 de enero de 2008 y el 12 de febrero de 2011.
La condena se extiende a los reajustes anuales de ley, teniendo en cuenta la nueva cuantía, y a la indexación de los valores resultantes. La entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena para efectos de conformar el ingreso base de liquidación y que no se realizaron durante la vida laboral de la parte demandante desde el momento de su causación. Todo ello de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la providencia.
CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción trienal de las diferencias de las mesadas pensionales formulada por la entidad demandada, respecto al periodo comprendido entre el 10 de enero de 2008 y el 12 de febrero de 2011, dadas las consideraciones hechas al respecto en la parte motiva.
QUINTO: CONDENAR a la demandada a pagar a la parte demandante la diferencia de las mesadas pensionales que resulten entre la que ya fue reliquidada por la Resolución No. 000769 del 18 de junio de 2014 y la que se ordena liquidar en virtud de esta providencia.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por lo antes expuesto.
SÉPTIMO: CONDENAR a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA y atendiendo lo señalado en la parte motiva.
OCTAVO: Sin condena en costas, por lo antes expuesto. (…)». (sic) 3.8. El anterior fallo quedó ejecutoriado el 5 de diciembre de 2017. 3.9. En cumplimiento de lo resuelto por en el proceso judicial, Foncep expidió la Resolución SPE GDP 0439 del 6 de abril de 2018 mediante la cual reliquidó la pensión de vejez, en cuantía de $1.489.529, a partir del 1° de enero de 2018, ordenó el pago de las diferencias de las mesadas liquidadas por la entidad del 13 de febrero 5 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep de 2011 al 30 de diciembre de 2017 por la suma de $ 26.307.917 y por indexación el valor de $ 4.011.570. 1.1.3.
Sentencia objeto de revisión 4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, revocó la decisión del 18 de noviembre de 2015 dictada por el al Juzgado 22 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar ordenó la reliquidación de la pensión de Blanca Nancy Ortiz de Aparicio con el 75% del salario promedio mensual obtenido desde el 10 de enero de 2007 hasta el 9 de enero de 2008 y la inclusión del 100% del salario y la prima de antigüedad, y las doceavas partes de la bonificación por servicios y las primas de vacaciones, servicio y navidad, a partir del 10 de enero de 2008. 4.1.
Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos5: 4.2. La Sala Plena de la Sección Segunda, mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, al analizar los factores a reconocer en la base de liquidación pensional de los reconocimientos efectuados por virtud de la Ley 33 de 1985 señaló que debían tenerse en cuenta «todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación», de modo que la liquidación del monto de la pensión se debía establecer con el 75 % del promedio de salarios devengados en el último año de servicios.
Además, porque no es dable aplicar a una situación jurídica una parte de una norma que rige la materia y en otros aspectos que se relacionan con ella otra disposición, pues ello violaría el principio de integralidad de la ley. 4.3. No obstante, el Foncep le reconoció a Blanca Nancy Ortiz de Aparicio una pensión de vejez conforme con los parámetros en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985, pero efectos de calcular el monto del IBL en cuanto al tiempo y los factores salariales aplicó la Ley 100 de 1993, escindiendo la norma que la cobijaba. 4.4.
Así pues, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia de unificación referenciada, a Blanca Nancy Ortiz de Aparicio le correspondía una pensión con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales 5 Índice 33 de Samia, archivo «30RECIBEMEMORIAL_EXPEDIENTE_11001333502220150002(.pdf) NroActua 33», páginas de la 307 a la 322. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep devengados en el último año de prestación de servicios.
En tal sentido, la constancia expedida por Talento Humano de la Alcaldía Mayor de Bogotá DC certificó que aquella percibió durante el último año de servicio salario; primas de antigüedad, de servicio, de navidad, de vacaciones; reconocimiento por permanencia; bonificaciones por servicios y por recreación; sueldo de vacaciones y su indemnización. Sin embargo, en cuanto al reconocimiento por permanencia acogió la postura mayoritaria de la Sala plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado según la cual tal emolumento no constituye factor salarial para ningún efecto legal de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 del Acuerdo 276 de 20076, al igual que el sueldo de vacaciones y la indemnización de vacaciones.
Frente a la bonificación por recreación tampoco constituye factor salarial para efectos prestacionales, en los términos del artículo 15 del Decreto 2710 de 2001. En consecuencia, aunque Blanca Nancy Ortiz de Aparicio devengó los citados emolumentos en el último año no ostentan el carácter de factor salarial y no pueden incluirse en la liquidación pensional. 4.5.
En todo caso, a Blanca Nancy Ortiz de Aparicio se le reliquidó la pensión por retiro definitivo a partir del 10 de enero de 2008 y elevó la solicitud de reliquidación pensional el 13 de febrero de 2014 por lo que alcanzó a transcurrir un periodo superior a 3 años entre dichas fechas y como consecuencia operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las diferencias de las mesadas pensiónales entre el 10 de enero de 2008 y el 12 de febrero de 2011 [3 años anteriores a la reclamación administrativa], de conformidad con lo establecido en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. 1.2.
La causal de revisión invocada 5. La entidad recurrente invocó las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para lo cual expuso los siguientes argumentos7: 6. Causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el reconocimiento se obtuvo con violación del debido proceso. 6.1.
La reliquidación de la pensión de vejez en los términos expuestos no corresponde ni se ajusta a derecho, ya que lo procedente era interpretar correctamente las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, referidos al cálculo del IBL. Asimismo, los factores salariales tenidos en 6 Sentencia del 15 de junio de 2017, expediente No. 2015-03957-00, Magistrado Ponente: Carmen Alicia Rengifo Sanguino, demandante: William Alfonso Fuentes Manrique, demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - FONPREMAG. 7 Índice 3 de Samai, demanda por ventanilla virtual, archivo «DemandaWeb-Demandayanexos(.pdf) NroActua 3» páginas de la 8 a la 20 7 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep cuenta al momento de liquidar la prestación no corresponden a los establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Lo anterior, transgrede los principios constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 6, 29, 121, 123, inciso 2 y 124 de la Constitución Política, en tanto, el juzgador concedió unos derechos pensionales con pleno desconocimiento de las leyes aplicables lo que constituye una violación flagrante del Estado Social de Derecho, sobrepone el interés particular sobre el general y genera unos pagos pensionales con detrimento del erario y de los demás pensionados. 6.2.
La situación anterior vulneró las formas propias de cada juicio, pilar del debido proceso, en la medida en que la observancia de las reglas de este imperativo constitucional pretende aplicar el derecho sustancial, desconocido con la decisión judicial recurrida. 7. Causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la cuantía del derecho reconocido excedió lo debido de acuerdo con la ley. 7.1.
La decisión objeto de revisión excedió lo debido de acuerdo con la ley, por cuanto los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se complementan al aclarar el concepto del IBL como distinto del monto pensional. El inciso tercero establece que el IBL debe calcularse según las reglas de la Ley 100, mientras que el monto pensional se refiere a la tasa de reemplazo del régimen anterior.
Aplicar el IBL del régimen anterior sería revivir una ley derogada, lo que va en contra de la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Siendo ello así, los factores salariales deben ser los contenidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. 7.2. Se desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU - 210 de 2017, SU- 395 de 2017 y SU- 631 de 2017, T-039 todas proferidas por la SALA PLENA de la H. CORTE CONSTITUCIONAL, concretado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado8 que consiste en que el ingreso base de liquidación no es un aspecto incluido en la transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 7.3.
Así las cosas, la pensión reconocida a favor de Blanca Nancy Ortiz de Aparicio debía liquidarse con el promedio de los salarios devengados en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, computando los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. En tanto, la orden de reconocer y reliquidar la prestación con 8 Radicado: 2001-23-33-000- 2012-00143-01, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Cesar Palomino Cortés 8 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep el 75% de la asignación más elevada en el último año de servicios y la inclusión de todos los factores salariales en aplicación de la Ley 33 de 1985, desconoció la normatividad y los precedentes constitucional y de la jurisdicción contenciosa administrativa lo que constituyó una grave afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, porque contribuye, para el caso en concreto, aumentar en un 27.6 % la mesada pensional sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello. 1.3.
Contestación a la acción especial de revisión 8. La parte accionada guardó silencio9. 1.4. Concepto del Ministerio Público 9. El procurador delegado rindió concepto en el que solicitó se declarara fundada la acción respecto de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con base en que la providencia recurrida había sido expedida con desconocimiento de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-230 de 2015, a través de la cual se precisó la interpretación respecto del alcance del régimen de transición general del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la cual el IBL no hace parte de dicho régimen de transición pensional. 9.1.
Y que, pese a que existía disparidad de criterios entre las altas cortes sobre el particular, el desconocimiento del precedente constitucional afectaba en exceso la sostenibilidad del sistema de seguridad social basado en la solidaridad, y vulneraba los principios fundamentales de supremacía constitucional, igualdad, legalidad y seguridad jurídica.
Aunque la persona se beneficia del régimen de transición debido a su edad y tiempo de servicio al momento del retiro, este régimen solo abarca ciertos aspectos, como la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo, pero no los criterios para determinar el monto de la pensión ni el salario base para su cálculo, los cuales deben ajustarse a las disposiciones del nuevo régimen10. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia 10. Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión presentada el 24 de agosto de 2020 contra la sentencia proferida el 9 de noviembre 9 Obra notificación de la presentación de la demanda a índices 10, 11 y 13 y, del auto admisorio a índice 18 de Samai 10 índice 20 de Samai 9 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA. 11.
Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2. Oportunidad 12. Al tenor de lo previsto en el artículo 251 del CPACA, la acción de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 debe instaurarse dentro de los 5 años contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial o a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. 13.
En el subjudice la sentencia objeto de revisión fue proferida el 9 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y quedó ejecutoriada el 5 de diciembre de es año11 y la acción se presentó el 24 de agosto de 2020 lo que permite concluir que fue en la oportunidad señalada por el inciso 4 del artículo 252 del CPACA. 2.3.
Los problemas jurídicos 14. Se circunscriben a determinar ¿si la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se expidió con vulneración del debido proceso y en consecuencia está inmersa en la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? y ¿si la cuantía del derecho reconocido a Blanca Nancy Ortiz de Aparicio excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% del salario percibido durante el último año de servicio y los demás factores salariales devengados, en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto se configuran los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Sobre la acción especial de revisión 11 Índice 3 de Samai, demanda por ventanilla virtual, archivo «DemandaWeb-Demandayanexos(.pdf) NroActua 3» página 322 10 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep 15. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2012 de la Ley 797 de 200313 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias. 16.
En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. 17. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», así las cosas, la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen14. 18.
Y en torno a la causal prevista en el literal b), esto es, «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», se presenta cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente establecido. 12 «Artículo 20.
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 13 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 14 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep 19.
La finalidad de dicha causal, en esencia, es que las entidades públicas legitimadas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 puedan accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en tanto, ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede lo legalmente previsto, con lo cual se pretende restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 20.
Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan». En tal sentido, se han definido los siguientes15: «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.
Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin 15 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462-2017), M.P. William Hernández Gómez. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.» 21.
Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es, que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales»16. En efecto, las Salas Especiales de Decisión de esta corporación17 han admitido expresamente que la UGPP está legitimada para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones.
Además, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal». 22.
Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»18. 2.4.2. En torno a la liquidación de la pensión en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 23.
La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201819 fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 16 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 17 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicado 11001- 03-15-000-2017-00744-00, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 19 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep 24.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma». 25.
En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional «[t]ales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».
Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables (…)». 26.
Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años 14 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)». 27. La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)». 28.
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 29.
Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos. 30.
Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio20 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución 20 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte 15 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.5.
Caso en concreto 31. En consideración a los supuestos en que se funda la acción especial de revisión, la Sala advierte lo siguiente: 32. En relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», la Sala reitera que es necesario que se exponga la vulneración a este derecho en relación con los núcleos esenciales que lo componen. 33.
Así se indicó en la sentencia proferida el 5 de febrero de 2019 por la Sala 22 Especial de Decisión21 según la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental aludido comprende los siguientes tres elementos: «i) (e)l derecho al juez natural o funcionario competente; ii) (e)l derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) (l)as garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem». 34.
Se advierte que los argumentos del recurrente se dirigen a cuestionar el porcentaje del IBL reconocido y los factores considerados al liquidar la prestación, sin hacer manifestación alguna en relación con la vulneración de los elementos que componen el derecho fundamental al debido proceso; por lo tanto, el examen del recurso se debe realizar en el marco de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 35.
La causal de revisión establecida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es cuando «la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», la Sala encuentra que para el momento en que el Tribunal Administrativo de Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 21 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 16 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, profirió la decisión objeto de revisión, el criterio que acogía el Consejo de Estado en relación con el IBL de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era el expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 201022, según la cual, la expresión «monto», contenida en el artículo 36 ibidem, comprendía «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». 36.
Al respecto, el ente de previsión recurrente sostuvo que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha fijado reglas según las cuales el IBL no hace parte del régimen de transición. En efecto, dicha regla fue decantada por la Corte Constitucional a partir del año 2013 con la sentencia C-258 de manera específica para el caso de las pensiones de los congresistas y altos dignatarios del Estado. 37.
Empero, si bien el Consejo de Estado y la Corte Constitucional realizaron interpretaciones diferentes del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del IBL aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto, la Sala considera que la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, no fue caprichosa y por el contrario respetó los derroteros jurisprudenciales que para la época había trazado el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo Contencioso-administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción. 38.
Lo anterior es así, toda vez que para concluir que el IBL también hacía parte del régimen de transición se fundamentó en la referida sentencia del 4 de agosto de 2010 que señaló que «cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho», en especial, cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación; de manera que fue respetuosa de la tesis jurisprudencial que había decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado para la época.
Incluso señaló porque se apartaba de la posición adoptada por la jurisprudencia constitucional, así: «Si bien es cierto que la posición del Magistrado Ponente en situaciones anteriores similares a la presente era considerar que cuando el pensionado cumplía los 20 años de servicio como servidor público territorial antes del 30 de junio de 1995 y la edad de 55 años después de la última fecha, al no haberse cumplido con los dos requisitos para acceder a la pensión de vejez antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedaba sometida al régimen de transición del artículo 36 de esta última y en los términos de la sentencia SU-230 de 2015 se debía excluir el ingreso base de liquidación de dicho régimen, modificó dicho criterio, en razón de la anterior reiteración jurisprudencial del 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 17 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep Consejo de Estado.
En efecto, el Magistrado Ponente asume que, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, la edad, en lo que respecta a las pensiones, es únicamente una condición para la exigibilidad de la prestación y no para su nacimiento, y en consecuencia cuando se completa el tiempo de servicios o las semanas cotizadas ya existe un derecho cierto para el trabajador, es decir, una situación jurídica consolidada que no puede ser desconocida por el legislador.
Siendo así, la parte demandante resulta beneficiaria de la Ley 33 de 1985 en su integridad». (sic) 39. En efecto, el criterio del Consejo de Estado sólo se modificó con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que es claro que para la época en que se expidió la sentencia recurrida (15 de marzo de 2018), la posición era que las pensiones de los servidores públicos debían liquidarse teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, bajo la consideración de que la aplicación del régimen de transición debía respetar el principio de la inescindibilidad de la norma. 40.
Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, revocó la decisión de primera instancia emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (2015-00022) para en su lugar ordenar que la pensión de vejez de Blanca Nancy Ortiz de Aparicio se reliquidara con la inclusión de los siguientes factores: con la inclusión del 100% del salario y de la prima de antigüedad, y las doceavas partes de la bonificación por servicios y las primas de vacaciones, de servicio y de navidad.
En relación con lo anterior, se advierte que el tribunal siguió la línea jurisprudencial fijada en la aludida sentencia del 4 de agosto de 2010, que en lo particular dispuso: «la Sala Plena de la Sección Segunda, mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, retomó el análisis de los factores a reconocer en la base de liquidación pensional de los reconocimientos efectuados bajo el imperio de la Ley 33 de 1985, concluyendo lo siguiente: Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. ( ) En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación incluyendo como factores salariales la asignación básica, alimentación; bonificación 18 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; inc. (sic) Antigüedad; prima de productividad; prima de navidad; prima de vacaciones, tal como lo ordenó el A quo.
La anterior posición es adoptada por el Consejo de Estado para la solución de casos posteriores, con base en los argumentos expresados en dicha ocasión, concluyendo en dichos casos concretos que el demandante tenía derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
En consecuencia, para el despacho el salario base para la liquidación de la pensión de los empleados públicos beneficiarios de la Ley 33 de 1985 se encuentra constituido por todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé».
(sic) 41. En virtud de lo anterior, se encuentra que en el expediente administrativo obra certificación expedida por Talento Humano de la Alcaldía Mayor de Bogotá DC en la que consta que Blanca Nancy Ortiz de Aparicio percibió, durante el último año de servicio, salario, primas de antigüedad, de servicio, de navidad, de vacaciones; reconocimiento por permanencia; bonificaciones por servicios y por recreación; sueldo de vacaciones e indemnización de vacaciones23. 42.
Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, excluyó de la reliquidación pensional ordenada el reconocimiento por permanencia con fundamento en la postura mayoritaria de la Sala plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado24 según la cual tal emolumento no constituye factor salarial para ningún efecto legal de acuerdo con el artículo 1 del Acuerdo 276 de 2007.
También excluyó el sueldo de vacaciones, la indemnización de vacaciones y la bonificación por recreación pues no constituían factores salariales, respecto del último, especialmente, porque en los términos del artículo 15 del Decreto 2710 de 2001 su objeto no es remunerar directamente la prestación del servicio, sino contribuir con el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida, como lo es la recreación. 43.
Así entonces, contrario a lo alegado por la recurrente, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso - administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, preceptos allí contenidos que se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, primacía 23 Índice 33 de Samai, archivo «29RECIBEMEMORIAL_24912020RESPUESTAAOF(.pdf) NroActua 33», OneDrive, página 75 24 Sentencia del 15 de junio de 2017, expediente No. 2015-03957-00, Magistrado Ponente: Carmen Alicia Rengifo Sanguino, demandante: William Alfonso Fuentes Manrique, demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - FONPREMAG. 19 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep de la realidad sobre las formas, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales.
Por tanto, no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho; al contrario, está razonablemente sustentada y fundamentada. 44. Ahora bien, la Sala encuentra acreditado que: 44.1. Blanca Nancy Ortiz de Aparicio nació el 15 de noviembre de 195225 y prestó sus servicios en la ESE Hospital del Sur, desde el 11 de agosto de 1972 hasta el 9 de enero de 200826. 44.2.
Entre el 10 de enero de 2007 y el 9 de enero de 2008 devengó salario, primas de antigüedad, de servicio, de navidad, de vacaciones; reconocimiento por permanencia; bonificaciones por servicios y por recreación; sueldo de vacaciones e indemnización de vacaciones27. 44.3. Por medio de la Resolución 1049 del 10 de julio de 2008, Foncep le reconoció una pensión de vejez de conformidad con las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1°de enero de 1996 y el 30 de diciembre de 2007 sin especificación de los factores salariales incluidos, en cuantía de $729.410, efectiva a partir del retiro del servicio28. 44.4.
El 13 de febrero de 2014, solicitó la reliquidación de su pensión con la aplicación integral del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 incluido el IBL de conformidad con lo expuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 201029. La anterior petición fue negada mediante el Oficio 2014EE4029 del 26 de marzo de 2014 con fundamento en que el IBL a tener en cuenta para liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición y a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 corresponde al previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con la sentencia C-258 de 201330. 44.5.
A través de la Resolución 0769 del 18 de junio del 2014 se le reliquidó la prestación por retiro definitivo del servicio en iguales condiciones a las previstas en la resolución de reconocimiento, pero por el periodo comprendido entre el 10 de 25 Índice 33 de Samai, archivo «29RECIBEMEMORIAL_24912020RESPUESTAAOF(.pdf) NroActua 33», OneDrive, página 135 26 Ibidem, página 150 27 Ibidem, página 75 28 Ibidem, páginas de la 164 a la 168 29 Ibidem, páginas de la 195 a la 197 30 Ibidem, páginas de la 200 a la 203 20 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep enero de 1998 y el 9 de enero de 2008, en cuantía de $780.014, efectiva a partir del 10 de enero del 200831. 44.6.
En cumplimiento de la sentencia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento instaurado por Blanca Nancy Ortiz de Aparicio, Foncep expidió la Resolución SPE GDP 0439 del 6 de abril de 2018 mediante la cual reliquidó la pensión de vejez, en cuantía de $1.489.529, a partir del 1° de enero de 2018, ordenó el pago de las diferencias de las mesadas liquidadas por la entidad del 13 de febrero de 2011 al 30 de diciembre de 2017 por la suma de $26.307.917 y por indexación el valor de $ 4.011.570. 45.
Examinado lo anterior, se tiene que se encuentra acreditado que laboró al servicio de la ESE Hospital del Sur por alrededor de 35 años. 46. Asimismo, se observa que en el artículo cuarto del acto administrativo que dio cumplimiento a la sentencia se dispuso que «El HOSPITAL DEL SUR ESE hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE, debe al FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES FONCEP, la suma de $ 10.676.606 M/CTE., por concepto de descuentos sobre los factores salariales respecto de los cuales en su momento no se efectuaron aportes para pensión a la demandante por el periodo del 01 de junio de 1996 al 09 de enero de 2008, razón por la cual debe notificársele el contenido del presente Acto Administrativo.el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado, el cual fue por $7.893.401», y en el artículo quinto dio la orden al área de Jurisdicción Coactiva del Foncep para realizar el cobro. 47.
Así las cosas, la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, sobre la pensión de vejez reconocida a Blanca Nancy Ortiz de Aparicio, no evidencia un incremento desproporcionado o que no guarde relación con su trayectoria laboral. 48. En consecuencia, la liquidación de su pensión no excedió lo debido de acuerdo con la ley, pues se demostró que i) era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad y de 15 años de labores; ii) completó más de 20 años de servicios; y iii) durante el último año percibió los factores respecto de los cuales el tribunal ordenó la reliquidación de la pensión. Finalmente, valga precisar que en la sentencia del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que las referidas reglas de unificación serían obligatorias para los casos en discusión en sede administrativa y judicial, por lo que 31 Ibidem, páginas de la 216 a la 219 21 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep resultan inmodificables aquellas decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, en garantía del principio de seguridad jurídica, pues «(n)o puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada». 49.
La Sala concluye que la sentencia del 7 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, no incurrió en la causal de revisión prevista en el literal b) de la Ley 797 de 2003 y se declarará infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP. 2.4. Costas 50. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto y porque no se advierte que el recurso se presentara con manifiesta carencia de fundamento legal. 3.
Conclusión 51. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no se acreditó la configuración de las causales invocadas, esto es las señaladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar infundada la acción especial de revisión que el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones (Foncep) presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, del 9 de noviembre de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. No condenar en costas.
Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. 22 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00822-00 (2491-2020) Demandante: Foncep Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
MAG