Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Proceso Ejecutivo Radicación: 680012333000201500303 01 (1053-2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez Ejecutada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Temas: Apelación de sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad ejecutada contra la sentencia del 20 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander1 que ordenó seguir adelante con la ejecución en el proceso ejecutivo del epígrafe. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. Las pretensiones 2. La señora Martha Adela Saavedra de Gutiérrez, mediante apoderado, formuló demanda ejecutiva con el fin de lograr el cumplimiento de la sentencia condenatoria proferida el 6 de julio de 2011, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de 1 Con ponencia del magistrado Luis Javier Rosero Villota.

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimie nto del derecho radicado 68001233100020050008001. 3. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se librara mandamiento ejecutivo y en consecuencia que: (i) «se ordene a la demandada efectuar una reliquidación de las sumas a que resultó condenada conforme al título ejecutivo base de esta Litis», (ii) que se condene a la ejecutada a pagar la suma de $58´818.301 conforme a la liquidación presentada en la demanda «[…] o a cualquier otra suma por encima de la mencionada, si la reliquidación realizada por parte de la contadora del Tribunal así lo refleja»;

(iii) «[…] se condene a pagar a la entidad demandada, los intereses de mora sobre la suma a que resulte condenada conforme al punto anterior, desde el 28 de diciembre del año 2012 y hasta el día en que sea efectivamente cancelada». 2.1.2. Hechos 4. Como hechos relevantes, el apoderado de la ejecutante señaló los siguientes: • En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 2, la señora Martha Adela Saavedra de Gutiérrez, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 07280 de 19 de agosto de 2004, por la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- dispuso su retiro del servicio con fundamento en el parágrafo 3.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003. • El Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia el 27 de mayo de 2010, en la que denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en el artículo 90, parágrafo 3.°, de la Ley 797 de 2003 (Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003, exp.

D.4590), según el cual se otorgó al empleador la facultad de dar por terminado el contrato de trabajo, con justa causa, cuando el trabajador haya cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios para pensionarse, pero se 2 Radicado 680012331000200500080 00/01 (1942-2010) Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 requiere que se haya expedido la resolución de reconocimiento de la pensión y la inclusión en la nómina de pensionados. • Estimó el Tribunal que en ese caso no se vulneraron derechos adquiridos comoquiera que la peticionaria cumplió con los requisitos establecidos en la ley para obtener el derecho a pensionarse por vejez y con ocasión de ello la DIAN le comunicó el retiro del servicio, no sin antes estar incluida en la nómina de pensionados; consideró además que con la decisión tomada se benefician a otras personas para que gocen de oportunidades laborales. • Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, a través de sentencia de 6 de julio de 2011, revocó la decisión anterior y en su lugar accedió a las pretensiones de la demanda. • Al efecto consideró que el acto de retiro del servicio era ilegal por no serle aplicables a la accionante las modificaciones, introducidas por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003.

En consecuencia, declaró la nulidad del acto demandado, declaró que la demandante tenía derecho a permanecer en el cargo que ostentaba hasta la edad de retiro forzoso y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda 3. • La anterior decisión quedó ejecutoriada el veintidós (22) de agosto de dos mil once (2011). • Durante el tiempo en que la demandante permaneció desvinculada del cargo asumió de su propia pensión los aportes en salud, desde octubre de 2004 hasta octubre de 2011 por cuantía de $33´062.600. • Mediante Resolución 385 de 23 de enero de 2012 la DIAN pretendió dar cumplimiento al fallo, pero, según la demanda, cometió varios errores en la liquidación por lo que a través de petición de 14 de febrero de 2012 la accionante solicitó una reliquidación. • En cumplimiento de la citada resolución la DIAN realizó un primer abono a capital el 26 de febrero de 2012 por valo r de $ 126´551.581, tal como se expresa en la Resolución 1625 de 5 de marzo de 2012, por la cual se adicionó la Resolución 385, al ser necesaria una nueva liquidación. 3 Sobre esta decisión se profundizará al resolver el fondo del asunto.

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 • El 15 de marzo de 2012, la DIAN realizó un abono por valor de $159´667.908. • Posteriormente, a través de la Resolución 8971 de 23 de noviembre de 2012 la DIAN adicionó la Resolución 385 de 23 de enero de 2012 frente a la liquidación de las cesantías, intereses sobre las mismas y el «factor de protección», en virtud de lo cual, el 28 de diciembre de 2012 realizó un tercer abono a capital equivalente a $38´887.254. • Según la demanda, a pesar de que en repetidas ocasiones se le solicitó a la DIAN que no realizara descuento alguno por concepto de aportes en salud, por cuanto estos fueron asumidos en su totalidad por la demandante, la entidad hizo caso omiso. 2.1.3.

Normas violadas. Fundamentos de derecho de la demanda ejecutiva 5. Como tales, se señalaron los artículos 84, 85, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo; el artículo 204 y concordantes de la Ley 100 de 1993, el artículo 297 y concordantes del CPACA. 6. Señaló la ejecutante que la entidad demandada ignoró un mandato de seguridad social contenido en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, que indica el porcentaje de cotización al sistema por concepto de salud y que corresponde al 12.5% del salario base de cotización, el cual ya venía siendo sufragado en su totalidad por la demandante con cargo a su pensión. 7.

Por ende, la DIAN al descontarle nuevamente el dinero de las cotizaciones en salud desconoció que la demandante ya había realizado aportes al sistema, tal como quedó probado en la certificación expedida por el FOPEP. 8. Al contrario, lo que debió hacer la DIAN es establecer nuevamente el IBC y calcular los aportes pendientes sobre la diferencia existente entre lo aportado por la señora Saavedra de Gutiérrez y lo que debía aportarse. 9.

Adicionalmente se indicó que la DIAN, al liquidar las cesantías, intereses sobre las mismas y el «factor de protección», de manera separada a los demás valores reconocidos, sin indexarlos, ni Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 reconocer intereses moratorios ignoró los numerales 4.° y 7.° de la parte resolutiva de la sentencia del Consejo de Estado. 10.

Finalmente indicó que, al momento de liquidar los intereses de algunas de las sumas reconocidas, calculó intereses corrientes por los primeros 30 días hábiles a partir de la ejecutoria del fallo, lo que incurre en desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado en esta materia, según la cual, se calculan y reconocen intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria del fallo. 2.2.

Mandamiento de pago 4 11. A través de auto de 2 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander libró mandamiento ejecutivo en contra de la DIAN, y a favor de Martha Adela Saavedra de Gutiérrez por la suma de $58´818,301 «por concepto de capital, más el valor que corresponda a los intereses moratorios liquidados desde el 28 de diciembre de 2012 - fecha del último abono-, hasta que se verifique el pago total de la condena, liquidados a la tasa máxima legal certificada por la Superintendencia financiera de Colombia ». 12.

Igualmente ordenó a la DIAN pagar las anteriores obligaciones en el término de 5 días conforme con lo dispuesto en el artículo 431 del Código General del Proceso. 2.3. Contestación de la demanda 5 13. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso la excepción de pago que se sustenta en las razones que se expresan a continuación: 14.

Señaló que, en efecto, mediante las Resoluciones 385 de 23 de enero de 2012, 1625 de 5 de marzo de 2012 y 8971 de 23 de noviembre de 2012, la DIAN dio cumplimiento a la providencia judicial mencionada y que los valores allí relacionados fueron el 4 Folios 146 – 148 del cuaderno principal. 5 Folios 160 - 162. Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 resultado de aplicar «al pie de la letra» lo ordenado en la parte resolutiva de la sentencia de 6 de junio de 2011. 15.

El apoderado explicó que si bien en la sentencia del Consejo de Estado no se ordenó de manera expresa el descuento de las sumas correspondientes a los aportes por salud, sin embargo, «tal omisión no puede ser entendida como erróneamente se plantea en la demanda, en un sentido según el cual lo que correspondía en derecho es que la DIAN asumiese el 100% de los aportes por dicho concepto; esto como quiera que a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, tal obligación correspondía ser asumida por las dos partes de la relación laboral».

En consecuencia, no se requería mandato judicial para que la DIAN realizara el descuento por valor de los aportes al sistema de seguridad social en salud de la ejecutante, por la existencia de tal obligación en la norma. 16. Frente a la actualización de las cesantías, intereses sobre las mismas y el «factor de protección» dijo que en la liquidación realizada por el Fondo Nacional del Ahorro, citada de manera expresa en la Resolución 8971 de 23 de noviembre de 2012, se le reconoció el valor de protección según el artículo 11 de la Ley 432 de 1998, por tanto al momento de hacerse la liquidación de dicha prestación social se hizo la actualización del valor por parte del Fondo Nacional del Ahorro; además dicha liquidación fue solic itada por la demandante y adoptada en la Resolución 8971 de 23 de noviembre de 2012. 17.

Finalmente estimó que no era posible liquidar intereses moratorios en el primer mes siguiente a la ejecutoria del fallo que le impuso la obligación pecuniaria, comoquiera que el mismo Art. 176 del CCA establece el término de 30 días con los que cuentan las autoridades desde la publicación del fallo para que se adopten las medidas necesarias para su pago.

Por tanto, en su parecer, corresponde declarar que los intereses reconocidos en las resoluciones de cumplimiento de la sentencia se encuentran ajustados a la Ley. 2.4. Contestación a las excepciones 18. La apoderada de la señora Saavedra Gutiérrez insistió en que la entidad demandada ignoró el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, y que la demandante ya había realizado aportes al sistema de Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 salud, tal como quedó probado en la certificación expedida por el FOPEP. 19.

Asimismo, reiteró que deben indexarse las sumas correspondientes a las cesantías, intereses a las cesantías y factor de protección; y que de conformidad con los artículos 176 y siguientes del CCA las sumas de dinero a que resultó condenada la DIAN generan intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo. 2.5. La sentencia apelada 20.

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 20 de enero de 2015 (i) ordenó seguir adelante con la ejecución, (ii) dispuso que de conformidad con el art. 446 del CGP cualquiera de las partes podría presentar la liquidación de crédito y (iii) condenó en costas a la parte ejecutada; todo lo anterior con base en los siguientes razonamientos 6: i) No son de recibo los argumentos planteados por la parte ejecutada para tener por probada la excepción de pago, pues en lo que respecta a los descuentos de los aportes que a la empleada le correspondía hacer por concepto de salud, es claro que los mismos son procedentes, pero de manera proporcional, teniendo en cuenta que durante el periodo comprendido entre octubre de 2004 hasta octubre de 2011 ella efectuó aportes al sistema de salud en calidad de pensionada y por ello la DIAN debió calcular los descuentos tomando como base la diferencia entre lo efectivamente aportado por la demandante y lo que debió aportar en su momento. ii) Explicó que el «factor de protección» que debió aplicarse a las cesantías durante el periodo comprendido entre octubre de 2004 hasta octubre de 2011, no es equivalente a la indexación de las sumas que se ordena en la sentencia, pues con la misma se pretende actualizar las sumas al momento de la decisión. iii) En lo que se refiere al reconocimiento de los intereses moratorios dijo que basta con precisar que los intereses que se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia so n moratorios (no comerciales), en los términos de la sentencia SU– 188 de 1999, en concordancia con la interpretación de los artículos 176 y 177 del C.C.A. realizada por parte del Consejo de Estado, en 6 Folios 194 y siguientes.

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 sentencia de 21 de octubre de 2009 dentro del proceso 68001-23- 15-000-2000-01152-01. iv) «[…] es claro para la Sala que no existe un pago total de las obligaciones como lo excepciona la parte ejecutada, sino un pago parcial que es reconocido en la demanda ejecutiva, de conformidad con el artículo 1649 del Código Civil, lo que impide que se pudiera dar por terminado el proceso. v) «de conformidad con el artículo 443 numeral 4.° del Código General del Proceso, se ordenará seguir adelante con la ejecución, para lo cual cualquiera de las partes podrá presentar la liquidación del crédito con especificación del capital y los intereses causados hasta la fecha de su presentación, atendiendo las consideraciones precedentes en lo que respecta al cálculo de los descuentos en salud, la actualización de las cesantías y el reconocimiento de los intereses moratorios». 2.6.

El recurso de apelación 21. La DIAN, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación 7. 22. Para tal efecto insistió en que si bien en la sentencia no se ordenó de manera expresa el descuento de las sumas correspondientes a los aportes por salud que correspondía asumir a la accionante, tal omisión no puede ser entendida para que la DIAN asumiera el 100% de tales aportes, porque el ordenamiento jurídico señala que deben ser asumidas por las dos partes. 23.

En cuanto a la actualización de cesantías, dijo que, tal como se aprecia en la liquidación realizada por el Fondo Nacional del Ahorro, que aparece en la Resolución 8971 de 23 de noviembre de 2012, allí se reconoció el valor de protección previsto en el artículo 11 de la Ley 432 de 1998, por ende «al momento de hacerse la liquidación de esta prestación social, se hizo la actualización del valor por parte del FONDO NACIONAL DEL AHORRO», liquidación que fue además solicitada por la DIAN. 24.

En cuanto a los intereses de mora, causados sobre el capital que fue oportunamente cancelado por la DIAN no es posible hablar de mora de la administración dentro del primer mes siguiente a la 7 Folios 197 - 198. Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ejecutoria del fallo que le impuso la obligación pecuniaria de acuerdo con el artículo 176 del CCA. 2.7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 2.7.1. La ejecutante 25. La señora Martha Adela Saavedra de Gutiérrez, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio. 8 2.7.2. La entidad ejecutada 26. La DIAN, a través de apoderado 9, insistió en que era obligación de la demandante efectuar cotizaciones en salud, y que tales dineros no pertenecen ni al pensionado ni a la DIAN, sino que hacen parte del FOSYGA; además dicha entidad actuó de conformidad con el concepto 100208221 -00-102309 de 11 de diciembre de 2009, por el cual la subdirectora de gestión normativa y doctrina de la Dirección de la Oficina Jurídica de esa entidad, indicó que en caso de que el reintegro del trabajador se ordene sin solución de continuidad, se considera que la entidad empleadora debe efectuar los aportes dejados de realizar al régimen de seguridad social conforme a lo ordenado por el fallo, como si durante ese lapso el trabajador hubiera prestado su s servicios en forma continua. 27.

En cuanto al «factor de protección» de las cesantías explicó que ya se encuentra contenido en la Resolución 8971 de 23 de noviembre de 2012, al tenor de lo señalado por el artículo 11 de la Ley 432 de 1998. Por ende, no se puede efectuar una indexación sobre lo indexado. 28. Respecto de los intereses igualmente manifestó su desacuerdo por cuanto dijo que se efectuó la liquidación correcta en virtud de lo señalado en el artículo 176 del CCA. 2.7.3.

El Ministerio Público guardó silencio. 8 Folios 248 - 251. 9 Folios 242 - 246 Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 III. CONSIDERACIONES 3.1.

Competencia 29. Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA10. 3.2. Problemas jurídicos 30. Corresponde a la Sala de Subsección establecer lo siguiente: (i) ¿En este caso la DIAN podía descontar los aportes en salud de la liquidación efectuada a favor de la accionante en cumplimiento de la orden impuesta por esta Corporación en sentencia de 6 de julio de 2011? (ii) ¿Deberá verificar la Sala si el cumplimiento de la sentencia genera intereses moratorios y a partir de cuándo, con miras a establecer si la liquidación efectuada por la entidad se encuentra ajustada a derecho? iii) ¿En virtud del marco de apelación, le correspondió a la DIAN consignar en el Fondo Nacional del Ahorro a favor de la señora Saavedra de Gutiérrez el interés de protección sobre el valor de las cesantías actualizadas? 3.3.

Marco normativo 3.3.1. Generalidades del proceso ejecutivo y los requisitos del título ejecutivo 31. El proceso ejecutivo ha sido definido como el medio procesal para que un acreedor, de modo coercitivo, haga efectiva una obligación o un derecho del que es titular ante un deudor que se 10 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]».

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 rehúsa a su cumplimiento. Es decir, «es el medio para que el acreedor haga valer el derecho (que conste en un documento denominado título ejecutivo) mediante la ejecución forzada» 11 32.

En esta clase de procesos no se busca el reconocimiento de un derecho subjetivo, sino que está dirigido a obtener el cumplimiento de una obligación que consta en un documento que da plena fe de su existencia, siendo el título « el documento principal a partir del cual se desarrolla el proceso ejecutivo». 12 Su definición y requisitos se encuentran en el artículo 488 del CPC en los siguientes términos: «Artículo 488.

Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye títul o ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.» (Negrilla de la Sala]. 33.

La norma consagra los requisitos del título ejecutivo: formales y sustanciales. Los primeros hacen referencia a la prueba de la existencia de la obligación y exigen que el título ejecutivo sea auténtico y que provenga del deudor, su causante o de una providencia judicial. 13 La autenticidad se refiere a la plena 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del 15 de noviembre de 2017, radicado 54001 23 33 000 2013 00140 01(22065), M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Ver también Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 12 de julio de 2018, radicado 81001 23 33 003 2017 00042 01, M.P. María Elizabeth García González. 12 Sentencia T-704 de 2013. Igual concepto está en la sentencia T-996 de 2012. 13 Sobre los requisitos formales del título se puede consultar la siguiente jurisprudencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de agosto de 2015.

Radicado: 200012331000 2011- 00548 01 (2586 – 2013). Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. «…que se trate de documentos que tengan autenticidad, que emanen de autoridad judicial, o de otra clase si la ley lo autoriza, o del propio ejecutado o causante cuando aquel sea heredero de este y los segundos, que de esos documentos aparezca a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o de su causante, una obligación clara expresa, exigible y además líquida o liquidable por simple operación aritmética si se trata de pagar una suma de dinero».Ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de mayo de 2018, Consejera ponente María Elizabeth García González, Radicación: 11001 03 15 000 2018 00824 00.

A su vez la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló: «Que además de esos requisitos el documento debe reunir dos condiciones formales: i) la autenticidad y ii) que proceda del deudor o de su causante, o de una sentencia judicial condenatoria, o de cualquier otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva». Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, providencia de 8 de junio de 2016, radicado 27001 23 31 000 2012 00086 01(47539), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E).

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 identificación del creador del documento para que no haya duda del deudor y el juez tenga certeza de quién lo suscribió. 14 34.

Los segundos exigen que en el título ejecutivo se refleje en favor del ejecutante una obligación clara, expresa y exigible. Es expresa si se encuentra especificada en el título y no es el resultado de una presunción legal o de una interpretación; clara si sus elementos aparecen inequívocamente señalados y no hay duda con respecto al objeto o sujetos de la obligación, esto es fácilmente inteligible y se entiende en un solo sentido; y, exigible si la ejecución no depende del cumplimiento de un plazo o condici ón o siempre que estos se hubiesen cumplido 15. 35.

Estos requisitos deben cumplirse en su totalidad y en los términos enunciados, de modo que del título se concluya sin duda alguna la existencia de la obligación, su claridad y que ya es exigible. Así entonces cuando el juez verifica que el documento cumple con los requisitos enunciados debe emitir la orden de pago en contra de la parte ejecutada, pues así lo dispone el artículo 430 del CGP16, antes 497 del CPC17. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de mayo de 2014, radicado 33.586. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, auto de 26 de febrero de 2014, Radicado: 25000 23 27 000 2011 00178 01 (19250), actor: Clínica del Country S.A. En esta providencia se citó la siguiente doctrina: Velásquez G., Juan Guillermo.

Los procesos ejecutivos. (2006). Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. También puede consultarse la siguiente jurisprudencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 26 de julio de 2018, radicado 41001 23 31 000 2010 00139 01(0490-16), M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. 16«Artículo 430. Mandamiento ejecutivo. Presentada la demanda acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que aquel considere legal.

Los requisitos formales del título ejecutivo sólo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo. No se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título que no haya sido planteada por medio de dicho recurso. En consecuencia, los defectos formales del título ejecutivo no podrán reconocerse o declararse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según fuere el caso.

Cuando como consecuencia del recurso de reposición el juez revoque el mandamiento de pago por ausencia de los requisitos del título ejecutivo, el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto, podrá presentar demanda ante el juez para que se adelante proceso declarativo dentro del mismo expediente, sin que haya lugar a nuevo reparto.

El juez se pronunciará sobre la demanda declarativa y, si la admite, ordenará notificar por estado a quien ya estuviese vinculado en el proceso ejecutivo. Vencido el plazo previsto en el inciso anterior, la demanda podrá formularse en proceso separado. De presentarse en tiempo la demanda declarativa, en el nuevo proceso seguirá teniendo vigencia la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad generados en el proceso ejecutivo.

El trámite de la demanda declarativa no impedirá formular y tramitar el incidente de liquidación de perjuicios en contra del demandante, si a ello hubiere lugar. » 17 «Presentada la demanda con arreglo a la ley, acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aquél considere legal».

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 36. De acuerdo con lo anterior, el título ejecutivo es el documento necesario para que pueda incoarse y darse trámite al proceso ejecutivo.

Además, conforme lo dispone el artículo 422 del CGP 18, antes 488 del CPC, i) es la prueba de la existencia de la obligación, la cual debe ser expresa, clara y exigible; y ii) señala con certeza el obligado a cumplirla, por lo que constituye plena prueba contra el adeudado, por provenir de él o de su causante o de cualquiera de las providencias enunciadas en dicha norma.

En tal sentido, debe entenderse que las sentencias ejecutoriadas que condenen a una entidad al pago de suma de dinero constituyen un título ejecutivo. 3.4. Análisis de la Sala. 3.4.1. Primer problema jurídico. ¿En este caso la DIAN podía descontar los aportes en salud de la liquidación efectuada a favor de la accionante en cumplimiento de la orden impuesta por esta Corporación en sentencia de 6 de julio de 2011? 3.4.1.1.

De la seguridad social en salud 19. 37. La Sección Segunda de esta Corporación 20 ha indicado que la prestación de los servicios de salud, como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio público de amplia configuración legal, así lo dispone el artículo 48 constitucional, cuando señala que la seguridad social debe sujetarse a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley, es decir, que este derecho no sólo tiene sustento constitucional, sino también legal y compete al Estado a través de su política social hacerlo efectivo en beneficio de la colectividad, dado el carácter de servicio público esencial que le es inherente y que implica su cobertura para todos 18 « Artículo 422.

Título ejecutivo. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley.

La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184. » 19 Análisis realizado por esta Subsección en sentencia del 3 de septiembre de 2020, dentro del proceso radicado 25000 23 42 000 2013 00586 01 (3715-2015), con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 22 de septiembre de 2010, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número de radicación 11001-03-25-000-2006-00049- 00(1067-06).

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 los habitantes del territorio nacional, siendo posible que además del Estado los particulares también tengan a su cargo la prestación de este servicio, a través de la delegación que el Estado les hace. 38.

El permitir que no sólo el Estado sea el que asuma la prestación de este servicio, redunda en beneficio de los asociados, porque así se logra su prestación sin interrupción, para lo cual además es necesario que tanto el Estado como los particulares a cuyo cargo se encuentra este servicio, reciban oportunamente los valores per cápita que se invertirán en el costo del mismo y que constituyen una de las formas de financiamiento del sistema e implican el desarrollo del principio de solidaridad previsto en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993 el cual constituye un deber exigible a las personas, que hace referencia a la obligación que tienen los administrados de contribuir con su esfuerzo a la sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual lleva forzosamente a concluir que éstos deban cotizar, si tienen ingresos, no solo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el equilibrio del sistema y cumplir con uno de sus objetivos cuál es el de garantizar la ampliación de su cobertura hasta lograr que toda la población acceda sin discriminación a este servicio. 39.

De esta manera tanto el derecho a la salud como el derecho a la seguridad social, son derechos prestacionales para cuya efectividad requieren normas presupuestales, de procedimiento y de organización, que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio público y que sirven además para mantener el equilibrio del sistema. 40. De este conjunto normativo cabe destacar el numeral 1.º del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 que establece como formas de participación en el servicio esencial de salud, la afiliación al régimen contributivo integrado por las personas vinculadas a través de un contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados, los jubilados y los independientes con capacidad de pago; y al régimen subsidiado integrado por las personas que no tienen capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. 3.4.1.2.

La cotización en el régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 41. El artículo 204 de la Ley 100 de 1993, respecto al monto y distribución de las cotizaciones en el régimen contributivo, dispo ne: «ARTÍCULO 204.

MONTO Y DISTRIBUCIÓN DE LAS COTIZACIONES. <Inciso 1o. modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.

La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del emple ador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo.

El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, […] ». 42.

A su vez, el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, dispuso: «[…]

ARTÍCULO 143. REAJUSTE PENSIONAL PARA LOS ACTUALES PENSIONADOS. A quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente Ley.

La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral […]». Negrilla de la Sala. 43. Respecto a esta normatividad, esta Sección 21 determinó que: 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 22 de septiembre de 2010, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número de radicación 11001-03-25-000-2006-00049- 00(1067-06).

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 (a) Como formas de financiación del primer régimen, esto es, del contributivo, se consagró la obligación de la afiliación y cotización en cuanto implica la obligación de efectuar para el sostenimiento del sistema y disfrute de los servicios de salud, un aporte o cotización en la proporción que establezca la ley.

(b) En el régimen contributivo de salud, el funcionamiento del sistema supone la acción coordinada y el cumplimiento de las obligaciones de los empleadores, los trabajadores y la s entidades administradoras del sistema (EPS), las cuales conforme el artículo 177 de la Ley 100 de 1993 “son las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados, y del recaudo de las cotizaciones”.

(c) La cotización al sistema fue inicialmente del 12% (Ley 100, art. 204), pero en la actualidad es del 12.5% del ingreso laboral del afiliado, de los cuales el empleador debe aportar el 8.5% y el trabajador el 4% y de ese porcentaje el 1.5% será destinado para financiar el régimen subsidiado en salud, ello en aplicación del principio de solidaridad.

(d) Conforme el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral y que las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud, ello conforme al artículo 43 del Decreto 692 de 1994. (e) A su vez, se determinó que, en la concepción legal del régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, los aportes o cotizaciones constituyen una obligación ineludible para la financiación de este y que dicha obligación se sitúa en cabeza de los empleadores, sean ellos del sector público o del sector privado y de los trabajadores o pensionados.

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 (f) Igualmente se ha señalado 22 que las cotizaciones efectuadas por los cotizantes, se convierte en un tributo con destinación específica (parafiscales), cuyos ingresos no entran a engrosar el Presupuesto Nacional, porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud y, en esa medida, las Empresas Promotoras de Salud, como entidades encargadas del recaudo de las cotizaciones les asiste el deber de realizar a la subcuenta establecida del Fondo de Solidaridad y Garantías. 3.4.1.3.

Caso concreto. • Condena impuesta a cargo de la DIAN. 44. Como ya se indicó, a través de sentencia de 6 de julio de 2011, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, revocó la sentencia de 27 de mayo de 2010 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, y en su lugar accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Martha Adela Saavedra de Gutiérrez contra la DIAN. 45.

Como fundamento de dicha decisión, estimó que las modificaciones introducidas por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables a la demandante por cuanto a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición, toda vez que su derecho pensional se concretó el 1.° de enero de 2004, por lo que podía optar por continuar laborando con miras a obtener el mejoramiento pensional conforme con lo señalado en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993. 46.

En consecuencia, declaró la nulidad del acto demandado, y que la demandante tenía derecho a permanecer en el cargo que ostentaba hasta la edad de retiro forzoso y a título de restablecimiento del derecho dispuso: «[…] 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de febrero de 2015, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, número de radicación 25000-23-25-000-2003- 01047-01(0983-10).

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, reconocer y pagar a la señora Martha Adela Saavedra, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada del servicio y hasta la fecha en que se produzca el reintegro efectivo al cargo, de cuyo monto se descontará el valor percibido por concepto de pensión de jubilación durante el mismo lapso, sumas que serán reintegradas a la Caja Nacional de Previsión Social. 4°.

Las sumas a que resulte condenada la Entidad demandada se actualizarán, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia. 5°. ORDÉNASE a la Entidad demandada efectuar los aportes a pensión dejados de cotizar durante el periodo enunciado, descontando de las sumas adeudadas a la demandante el porcentaje que de ello le corresponde a la actora, a fin de que pueda efectuarse la reliquidación pensional respectiva. 6°.

DECLÁRASE para todos los efectos que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de la demandante. 7°. Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos y condiciones establecidas en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.» • Aportes al sistema de seguridad social en salud por parte de la señora MARTHA ADELA SAAVEDRA DE GUTIÉRREZ. 47.A folios 31 y siguientes, obra copia de la certificación de pagos históricos realizados a la EPS SOLSALUD, por parte de la ejecutante, en su condición de pensionada, donde los valores señalados se resumen así: AÑO IBC APORTE 12% 2004 $2.139.000 $256.700 2005 $2.475.000 $297.000 2006 $2.941.000 $352.900 Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 2007 $3.073.000 $384.100 2008 $3.248.000 $406.000 2009 $3.497.000 $419.000 2010 $3.567.000 $428.000 2011 $3.680.000 $441.600 • Actos de cumplimiento de la DIAN 48.

Para dar cumplimiento a la decisión anterior la DIAN profirió las siguientes decisiones: a.) Resolución 385 de 23 de enero de 2012 23, en la cual ordenó reconocer a favor de la señora Saavedra de Gutiérrez, las siguientes sumas: - $199´680.581 pesos por concepto de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo de su desvinculación de la DIAN desde el 1 de septiembre de 2004 hasta el 25 de octubre de 2011. - En cuanto a los descuentos por concepto de aportes en salud señaló: «ARTÍCULO SEGUNDO: CONSIGNAR a la entidad EPS "SOLSALUD" NIT: 804.001.273, la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS PESOS ($43.942.300,00) MONEDA CORRIENTE, por concepto de SALUD, a saber: 1).- La suma de VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS PESOS ($29.729.300.00) MONEDA CORRIENTE, APORTES DEL EMPLEADOR, a favor de la señora MARTHA ADELA SAAVEDRA DE GUTIÉRREZ identificada con al (sic) cédula de ciudadanía No. 37.798.6 89. 2).- La suma de CATORCE MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL PESOS ($14.213.000,00) MONEDA CORRIENTE, APORTES DEL EMPLEADO.

Las anteriores cifras le serán descontadas del valor reconocido en el artículo Primero de esta Resolución, de acuerdo con los valores discriminados en la parte motiva de este acto administrativo. 23 Folios 42 a 56 del expediente Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 […]

ARTÍCULO DÉCIMO: NIÉGASE lo solicitado por la señora MARTHA ADELA SAAVEDRA DE GUTIÉRREZ identificada con al (sic) cédula de ciudadanía No. 37.798.689, en el sentido de reintegra el 8% del valor aportado por concepto de salud de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este acto administrativo. […]». Negrilla de la Sala. 49. En la parte motiva de la decisión administrativa se plasmó que del IBC los aportes en salud correspondían al 4 % a cargo del empleado y el 8% al empleador ( ff. 49 vto.

A 52 del expediente). Por tanto, se estimó frente a los descuentos lo siguiente: b.) Mediante la Resolución 1625 de 5 de marzo de 2012 24 se adicionó la Resolución 385 de 23 de enero de 2012, en cuanto dispuso la actualización de las sumas por concepto de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir por la beneficiaria durante el periodo comprendido entre el 1.° d e septiembre de 2004 hasta el 25 de octubre de 2011, con base en el IPC del mes de julio de 2011. 24 Folios 57 – 70.

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 50. Igualmente estableció una liquidación de intereses corrientes y moratorios sobre los cuales ahondaremos en el acápite siguiente. c.) A través de la Resolución 008971 de 23 de noviembre de 2012 la DIAN adicionó la Resolución No. 385 de 23 de enero de 2012, en el sentido de reconocer y disponer la consignación al Fondo Nacional de Ahorro, de la suma de 38´887.254 por concepto de cesantías e intereses y «factor de protección», no reconocidos en la Resolución 385. 51.

Como se aprecia de lo anterior, es evidente que, en el periodo comprendido entre octubre de 2004 a octubre de 2011, la demandante realizó aportes en salud mientras percibió su mesada pensional, en un 12% como lo dispone el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. En este sentido no podía la DIAN, de la condena que le fue impuesta, descontar el aporte en salud, en un 12% del IBC (incluyendo el aporte del empleado y del empleador), toda vez que el efecto de la sentencia fue crear la ficción legal consistente en que no se retiró del servicio al señalar que su reintegro se entendería «sin solución de continuidad», lo que significa que en ese interregno la accionante sólo debió realizar cotizaciones al sistema de salud correspondientes a un 4% del IBC. 52.

Así entonces, del acervo probatorio se aprecian dos situaciones: (i) La DIAN desconoció que la demandante por ese mismo periodo 2004 – 2011 ya había realizado cotizaciones al sistema de salud que correspondieron a un 12% del IBC. (ii) En la Resolución 385 de 23 de enero de 201225, la DIAN ordenó el descuento de las cotizaciones que durante el periodo 2004 – 2011 correspondían tanto a la señora Saavedra de Gutiérrez, como a la misma DIAN, cuando dispuso «Las anteriores cifras le serán descontadas del valor reconocido en el artículo Primero de esta Resolución, de acuerdo con los valores discriminados en la parte motiva de este acto administrativo.» 25 Folios 42 a 56 del expediente Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 53.

En ese sentido, le asiste razón a la ejecutante en que la señora Saavedra hizo aportes a Salud por el lapso 2004 – 2011 sobre el 12% como pensionada, pero que por orden judicial en ese mismo interregno solo estaba obligada ella, como empleada de la Dian, a realizar aportes sobre el 4%, en tanto el 8% restante era competencia del empleador. 54.

Finalmente, es de señalar que los alegatos de conclusión de segunda instancia, el apoderado de la DIAN señaló que esos dineros ya no pertenecían a la señora Saavedra de Gutiérrez o a la DIAN sino al sistema general de Seguridad Social y por ende no era posible solicitar la devolución de las sumas efectuadas. 55. Al respecto, es preciso señalar que en el ámbito del proceso ejecutivo no es viable analizar si es factible devolver los aportes a salud que la accionante realizó como pensionada, sino definir si hubo diferencia entre aquellos y los que le correspondían si no hubiera sido retirada.

Por ende, al verificarse que en efecto, del valor de la condena se le descontaron a la demandante las cotizaciones en salud, por un periodo en el cual ya cotizó, como está plenamente demostrado, se advierte que la DIAN efectuó una liquidación errónea de la sentencia con lo cual no prospera la excepción de pago por este aspecto. 3.4.2.

Segundo problema jurídico. (ii) ¿A partir de cuándo se generan intereses moratorios en el cumplimiento de la sentencia y de acuerdo con ello, verificar si la liquidación de los intereses efectuada por la entidad se encuentra ajustada a derecho? 56. Como se indicó, en precedencia, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación ordenó el cumplimiento de la sentencia de 3 de julio de 2011, en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. 57.

El citado art. 177, en su 5.° inciso establece: «ARTICULO 177. EFECTIVIDAD DE CONDENAS CONTRA ENTIDADES PUBLICAS. […] Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales y moratorios.» 58.

Este inciso en su redacción original disponía que «Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorias después de este término». Sin embargo, las expresiones «durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria» y «después de este término», fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-188 de 1999, previas las siguientes consideraciones: «Para la Corte es claro que el principio de igualdad y la equidad imponen que en estos casos las dos partes reciban igual trato, sin que se justifique en modo alguno que mientras el Estado cobra a los contribuyentes intereses moratorios cuando ellos no pagan a tiempo los impuestos, y ello a partir del primer día de retardo en el pago, las obligaciones en mora a cargo del Estado deban forzosamente permanecer libres de la obligación de cancelar dichos réditos durante seis meses, con notorio perjuicio para los particulares que han debido recibir oportunamente los recursos pactados.

Durante ese tiempo, el dinero no recibido por el acreedor pierde poder adquisitivo y no existe razón válida para que esa pérdida la deba soportar el particular y no el Estado, que incumple. […] En cuanto al artículo 177 del Código Contencioso Adm inistrativo, a menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago -evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales-, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho (18) meses que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria».

( Negrilla de la Sala). 59. Realizadas las anteriores precisiones, es pertinente traer a colación la jurisprudencia de la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación sobre la procedencia de los intereses moratorios: «[…] Es viable colegir que se deban intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, así no se haya dispuesto explícitamente en el texto de la sentencia, pues operan de pleno derecho y el deber de indemnizar lo impone la ley, una conclusión contraria sería en perjuicio de la accion ante, quien vería Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 deteriorado el poder adquisitivo de su dinero; tanto es así que en palabras de la Corte Constitucional, no se justifica un trato desigual entre el pago de intereses moratorios que le compete a los particulares y al Estado, pues el daño económico que sufre el acreedor por causa de la mora es idéntico; y las obligaciones asumidas por las entidades públicas no tienen alcance jurídico diverso de las que están a cargo de las personas privadas […]» 26 3.4.2.1.

Caso concreto. 60. En el sub lite, la sentencia de 6 de julio de 2011 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quedó ejecutoriada el 31 de agosto de 2011, como se aprecia según constancia secretarial visible a folio 31 vto. del cuaderno principal. 61. Ahora bien, en la Resolución 001625 de 5 de marzo de 2012 la DIAN liquidó los intereses de la siguiente manera: 26 Consejo de Estado, Subsección B, Sentencia del 14 de marzo de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2015- 02729-01, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 62. Como se aprecia de lo anterior la DIAN liquidó los intereses como «corrientes» desde el 22 de agosto de 2011 hasta el 30 de septiembre del mismo año y moratorios desde el 1.° de octubre de 2011 hasta el 26 de febrero de 2012, escenario el que se advierte un yerro toda vez que debió liquidar los intereses como moratorios desde la misma fecha de la ejecutoria de la sentencia de 6 de julio de 2011 dictada por el Consejo de Estado – 31 de agosto de 2011- y no como en efecto lo realizó, con lo cual se aprecia que no le asiste razón frente al argumento de pago formulado como medio exceptivo, y sobre el cual se insistió en la apelación. Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 3.4.3.

Tercer problema jurídico. ¿ ¿En virtud del marco de apelación, le correspondió a la DIAN consignar en el Fondo Nacional del Ahorro a favor de la señora Saavedra de Gutiérrez el interés de protección sobre el valor de las cesantías actualizadas? 63. Para resolver este interrogante es necesario referirnos al marco legal del auxilio de cesantía para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. 64.

En efecto, a través del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro, en cuyo artículo 2.º estableció los objetivos para la administración de sus recursos, como son el «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales» 27, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria» 28. 65.

Dicha norma en su artículo 3.º determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. 66.

Con lo previsto en los artículos 2729 y 2830 ibidem empezó el desmonte del régimen de retroactividad de cesantías, pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados 27 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 28 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 29 «ARTÍCULO 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.» 30 «ARTÍCULO 28. Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, Departamento Administrativo, Superintendencia, Establecimiento Público o Empresa Industrial y Comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro.» Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro. 67.

La norma en cita, en su artículo 33, dispuso a cargo del Fondo, el reconocimiento de los intereses anuales del 9%, que debían ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado: «Artículo 33°Intereses en favor de los trabajadores. El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta intereses del nueve (90) (sic) por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantía que se encuentre en poder de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47.» 68.

Este porcentaje se incrementó al 12%, a través del artículo 3.º de la Ley 41 de 1975 «Por la cual se modifica el Decreto-ley 1253 de 1975 y se dictan otras disposiciones», en los siguientes términos: «ARTÍCULO 3. El artículo 33 del Decreto 3118 de 26 de diciembre de 1968 quedará así: El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta intereses del 12 por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantías que se encuentren en poder de establecimientos públicos o empresas industriales o comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47 del Decreto 3118 de 1968.» 69.

Ahora bien, la Ley 432 de 1998 31 mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías 32, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo 33. 70. El artículo 6.º de la citada norma disponía que «las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base 31 «por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones». 32 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 33 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998.

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados», y que «[e]l incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora».

Esta norma fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012 34, así: «ARTICULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANTÍAS. El artículo 6 de Ley 432 de 1998, quedará así: “Artículo 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente ant erior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan». 71.

Igualmente, la Ley 432 de 1998 en cita estableció en sus artículos 11 y 12, a cargo del Fondo Nacional del Ahorro, el reconocimiento de un interés de protección por la pérdida del 34 «Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública». Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 valor adquisitivo de la moneda, así como los intereses sobre las cesantías, en los siguientes términos 35: «ARTÍCULO 11.

A partir del 31 de diciembre de 1997 y anualmente cada 31 de diciembre, el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta individual de cesantías de cada afiliado, como mínimo un interés equivalente a la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre su saldo acumulado de cesantías a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, y proporcional por la fracción de año que corresponda al momento de retiro, sobre el monto parcial o definitivo de la cesantía pagada.» 72.

En cuanto a los intereses sobre las cesantías el artículo 12, dispuso: «ARTÍCULO 12. A partir del 1o. de enero de 1998 el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del Indice de Precios al Consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente. 35 Estos artículos fueron modificado por los artículos 224 y 225 de la Ley 1955 de 2019 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”»: «ARTICULO

11. PROTECCIÓN CONTRA LA PERDIDA DEL VALOR ADQUISITIVO DE LA MONEDA. El Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta individual de cesantías de cada afiliado, como mínimo un interés equivalente a la variación anual de la Unidad de Valor Real (UVR), certificada por el Banco de la República, sobre su saldo acumulado de cesantías a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, y proporcional por la fracción de año que corresponda al momento de retiro, sobre el monto parcial o definitivo de la cesantía pagada.

Para el efecto, los saldos de Cesantías que administre el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) se denominarán en UVR y se reexpresarán en pesos de acuerdo con el valor de la UVR, certificado por el Banco de la República, con base en la fecha de consignación de cada una de las fracciones.

ARTICULO

12. INTERESES SOBRE CESANTÍAS. El Fondo Nacional del Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente a la variación anual de la Unidad de Valor Real (UVR), certificada por el Banco de la República, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente.

No obstante, el cálculo del interés tendrá en cuenta las fechas en las que fue consignada cada fracción. Para el efecto, los saldos que administre el Fondo Nacional del Ahorro por este concepto se denominarán en UVR y se reexpresarán en pesos de acuerdo con el valor de la UVR, certificado por el Banco de la República, con base en la fecha de consignación de cada una de las fracciones.

PARÁGRAFO. El reconocimiento de intereses de que trata el presente artículo no aplicará a los servidores de las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, a quienes aplica el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, intereses y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan.» Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Para efectos de la presente ley, la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, será la última certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, para los meses de noviembre-noviembre, para empleados medios.»(Negrilla de la Sala) 73.

Los citados artículos 11 y 12 de la Ley 432 de 1998 fueron objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional en sentencia C- 625 de 199836 donde indicó: « […] En relación con estos artículos, las diferencias que señala el demandante, respecto del monto de los intereses que se reconocen a las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro y los que reconocen las administradoras de fondos de cesantías privados, sólo cabe repetir, que las diferencias están justificadas en la medida en que se relacionan con los objetivos del Fondo.

Además, al Fondo, las entidades estatales empleadoras, le deben consignar mensualmente, las doceavas partes que corresponden a las cesantías de sus trabajadores, lo que no ocurre con los fondos privados. En consecuencia, el pago de los intereses está a cargo del Fondo y no de los empleadores.»(Negrilla y subrayas de la Sala). 74. Es de señalar que el artículo 12 de la Ley 432 de 1998 fue modificado posteriormente por el artículo 225 de la Ley 1955 de 2019 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 - 2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”»: «ARTICULO

12. INTERESES SOBRE CESANTIAS. <Artículo modificado por el artículo 225 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El Fondo Nacional del Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente a la variación anual d e la Unidad de Valor Real (UVR), certificada por el Banco de la República, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente.

No obs tante, el cálculo del interés tendrá en cuenta las fechas en las que fue consignada cada fracción. Para el efecto, los saldos que administre el Fondo Nacional del Ahorro por este concepto se denominarán en UVR y se reexpresarán en pesos de acuerdo con el valor de la UVR, 36 Con ponencia del magistrado Alfredo Beltrán Sierra.

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 certificado por el Banco de la República, con base en la fecha de consignación de cada una de las fracciones.

PARÁGRAFO. El reconocimiento de intereses de que trata el presente artículo no aplicará a los servidores de las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, a quienes aplica el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, intereses y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan.» 75.

Así mismo, el artículo 13 ibídem contempló que la responsabilidad del Fondo Nacional del Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados se limitará al monto de los aportes efectivamente consignados y abonados a cuentas individuales de los afiliados con sus respectivos intereses 37. 76. Además, es necesario precisar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5.º de la Ley 432 de 1998, e indicó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5.º y siguientes.

Así lo determinó: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998».

(Negrilla de la Sala). 77. No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el 37 “Artículo 13º.- Responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro. La responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados se limitará al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados, los intereses sobre las cesantías y el porcentaje de que trata el artículo 11.

Igualmente, responderá por ahorro voluntarios a que se refiere el literal h) del artículo 4 de la presente Ley, en conformidad con la reglamentación que se expida para el efecto.” Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores 38. 78.

Finalmente es de indicar que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación en lo referente a este Régimen realizó las siguientes precisiones 39: «[…] Conforme a lo anterior, se tiene que fue el mismo decreto el que estableció un régimen diferenciador de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los funcionarios que se afilian a los fondos privados, respecto de los empleados públicos que se vinculen al Fondo Nacional del Ahorro, diferencia ésta que se justifica precisamente por la forma en que se causa el derecho, así como, se cancela la prestación por parte de la entidad empleadora.

Fondo Nacional del Ahorro: ➢ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998, las entidades públicas empleadoras deberán transferir mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de aportes una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, recibidos en el mes inmediatamente anterior, devengados por los servidores públicos afiliados.

Dichos aportes se toman como una provisión de orden legal para el pago de las cesantías de sus servidores. ➢ Para que se conviertan en cesantías deben haberse causado, lo que ocurre a 31 de diciembre de cada año, o a la terminación de la relación laboral, fecha para la cual el Fondo procede a trasladar a las cuentas individuales de cada uno de los empleados públicos afiliados, los dineros aportados y reportados por estos conc eptos por parte de las entidades públicas, y a reconocer y abonar en las cuentas los intereses sobre las cesantías y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que las mismas hayan generado. ➢ El incumplimiento de la consignación mensual de los aportes correspondientes a las doceavas partes de los factores de salario, genera intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente. ➢ La sanción pecuniaria por mora es a favor del Fondo Nacional del Ahorro. […] Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que existen dos regímenes 38 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de julio de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), radicación número: 66001-23-33-000-2012-00127-01(3764-13).

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 con distintos objetivos sociales, con una naturaleza jurídica diversa, esto es, privada y Estatal, así como un régimen legal que los hace diferentes.

Como se señaló en consideraciones precedentes, fue el citado Decreto 1582 el que expresamente excluyó la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, y solo consagró el beneficio indemnizatorio para quienes se vinculen a los fondos privados. Al respecto, considera la Sala que dicho argumento no se compadece con la realidad teniendo en cuenta las circunstancias que rodean cada uno de los regímenes señalados, esto es, el anualizado de los fondos privados consagrado en la Ley 50 de 1990, y el del Fondo Nacional del Ahorro contenido en la Ley 432 de 1998, como se explicó en consideraciones precedentes.[…]». 79.

De acuerdo con las normas transcritas, se advierten las siguientes características del citado régimen: (i) Las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías. (ii) Corresponde al Fondo Nacional del Ahorro reconocer y abonar en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, dos tipos de interés: (a) el interés contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, en los términos del artículo 11 de la Ley 432 de 1998 y (b) los intereses sobre las cesantías, equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente, conforme con el artículo 1240 ibidem.

(iii) El incumplimiento de los funcionarios competentes, sin justa causa, los hará incurrir en las faltas disciplinarias, de conformidad con el régimen disciplinario vigente; (iv) La responsabilidad del Fondo Nacional del Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados, se limitará al monto de los aportes efectivamente consignados y abonados a cuentas individuales de los afiliados con sus respectivos intereses 41. 40 Antes de la modificación introducida por el artículo 225 de la Ley 1955 de 2019. 41 “Artículo 13º.- Responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro.

La responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados se limitará al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados, los intereses sobre las cesantías y el porcentaje de que trata el artículo 11. Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 3.4.3.1.

Caso concreto. 80. A través de la Resolución 008971 de 23 de noviembre de 201242 la DIAN adicionó la Resolución 385 de 23 de enero de 2012, en el sentido de reconocer y disponer la consignación al Fondo Nacional de Ahorro, de la suma de $38’887.254 por concepto de cesantías e intereses y «factor de protección», no reconocidos en la Resolución 385. 81.

Allí estableció lo siguiente: «[…] Que en el artículo Noveno de la parte resolutiva de la citada resolución, se contempló que el reconocimiento de las cesantías a favor de la señora SAAVEDRA DE GUTIÉRREZ, se dispondría mediante acto administrativo, una vez allegada la liquidación de las mismas por parte de la coordinación Nómina de la Subdirección de Personal, con el ajuste de los valores por concepto de intereses y protección. Que el Técnico Administrativo del Fondo Nacional del Ahorro, Luis Daniel Bustos, mediante correo electrónico recibido en esta dependencia el 19 de noviembre de 2012, remitió la liquidación de las cesantías junto con los intereses y el valor de protección.(Folios 337-338).

Que de acuerdo con lo anterior, se procederá a adicionar la Resolución No. 000385 del 23 de enero de 2012, en tal sentido, a saber: Igualmente, responderá por ahorro voluntarios a que se refiere el literal h) del artículo 4 de la presente Ley, en conformidad con la reglamentación que se expida para el efecto.” 42 Folios 113 y s.s. Cuaderno principal.

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 82. Por lo anterior dispuso: «ARTÍCULO PRIMERO: Adicionar la Resolución No. 000385 del 23 de enero de 2012 por medio de la cual se reconoció a favor de la señora MARTHA ADELA SAAVEDRA DE GUTIÉRREZ […] una suma de dinero, por concepto de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, con fundamento en la sentencia del 06 de julio de 2011 prefería por la Subsección A - Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Expediente 2005-00080-01. Acción: Nulidad y Restablecimiento del derecho. Expediente Administrativo No. 26235 de 2011.

ARTÍCULO SEGUNDO: RECONOCER Y DISPONER la consignación al FONDO NACIONAL DE AHORRO, de la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ( $38.887.254.oo) MONEDA CORRIENTE por concepto de cesantías e intereses y protección, no reconocidos en la Resolución No. 000385 del 23 de enero de 2012 a favor de las beneficiarias señora MARTHA ADELA SAAVEDRA DE GUTIÉRREZ, identificada con la cédula […], conforme a los valores discriminados en la parte considerativa de este acto administrativo. […]». 83.

Advierte la Sala que no le asiste razón a ninguna de las partes, toda vez que (i) la ejecutante sostiene que «no puede confundirse el concepto de indexación con el factor de protección sólo por el hecho que el cálculo de ambos se realice con base en el IP C»; por tanto estima que la DIAN debe actualizar las sumas relacionadas como cesantías en la Resolución 008971 de 23 de noviembre de 2012 y, (ii) la parte ejecutada esgrime que cuando ordenó la consignación de las citadas sumas de dinero correspondientes al valor de las cesantías liquidadas, atendió a los salarios percibidos por la demandante, así como los intereses y el valor de protección, con lo cual no debe actualizar nuevamente tales sumas. 84.

En efecto, de acuerdo con el marco normativo analizado, las cesantías deben ser consignadas por el empleador al Fondo Nacional del Ahorro en los términos del artículo 6.° de la Ley 432 de 199843, que disponía que «las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las 43 «por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados», y que «[e]l incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora».

Además, la modificación introducida a la citada norma, mantuvo la obligación a cargo del empleador en el artículo 19344 del Decreto 019 de 201245. 85. Ahora, como ya se indicó, en el ámbito del proceso ejecutivo donde se verifica si la entidad ejecutada realizó una debida liquidación de la condena, se advierte que la DIAN efectuó la liquidación del valor de las cesantías precisamente con base en la misma liquidación que el FNA le presentó, tal como se indica en la Resolución 8971 de 23 de noviembre de 2012, cumpliendo con la obligación que la ley le impone, correspondiéndole al FNA realizar la actualización así como el pago del interés de protección, según los artículos 11 y 12 de la Ley 432 de 1998, arriba indicados. 86.

En consecuencia, estima la Sala que le asiste razón a la DIAN cuando explica que ya cumplió con la condena impuesta en la sentencia por este aspecto y que, además, la orden del a quo daría lugar a una doble actualización. Por estos motivos prospera 44 «ARTICULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANTÍAS. El artículo 6 de Ley 432 de 1998, quedará así: “Artículo 6.

Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.

Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan». 45 «Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública».

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 parcialmente la excepción de pago formulada por la DIAN, tal como se dirá en la parte resolutiva de esta providencia, por lo que será modificada la sentencia de 20 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander 46. 3.5.

Condena en costas 87. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento47 y previó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy día por el Código General del Proceso, y estableció unas conclusiones básicas: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. 88.

Atendiendo a esa orientación de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección 48, considera la Sala que en este caso no hay lugar a imponer la condena en costas de segunda instancia, toda vez que, prosperaron parcialmente los argumentos del recurso de apelación. 46 Con ponencia del magistrado Luis Javier Rosero Villota. 47 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23- 42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). 48 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014).

Radicado: 680012333000201500303 01 (1053 -2016) Ejecutante: Martha Adela Saavedra de Gutiérrez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 89. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de 20 de enero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual ordenó seguir adelante con la ejecución dentro del proceso ejecutivo formulado por la señora Martha Adela Saavedra de Gutiérrez en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por los motivos señalados en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR la prosperidad parcial de la excepción de pago frente a las cesantías, propuesta por el apoderado de la DIAN, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva.

TERCERO. - SIN CONDENA en costas en esta instancia.

CUARTO. - Efectuar las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE