15001233300020240013101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL Número único de radicación: 15001-23-33-000-2024-00131-01 Actora: ANDREA PATRICIA NOVOA ROA Demandada: VIVIANA PAOLA MARTÍN ARÉVALO TESIS: SE CONFIRMA LA DECISIÓN RECURRIDA QUE DENEGÓ EL DECRETO DE LAS PRUEBAS DOCUMENTAL Y TESTIMONIAL SOLICITADAS POR LA PARTE DEMANDADA, POR CUANTO LAS MISMAS NO RESULTAN CONDUCENTES NI NECESARIAS PARA ACREDITAR EL ACTUAR DILIGENTE Y CUIDADOSO DE LA DESTINATARIA DE LA CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA INVOCADA EN LA DEMANDA.

AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la parte demandada, VIVIANA PAOLA MARTÍN ARÉVALO, contra el auto de 11 de abril de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá1, por medio del cual denegó el decreto de unas pruebas por ella solicitadas. I.

ANTECEDENTES La señora ANDREA PATRICIA NOVOA ROA, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de investidura de la señora 1 En adelante el Tribunal. Número único de radicación: 15001-23-33-000-2024-00131-01 Actora: ANDREA PATRICIA NOVOA ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 VIVIANA PAOLA MARTÍN ARÉVALO, concejal del Municipio de Chivor, Boyacá, por considerar que incurrió en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, concerniente a no tomar posesión del cargo dentro de los 3 días siguientes a la fecha de instalación del Concejo.

El Tribunal admitió la demanda a través de providencia de 21 de marzo de 2024. La demandada, VIVIANA PAOLA MARTÍN ARÉVALO, actuando a través de apoderada judicial, presentó escrito de contestación de la demanda en el que solicitó el decreto de las siguientes pruebas documentales y testimonial: “[…] Documentales que aporto: […] 17.

Concepto CNE-AJ-4014-2019 18. Concepto CNE-AJ-4015-2019 19. Derecho de petición de fecha 09 de abril de 2024 y evidencia de radicación. […] Pruebas por Aducción (sic) 1. Acta donde se discutió la expresión “y sin posibilidad de retracto” del artículo 2º de la Resolución núm. 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral. La razón de la solicitud de la prueba es que se realizó derecho de petición ante el Consejo Nacional Electoral solicitando tal Número único de radicación: 15001-23-33-000-2024-00131-01 Actora: ANDREA PATRICIA NOVOA ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 documental y una vez dicha entidad de respuesta se allegará al expediente para que obre como prueba, ello con el fin de conocer la discusión dada frente la expresión “y sin posibilidad de retracto” del artículo 2º de la Resolución No. 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral.

Testimonial Solicito respetuosamente a su Despacho se decrete el practique el testimonio del señor URIEL LÓPEZ VACA. Dicho testimonio resulta útil, pertinente, necesario y conducente en la medida que fue el profesional del derecho del cual mi poderdante se asesoró para tomar la decisión de renunciar a la curul del Concejo Municipal […]”.

(Destacado de la Sala Unitaria). II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal por auto de 11 de abril de 2024, entre otras determinaciones, abrió el proceso a pruebas y en los literales b) y c) del numeral 2 de la parte resolutiva de la providencia, resolvió: “[…] b) Negar por inconducente e innecesaria la solicitud relativa a oficiar al Consejo Nacional Electoral para que aporte el acta de la sesión en la que se discutió la expresión “y sin posibilidad de retracto” que aparece en el artículo 2º de la Resolución núm. 2276 de 2019, debido a que el documento no sería prueba de ninguno de los hechos en que se fundamenta la contestación de la demanda, sino que representaría un criterio jurídico de carácter auxiliar para emitir la sentencia. c) Negar por inconducente e innecesaria la prueba testimonial que solicitó la demandada, atinente a la declaración del abogado Uriel López Vaca, porque su opinión profesional acerca de la viabilidad de la decisión de la accionada de no posesionarse en el cargo de concejal carece de valor vinculante frente a la verificación de los requisitos taxativos de la causal de pérdida de investidura […]”.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada de la parte demandada interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, contra el auto de 11 de abril de 2024, con fundamento en los siguientes argumentos: Sostuvo que el documento y el testimonio solicitados son conducentes para acreditar que la señora VIVIANA PAOLA MARTÍN ARÉVALO decidió no tomar posesión de la curul de concejal de buena fe, con fundamento en los conceptos rendidos por el Consejo Nacional Electoral.

Insistió en la conducencia del testimonio del señor URIEL LÓPEZ VACA para acreditar la buena fe de la demandada, habida cuenta que el profesional en mención rindió la asesoría cuando fungía como asesor jurídico y defensa judicial del Consejo Nacional Electoral, cargo en el cual además suscribió los conceptos núms. CNE-AJ-4014 y 4015 de 2019.

IV-. RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN El Tribunal, mediante auto de 26 de abril de 2024, resolvió no reponer el auto recurrido, en razón a que la parte demandada aportó Número único de radicación: 15001-23-33-000-2024-00131-01 Actora: ANDREA PATRICIA NOVOA ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 con la contestación de la demanda los conceptos rendidos por el Consejo Nacional Electoral, los cuales además se haber sido decretados como pruebas documentales, constituyen un criterio auxiliar sobre el contenido jurídico de una expresión, para cuyo examen debe acudirse a la descripción establecida en la ley y a su interpretación jurisprudencial, razón por la cual resulta intrascendente conocer el criterio personal del profesional que elaboró los conceptos o de los magistrados que antes de ello debatieron y expidieron la Resolución núm. 2276 de 11 de junio de 20192.

Agregó que la asesoría que la demandada manifiesta haber recibido por parte del abogado que proyectó los conceptos no puede estudiarse más allá de lo que plasma, pues conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado “[…] el testimonio, por si mismo, en el marco del análisis subjetivo del proceso de pérdida de investidura, no solo no suple [el concepto jurídico escrito] sino que no es la prueba idónea ni conducente para demostrar la diligencia y cuidado del accionado […]”3. 2 “Por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.”. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de abril de 2022, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, expediente núm. 13001-23-33-000-2021-00552-01.

Número único de radicación: 15001-23-33-000-2024-00131-01 Actora: ANDREA PATRICIA NOVOA ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Reiteró que las pruebas denegadas resultan inconducentes e innecesarias, por cuanto no exponen un poder enriquecedor del convencimiento que no se extraiga de los conceptos aludidos.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia El artículo 21 de la Ley 1881 establece que en los aspectos no regulados en esa disposición se seguirá el CPACA y de forma subsidiaria por el Código General del Proceso4. En tratándose del recurso de apelación, el artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080, establece: “[…] Artículo 243.

Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales.

El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6. El que niegue la intervención de terceros. 4 En adelante CGP. Número único de radicación: 15001-23-33-000-2024-00131-01 Actora: ANDREA PATRICIA NOVOA ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 7.

El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 8. Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial.

PARÁGRAFO 1 o. El recurso de apelación contra las sentencias y las providencias listadas en los numerales 1 a 4 de este artículo se concederá en el efecto suspensivo. La apelación de las demás providencias se surtirá en el efecto devolutivo, salvo norma expresa en contrario. […]”. (Negrillas fuera de texto). Por su parte, el artículo 150 ibidem, modificado por el artículo 26 de la Ley 2080, establece que esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. A su vez, el artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080, dispone como regla general la competencia del magistrado ponente para proferir los autos interlocutorios enumerados en los numerales 4, 5, 7 y 8 del artículo 243 ibidem, norma que establece lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: Número único de radicación: 15001-23-33-000-2024-00131-01 Actora: ANDREA PATRICIA NOVOA ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código; b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código; c) Las que resuelvan los recursos de súplica.

En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; d) Las que decreten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código; e) Las que decidan de fondo las solicitudes de extensión de jurisprudencia; f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente. 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja […]”. (Negrilla fuera de texto). De este modo, la lectura conjunta de las normas referidas, -artículos 125, 150 y 243 del CPACA-, lleva al Despacho a concluir que es competencia del Magistrado Ponente resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que niega el decreto o la práctica de pruebas.

Precisado lo anterior, el Despacho procede a resolver el recurso interpuesto por la apoderada de la parte demandada. Número único de radicación: 15001-23-33-000-2024-00131-01 Actora: ANDREA PATRICIA NOVOA ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Caso concreto En el presente caso, mediante la providencia recurrida, -auto de 11 de abril de 2024-, el Tribunal negó la prueba documental relacionada con oficiar al Consejo Nacional Electoral para que remitirá al presente proceso el acta de la sesión en la que se discutió el alcance de la expresión “y sin posibilidad de retracto”, contenida en el artículo 2º de la Resolución núm. 2276 de 2019, por considerarla inconducente e innecesaria habida cuenta que dicho documento no prueba ninguno de los hechos en que se fundamenta la contestación de la demanda, sino que representaría un criterio jurídico de carácter auxiliar.

Adicionalmente, denegó el testimonio del señor URIEL LÓPEZ VACA por estimarlo inconducente e innecesario debido a que la opinión del referido profesional sobre la viabilidad de la decisión adoptada por la demandada, de no posesionarse en el cargo de concejal, carece de valor frente a la verificación de los requisitos que configuran la causal de pérdida de investidura invocada.

Por su parte, la recurrente adujo que las pruebas solicitadas son idóneas y conducentes para corroborar la situación real que aconteció para no tomar posesión del cargo de concejal, pues dan cuenta de Número único de radicación: 15001-23-33-000-2024-00131-01 Actora: ANDREA PATRICIA NOVOA ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 que actuó de buena fe calificada en atención a la asesoría legal recibida frente a las implicaciones jurídicas de su determinación. Precisado lo anterior, le corresponde al Despacho determinar si estuvo bien denegado el decreto de las pruebas documental y testimonial solicitadas por la parte demandada.

En tratándose del régimen probatorio en los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el artículo 2115 del CPACA prevé que se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy CGP. Por su parte, el CGP en materia probatoria establece como disposiciones generales la necesidad de la prueba, los medios de prueba, la carga de la prueba y el rechazo in limine de las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas, en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho. 5 “[…]

ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil […]”. Número único de radicación: 15001-23-33-000-2024-00131-01 Actora: ANDREA PATRICIA NOVOA ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 ARTÍCULO 165.

MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales. […].

ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles […]”. Número único de radicación: 15001-23-33-000-2024-00131-01 Actora: ANDREA PATRICIA NOVOA ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Sobre este particular, esta Corporación6 ha sostenido lo siguiente: “[…] Conducencia: se refiere a aquellos medios aptos o idóneos para probar o establecer determinada circunstancia fáctica7.

Un ejemplo ilustrará mejor el asunto: el registro civil es una prueba conducente para probar el parentesco. Pertinencia: Según esta característica la prueba debe estar referida al objeto del proceso y versar sobre los hechos que conciernan al debate8, es decir, debe tener conexión directa con el problema jurídico a resolver. Utilidad: atañe al aporte o contribución que determinado medio de convicción pueda aportar al proceso, y por ende, a la resolución del litigio.

Por ello, la doctrina ha entendido que con esta característica se alude “al poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva”9. […]”. Establecido lo anterior, el Despacho considera que le asistió razón al a quo al denegar la prueba documental solicitada por la parte demandada, pues el acta de la sesión en la que se discutió el alcance de la expresión “y sin posibilidad de retracto”, contenida en el artículo 2º de la Resolución núm. 2276 de 2016, expedida por el Consejo Nacional Electoral, no es idónea ni conducente para determinar si la demandada obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 7 de marzo de 2019, C.P. Alberto Yepes Barreiro, número único de radicación 11001-03-28-000-2018-00100-00 (acumulado 2018-00096-00 y 2018-00088-00). 7 LÓPEZ BLANCO, ob cit.

Pág. 108 8 LÓPEZ BLANCO, ob cit. Pág. 110. 9 LÓPEZ BLANCO, ob cit. Pág. 112. Número único de radicación: 15001-23-33-000-2024-00131-01 Actora: ANDREA PATRICIA NOVOA ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Ahora, en lo que tiene que ver con al testimonio del señor URIEL LÓPEZ VACA, el Despacho observa que tanto en la contestación de la demanda como en el recurso de apelación la demandada adujo que dicha declaración es idónea para acreditar que la decisión de no tomar posesión de la curul de concejal del municipio de Chivor, Boyacá, se adoptó de buena fe calificada con fundamento en los conceptos rendidos por el Consejo Nacional Electoral, de los cuales dijo concluir lo siguiente: “[…] - Existe la posibilidad de presentar renuncia a la curul de concejal, lo que genera como se ha sostenido una falta absoluta. - A la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, el 01 de noviembre de 2019, no existía norma que reglamentara la renuncia a la Curul antes de tomar posesión, por lo que existía un vacío legal sobre cuál era el proceder al respecto, motivo por el cual se consultaba al Consejo Nacional Electoral. - La pérdida de investidura opera siempre y cuando no medie renuncia previa. - El Concejo Municipal tiene, entre otras, como función, la aceptación de renuncia o en caso de receso lo realizará el alcalde […]”.

Para el Despacho, si bien la solicitud probatoria formulada por la parte demandada reúne las exigencias del artículo 212 del CGP10, lo cierto es que el testimonio del señor URIEL LÓPEZ VACA no resulta necesario para resolver la controversia pues, como lo señaló la 10 “[…] Artículo 212. Petición de la prueba y limitación de testimonios.

Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba […]”. Número único de radicación: 15001-23-33-000-2024-00131-01 Actora: ANDREA PATRICIA NOVOA ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 propia recurrente, en el expediente obran los conceptos núms.

CNE- AJ-4014-2019 de 20 de diciembre de 2019 y CNE-AJ-4015-2019 de 17 de diciembre de ese año, expedidos por el Consejo Nacional Electoral y elaborados por el referido profesional en condición de Asesor Jurídico y Defensa Judicial de esa entidad, a través de los cuales resolvió las consultas radicadas por los señores Héctor Martiliano Tobías y Munir Arteta Ramírez, identificadas con los núms.

“36572 y 36475-19” y “36254-19”, respectivamente, en el sentido de señalar las posibles implicaciones de la renuncia de un concejal electo, documentos allegados por la demandada y decretados como prueba en la providencia recurrida. Aunado a lo anterior, para el Despacho el testimonio solicitado también resulta inconducente habida cuenta que no busca probar un hecho particular debatido en el proceso, como es el actuar diligente de la demandada, sino ratificar los argumentos consignados en los referidos conceptos, los cuales constituyen “un concepto que integra la doctrina, la cual, a voces del artículo 230 Superior, es un criterio auxiliar de la actividad judicial11”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 12 de septiembre de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, expediente núm. 76001-23-33-000-2016-01349-01.

Número único de radicación: 15001-23-33-000-2024-00131-01 Actora: ANDREA PATRICIA NOVOA ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Por lo precedente, el Despacho confirmará la decisión apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de 11 de abril de 2024, proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión DEVOLVER el expediente digital al Tribunal de origen para que continúe con el trámite pertinente, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado