Consejero de Estado Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 20001-23-33-000-2019-00057-01 Nº Interno: 853-2023 Demandante: Gladys Leonor Chinchía Vence Demandada: Departamento del Cesar Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Régimen de cesantías aplicables a trabajadores del sector salud del orden territorial La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 6 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Gladys Leonor Chinchía Vence, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio de 15 de junio de 2018, por medio del cual el departamento del César negó el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad.
Además, pidió la nulidad de las resoluciones 003203 de 27 de julio de 2018 que resolvió el recurso de reposición, y 003358 del 16 de agosto de 2018, que confirmó la anterior decisión, en el sentido de negar la solicitud. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a: (i) reconocer, liquidar y pagar las cesantías bajo el régimen de retroactividad, de conformidad con lo previsto en las leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y los decretos 2667 de 1945 y 1160 de 1947, (ii) actualizar las sumas adeudadas con fundamento en el índice de precios al consumidor, y (iii), en costas procesales.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: La demandante se vinculó al departamento del Cesar (área de salud) el 12 de mayo de 1995; fue nombrada mediante Resolución 001134 del 8 de mayo de 1995, como jefe del grupo control de medicamentos, activa hasta la fecha de presentación de la demanda, inclusive.
El 12 de junio de 2018 la accionante formuló petición orientada a que se le reconociera las cesantías parciales, teniendo en cuenta, que de acuerdo a la fecha en que inició a laborar (12 de mayo de 1995), tiene el derecho a que tal reconocimiento se realice de manera retroactiva, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945, 65 de 1946 y los decretos 2667 y 1160 de 1947, con la inclusión de los factores salariales a que haya lugar, por ser beneficiaria de tal régimen porque su vinculación a la administración departamental fue antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67, 83 y 122. De la Ley 6 de 1945, artículo 17. De la Ley 65 de 1946 articulo 1, La Ley 4ª de 1992 La Ley 60 de 1993 La Ley 115 de 1994, La Ley 344 de 1996 La Ley 715 de 2001 Los decretos, 2767 de 1945, 1160 de 1947, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 2563 de 1990, 196 de 1995, 1582 de 1998.
La demandante, en resumen, expuso que a partir de la Ley 344 de 1996 se introdujo el régimen anualizado de cesantías para los empleados que se hubieren vinculado con posterioridad al 1º de enero de 1997 y que, en su caso, no le es aplicable esta disposición porque su ingreso como servidora pública inició con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma.
Precisó que (…) los servidores públicos territoriales, como lo es mi representada se les debe liquidar sus cesantías en forma retroactiva, toda vez que solo a partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 se cambió el sistema de liquidación retroactiva de cesantías por el de liquidación anualizada con pago de intereses (…)” (sic) Agregó que “(…) mi poderdante como Funcionaria Pública encuadra en el ente territorial del Departamento del Cesar y no hace parte de las entidades del sector salud, aquí existe la contradicción y aclaración para efecto de liquidar la retroactividad.
Indicó que al sector salud solamente pertenecen las personas que laboran en las instituciones hospitalarias y que exclusivamente a ellos se les debe aplicar la disposición contenida en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y ese no es el caso de la actora, pues ella es una empelada del orden departamental. Concluyó que las cesantías anualizadas se encuentran reguladas por la Ley 344 de 1996 aplicable a los empleados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma, pero la demandante ingresó al servicio público con anterioridad a dicha fecha, y no hace parte del sector salud; por consiguiente, el régimen con el que deben liquidarse las cesantías parciales solicitadas es el de retroactividad. 2.
Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que según lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 se prohibió el reconocimiento de cesantías retroactivas a los empleados vinculados con anterioridad a la expedición de dicha ley; a quienes deberá aplicarse el régimen de cesantías anualizada, además el departamento del César ha pagado las cesantías a la demandante de acuerdo con este último régimen, por lo que no hay lugar al reconocimiento deprecado.
Como excepción propuso las que denominó: inexistencia del derecho al pago de cesantías retroactivas. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia proferida el 6 de octubre de 2022, negó la totalidad de las pretensiones de la demanda (con condena en costas). Consideró que, aunque la accionante se vinculó al servicio público el 12 de mayo de 1995, antes de entrar en vigor la Ley 344 de 1996;
La ley 100 de 1993 dispuso que los empleados públicos del nivel territorial y los trabajadores oficiales del sector salud no tienen derecho a liquidar el auxilio de cesantías con retroactividad, sino bajo el régimen de cesantías anualizadas. Precisó que, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 10 de 1990, las entidades descentralizadas directa o indirectas del orden departamental, municipal, distrital o metropolitano o las asociaciones de municipios integran el sector salud.
Y que la demandante se encontraba vinculada al Departamento de Salud del Cesar -DASALUDC-, de ahí que pertenecía al sector salud del ente territorial. En consecuencia, le es aplicable la disposición contenida en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, según la que, desde su vigencia no podía reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicables. 4.
El recurso de apelación. La demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Insiste en que ingresó al servicio oficial el 12 de mayo de 1995 y, por esta razón, tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías retroactivas-parciales. Afirmó que este sistema de cesantías no se pierde para dichos empleados (…) salvo que hayan decidido voluntariamente acogerse al sistema anualizado, siendo para esto exigible una manifestación de su voluntad que no puede inferirse del hecho de que el trabajador se encuentre afiliado en un fondo privado (…).
Alegó que, a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996, (…) a las personas que se vincularan a las entidades del Estado se les reconocería el auxilio de cesantías con liquidación anualizada, salvo aquellos que se hubiesen vinculado antes de su entrada en vigencia y siendo beneficiarios del régimen con retroactividad, decidieran acogerse voluntariamente al pago de las cesantías anualizadas (…). 5.
Trámite del recurso de apelación Mediante auto del 18 de julio de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y en los términos de lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, precisó que las partes y el Ministerio Público podrían pronunciarse sobre el mismo hasta la ejecutoria de dicha providencia. Según constancia secretarial del 31 de agosto de 2023, vencido el término de ejecutoria, el Ministerio Público y las partes guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si a la accionante le asiste razón jurídica para reclamar del departamento del Cesar el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías parciales conforme al régimen retroactivo o si, por el contrario, carece de fundamento, pues le es aplicable lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, como lo concluyó el a quo.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre las cesantías de los servidores públicos; 2.2. Hechos probados, 2.3. Caso concreto. Y 2.4 Condena en costas. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre las cesantías de los servidores públicos Las cesantías comportan una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación de las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral.
(cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que cumpla con determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda. La letra f) del articulo 12 de la Ley 6ª de 1945 establece que el monto de esta prestación es el equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado.
Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo. El artículo 1.º de la Ley 65 de 1946 extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: (…) Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
Parágrafo. - Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947 con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual de tal prestación, así: Artículo 27.
Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.
El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. De igual modo, el propósito del Gobierno nacional, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, fue «iniciar el proceso de desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, así como con la finalidad de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales; contribuir a la solución del problema de vivienda de estas personas y proteger dicho auxilio de la depreciación monetaria, previendo, para el efecto, el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del trabajador».
Por otra parte, la Ley 10 de 1990 (artículo 30), con el fin de unificar los diversos regímenes prestacionales vigentes para ese momento, dispuso: Artículo 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.
A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley. Fue así que los empleados del sector salud del orden territorial y sus entes descentralizados, con posterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 10 de 1990, se regían, en materia prestacional, por las mismas disposiciones que los nacionales y, por ende, para la liquidación y pago de sus cesantías debía recurrirse a lo dispuesto en el Decreto ley 3118 de 1968, que, como ya se indicó, establece el modelo anualizado administrado por el Fondo Nacional del Ahorro.
En consecuencia, para aquel momento en el sector público existían dos regímenes de cesantías, por un lado, el anualizado, aplicable a los servidores nacionales y los territoriales que pertenecieran al sector salud y hubiesen iniciado labores con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990 y, por otro, el retroactivo para el resto de los servidores de carácter territorial.
Por su parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Con la expedición de la Ley 100 de 1993 (artículo 242) se prohibió el reconocimiento para los nuevos servidores del sector salud de un régimen retroactivo de cesantías, por lo que el anualizado se convirtió en la regla general para este tipo de empleados.
El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
El artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Conforme a la normativa trascrita y según las condiciones especiales descritas en precedencia, se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto. Por otra parte, la Ley 432 de 1998 (artículo 5), al introducir modificaciones sobre la naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Ahorro, previó respecto de sus afiliados: Artículo 5º.- Afiliación de servidores públicos.
A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.
Por su parte, el Decreto 1453 de 1998 (artículo 19) dispuso la obligatoriedad de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, salvo las excepciones del artículo 5 antes trascrito, de los siguientes servidores públicos: (i) los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, en calidad de obligatorios en virtud del Decreto ley 3118 de 1968; (ii) los de las empresas sociales del Estado, del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta, cuyo capital esté compuesto en más del 90% por recursos del Estado, cuya afiliación era voluntaria en el Decreto ley 3118 de 1968; y (iii) los que se vinculen a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigor de la Ley 432 de 1998.
Por último, en lo concerniente a los empleados del sector salud del orden territorial, cabe advertir que el régimen de cesantías que les resulta aplicable depende de la fecha de su vinculación. Por ende, si esta fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, se rige por lo dispuesto en el artículo 17 (letra a) de la Ley 6ª. de 1945 y los artículos 1º. del Decreto 2767 de 1945, 1°. de la Ley 65 de 1946 y 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947, que constituía la regla general para los empleados del orden territorial, en tanto que para los del nivel nacional, después de la expedición del Decreto ley 3118 de 1968, lo era la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, incluso aquellos pertenecientes al sector salud.
Sin perjuicio de lo anterior, la Ley 10 de 1990 (artículo 30) también prevé que «[a] los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley», a más que, como ya se indicó en precedencia, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 prohibió para los nuevos servidores del sector salud, un régimen retroactivo de cesantías.
Luego, en atención a los problemas originados en la financiación de ciertas obligaciones derivadas de la prestación de servicios a cargo, en todo o en parte, de la Nación, entre estas el pasivo prestacional de los servidores del sector de la salud que, por diferentes razones, se había acumulado con el transcurso del tiempo, se expidió la Ley 60 de 1993, a través de la cual se instituyó el Fondo Prestacional del Sector Salud, como mecanismo para subvencionarlo, creado como una cuenta especial de aquella para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores de las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación. La Ley 100 de 1993 (artículo 242) hizo mención sobre el Fondo Prestacional del Sector Salud en el sentido de aclarar que asumiría el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de las cesantías del sector salud; sin embargo, a pesar de haber sido reglamentada esa disposición mediante el Decreto 530 de 1994, la Ley 715 de 2001 (artículo 61) suprimió aquel y trasladó su responsabilidad financiera a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo con el Decreto 306 de 2004, que estableció los requisitos para ser beneficiario del Fondo y la forma de dicho pago, así: Artículo 4.
Cesantías. El procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías se desarrollará conforme a los siguientes parámetros: El valor neto de la cesantía de una persona activa o retirada a 31 de diciembre de 1993 equivaldrá a las cesantías causadas y pendientes de pago a dicha fecha, descontando los valores cancelados por concepto de cesantías parciales, todo debidamente actualizado.
La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se abstendrá de pagar con sus recursos la retroactividad de cesantías que corresponda al servidor público o el trabajador privado afiliado con anterioridad al 23 de diciembre de 1993 al Fondo Nacional del Ahorro o a otra Administradora de Fondo de Cesantías legalmente constituida, teniendo en cuenta que el régimen que administran dichas entidades no contempla a su cargo el pago de dicha retroactividad.
Cuando la negligencia imputable al empleador en el pago oportuno de los aportes para cesantías de sus trabajadores dé origen a la cancelación de intereses de mora, estos no podrán ser cancelados con la concurrencia a cargo de las entidades que colaboran en la financiación del pasivo prestacional del sector salud. Artículo 8. Beneficiarios.
Se consideran beneficiarios del Pasivo Prestacional del Sector Salud aquellos servidores públicos y trabajadores privados que fueron certificados como tales por el Ministerio de Salud de conformidad a la normatividad entonces vigente, sin perjuicio de las modificaciones a que haya lugar con ocasión de la revisión que efectúe el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Serán considerados como beneficiarios los trabajadores del sector salud que a diciembre de 1993 pertenecían a una de las siguientes entidades o dependencias y tenían acreencias prestacionales legales a las que se refiere el artículo 2° del presente decreto, vigentes con las mismas: a) Instituciones o dependencias de salud del subsector oficial del sector salud; b) Entidades del subsector privado del sector salud, cuando hayan estado sostenidas o administradas por el Estado, o cuyos bienes se hayan destinado a una entidad pública en un evento de liquidación; c) Entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.
En consecuencia, la regla general es que el auxilio de las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que se hayan vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, reiterada en la Ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso; a no ser que hayan optado por afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, caso en el cual se calcula con el sistema de liquidación y manejo que regula ese sistema, conclusión a la que ha llegado esta Sala en los siguientes términos: «[c]onforme a la normativa transcrita en precedencia es posible afirmar que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hubieren iniciado sus labores antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, reiterada en la Ley 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado».
Así mismo, a los empleados del sector salud vinculados en vigencia de la Ley 100 de 1993 no podrán reconocerse ni pactarse retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable 2.2. Hechos probados. i) Según Resolución de nombramiento 001134 del 8 de mayo de 1995 y acta de posesión 083 del 12 de mayo de 1995, la demandante se vinculó al servicio oficial en mayo de 1995, como jefe del Grupo de Control de Medicamentos de la Seccional de Salud del Cesar. ii) El certificado laboral, expedido por la líder del programa de gestión humana de la gobernación del Cesar del 7 de noviembre de 2018, da cuenta de que la actora ingresó al servicio de la gobernación del Cesar desde el 12 de mayo de 1995 y hasta la fecha de expedición de la certificación inclusive; fecha en la cual se desempeñaba como funcionaria de carrera área de la salud. iii) La gobernación del Cesar, por Resolución 002008 del 26 de mayo de 2017, autorizó el retiro parcial de las cesantías a la actora, las que fueron consignadas en el fondo de cesantías Porvenir iii) Según extracto de cesantías de la actora de la administradora BBVA Horizonte, a la actora se le consignaron las cesantías al fondo privado desde 1995, con el sistema anualizado.
Actuación administrativa i) Mediante memorial de 12 de junio de 2018 la accionante solicitó de la gobernación del Cesar el pago de cesantías parciales con el sistema de retroactividad (anexos a la demanda, expediente digital. Índice 2 Samai). ii) Con oficio del 15 de junio de 2018, la gobernación del Cesar negó lo anterior, para lo cual señaló que la accionante se vinculó al DASALUDC, que fue liquidado y dio paso a la Secretaría de salud del Cesar, que hace parte de las entidades del sector salud y, por ello, sus cesantías deben liquidarse conforme con el artículo 30 de la Ley 10 de 1990. iii) La anterior decisión fue objeto de recurso de reposición y de apelación. Mediante Resolución 003203 del 27 de julio de 2018 el departamento del Cesar resolvió el primero y ratificó lo decidido en el mencionado oficio. iv) Por Resolución 003358 de 16 de agosto de 2018 resolvió el recurso de apelación y confirmó en todas sus partes la Resolución 003203 del 27 de julio de 2018. 2.3.
Caso concreto. La señora Gladys Leonor Chinchia Vence acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación de los actos administrativos por los cuales se le negó el reconocimiento del auxilio de cesantía bajo el sistema de retroactividad, estima que no hace parte de los empleados de área de la salud, de ahí que no le son aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y que, además, su vinculación al servicio público se realizó antes de que entrara en vigor la Ley 344 de 1996; por ello, esta prestación deberá ser reconocida, liquidada y pagada con retroactividad.
El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda, por considerar aun cuando la actora se vinculó al servicio público con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, también es cierto que hace parte de los empleados del área de la salud; por ello, le es aplicable el contenido del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que sus cesantías deben ser reconocidas, liquidadas y pagadas con el sistema anualizado.
Así mismo, condenó en costas (pago de agencias en derecho) a la demandante. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en el que insiste en que no hace parte de los empleados del sector salud, que su empleo pertenece a la planta de personal del departamento del Cesar, con vinculación en 1995 y; por ello no le son aplicables ni las disposiciones del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, ni la Ley 344 de 1996; en consecuencia, sus cesantías deberán liquidarse con el régimen retroactivo.
De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la actora (i) prestó sus servicios como empleada pública del sector salud desde el 12 de mayo de 1995, fecha en la que tomó posesión del cargo de jefe del Grupo de Control de Medicamentos de la Seccional de Salud del Cesar En efecto, la vinculación de la actora se produjo en 1995 al extinto DASALUDC, entidad que, de conformidad con el literal b del artículo 5 de la Ley 10 de 1990, hacía parte del sistema de salud; por ello, es una empleada del sector salud, del nivel territorial, que inició labores en vigencias de la Ley 10 de 1990 y 100 de 1993.
Conforme lo expuesto, sus prestaciones se encuentran reguladas por las disposiciones que para el efecto previó la Ley 100 de 1993 Por consiguiente, para la liquidación del auxilio de cesantías le es aplicable el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha que se vinculó al servicio público, por este motivo, la prestación deprecada debe ser liquidada de conformidad con el sistema anualizado.
La demandante alegó que no es parte del sector salud porque se encuentra vinculada a la secretaria de salud de dicho departamento, sobre el particular la sala precisa, que, en efecto, los Servicios Seccionales de Salud y la Secretaría de Salud son dependencias administrativas de los departamentos y; por ende, sus servidores son empleados departamentales; no obstante, cuando la demandante se vinculó al servicio público lo hizo a una entidad perteneciente al sector salud (DASALUDC) y para esa fecha ya se encontraba vigente la Ley 10 de 1990, por lo que su régimen es, desde su vinculación, anualizado.
De otra parte, si, en gracia de discusión, se aceptara que la actora no hace parte del sector salud, encuentra la Sala que a pesar de que no hay pruebas que demuestren que haya manifestado su voluntad expresa de no pertenecer al sistema anualizado, lo cierto es que ha permanecido afiliada a un fondo de cesantías, bajo la modalidad anualizada, desde su vinculación y realizó retiros parciales, tal y como quedo evidenciado del material probatorio allegado al proceso, situación que le permite a la Sala inferir que la demandante conocía su vinculación a ese fondo y, en esa medida, se sometió al sistema anualizado, por lo que no es posible ordenar la reliquidación de ese auxilio en aplicación al régimen retroactivo. 2.4.
Condena en costas. Por último, en relación con la condena en costas dispuesta por el a quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes. Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En este asunto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de acción en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, se revocará la condena en costas impuestas a la parte demandante dentro de la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia emitida el 6 de octubre de 2022, en cuanto condenó en costas a la parte demandante, de acuerdo a lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de octubre de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS