Radicado: 11001-03-27-000-2023-00045-00 (28210) Demandante: Juan José Parada Holguín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación 11001-03-27-000-2023-00045-00 (28210) Demandante JUAN JOSÉ PARADA HOLGUÍN Demandado MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTRO Temas Suspensión provisional. Requisitos específicos de procedibilidad. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide sobre la suspensión provisional del numeral 2 del artículo 1.2.4.10.12 del Decreto 1625 de 2016, modificado por el artículo 1 del Decreto 261 del 24 de febrero de 2023, según la medida cautelar solicitada por Juan José Parada Holguín.

ANTECEDENTES Hechos. El Presidente de la República profirió el Decreto 261 de 2023, el cual modificó el artículo 1.2.4.10.12 del Decreto 1625 de 2016, que regula la tarifa de autorretención en la fuente por ingresos provenientes de la exportación de hidrocarburos, carbón y demás productos mineros y retención en la fuente por ingresos provenientes de la venta de hidrocarburos y carbón a sociedades de comercialización internacional.

Solicitud de suspensión provisional. Juan José Parada Holguín fundamentó su petición en el escrito de la demanda, pero con base en argumentos separados, y aseguró que la infracción de las normas superiores invocadas como violadas se acredita con su confrontación con el acto acusado, tal como lo exige el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Transcribió el numeral 2 del artículo 1.2.4.10.12 del Decreto 1625 de 2016, modificado por el artículo 1 del Decreto 261 de 2023, así como los artículos 13 y 363 de la Constitución. Destacó que el reglamento acusado estableció una tarifa de autorretención y de retención en la fuente por la exportación de carbón de piedra y de carbón de lignito del 5,4%, mientras que para la exportación de otros productos mineros es del 1%.

Indicó que lo anterior desconoce el derecho de igualdad y los principios de equidad, progresividad y justicia tributaria, pues impone un trato discriminatorio y una carga desproporcionada a la exportación de carbón sin tener justificación técnica de la capacidad económica de los productores que la soportan. Así mismo, ignora los Radicado: 11001-03-27-000-2023-00045-00 (28210) Demandante: Juan José Parada Holguín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 límites a la potestad reglamentaria que fueron identificados por la Corte Constitucional y violó el principio de legalidad en materia tributaria.

En este sentido, manifestó que la única motivación del acto acusado es el comportamiento de los precios internacionales del carbón y otras materias primas, que dieron lugar a utilidades extraordinarias para las empresas del sector minero- energético, y que la Ley 2277 de 2022 incrementó su carga tributaria por la no deducibilidad de las regalías y la creación de una sobretasa a las empresas de extracción de petróleo y de carbón. Sostuvo que el principio de equidad tributaria del artículo 363 de la Constitución ordena atender las circunstancias económicas de los sujetos pasivos del tributo para determinar un nivel adecuado de tributación. En consecuencia, afirmó que las tarifas reglamentadas solo atendieron los precios altos del carbón y la aplicación de la Ley 2277 de 2022, pero no a los costos de la actividad y la existencia de diferentes tipos de carbones, lo que reitera que es antitécnico, violatorio del principio de legalidad y del derecho a la igualdad.

Manifestó que la disposición objeto del debate es regresiva porque desincentiva la inversión extranjera directa en el país, afecta el flujo de caja de la industria del carbón, crea aumentos asimétricos frente al sector del oro y otros sectores de la economía y reduce la generación de empleo. Así, sostuvo que el decreto acusado generará aumento de precios a nivel interno por su consumo en la generación de energía eléctrica, el acero, entre otros, contribuyendo a un incremento de la inflación, desconoce el ciclo de precios de la materia prima, afecta la satisfacción de necesidades básicas de miles de personas en el país y perjudica los programas sociales y de infraestructura que desarrollan las empresas del sector del carbón. Traslado.

La Presidencia de la República (en adelante DAPRE) guardó silencio. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la solicitud de medida cautelar señalando que el actor no la sustentó adecuadamente ya que no aportó prueba que acreditara que la tarifa de autorretención y de retención en la fuente en cuestión es injusta, ni explicó por qué fueron transgredidos los límites constitucionales a la potestad tributaria, de tal modo que no desvirtuó la presunción de legalidad del articulo 88 de la Ley 1437 de 2011.

Señaló que en las consideraciones del Decreto 261 de 2023 consta que se tuvo en cuenta el estudio económico elaborado por la Dirección General de Política Macroeconómica del Ministerio, el cual fue enviado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) el 26 de enero de 2023, con base en lo cual se concluyó que se requería modificar la tarifa de retención en la fuente y de autorretención por la exportación de carbón. Destacó que si el actor no está de acuerdo con las explicaciones técnicas que sustentan las medidas tomadas debió confrontarlas, pero no lo hizo porque no controvirtió la conclusión del estudio relacionado con los ingresos extraordinarios derivados del comportamiento de los precios del carbón. Adujo que lo anterior era relevante para demostrar la diferencia de la regulación con otros minerales y el oro, pues el artículo 13 de la Constitución exige tratar desigual a lo que no se encuentra en las mismas circunstancias.

Radicado: 11001-03-27-000-2023-00045-00 (28210) Demandante: Juan José Parada Holguín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Insistió en que el demandante omitió demostrar que las empresas del sector carbonífero se encuentran en las mismas circunstancias que las de otros minerales y el oro.

Más aun cuando los ingresos extraordinarios por la exportación del carbón se pueden acreditar con la noticia publicada por el periódico El Tiempo el 27 de enero de 2023 y los informes de Analdex. Puso de presente que, en el texto de la demanda, el actor invocó la página web de Acminería, pero ella no aporta nada al debate porque publica indicadores que solo reflejan la situación hasta el 2019, esto es, antes de la pandemia del Covid-19 y la guerra en Ucrania.

Así, consideró que el debate propuesto en la demanda es ideológico y subjetivo. Aseguró que en la investigación denominada Desigualdad y Reforma Estructural Tributaria en Colombia, los profesores Luís Jorge Garay Salamanca y Jorge Enrique Espitia Zamora demuestran que la tarifa efectiva aplicada al carbón era muy inferior a la de otros minerales hasta la reforma de la Ley 2277 de 2022.

Sostuvo que el actor, en la demanda, transcribió parcialmente una nota en inglés del medio periodístico BBC, que si es leída por completo permite identificar que no se trata de un estudio académico, sino una opinión. CONSIDERACIONES Corresponde al despacho estudiar si se cumplen los requisitos legales para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del numeral 2 del artículo 1.2.4.10.12 del Decreto 1625 de 2016, modificado por el artículo 1 del Decreto 261 del 24 de febrero de 2023, según lo solicitó Juan José Parada Holguín. Para estos efectos, se pone de presente que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que el decreto de las medidas cautelares solo procede «a petición de parte debidamente sustentada».

En concordancia, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la violación de las normas superiores «invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado», siempre que se acredite por alguno de dos métodos especiales: i) el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante o ii) el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el análisis de fondo del litigio está reservado para la sentencia. De ahí que el legislador exija que la suspensión provisional sea decidida atendiendo alguno de los métodos expuestos. En el presente caso, se observa que la solicitud de medida cautelar tiene una sustentación propia, aunque se encuentra en el mismo escrito de la demanda, la cual alega la infracción de los artículos 13 y 363 de la Constitución. Atendiendo lo anterior, según el actor, está demostrada i) la infracción de los principios de equidad, eficiencia y proporcionalidad porque el decreto acusado impuso una mayor tarifa de retención en la fuente y de autorretención sin estudiar la capacidad del sector minero de asumir un incremento de la carga impositiva; ii) Radicado: 11001-03-27-000-2023-00045-00 (28210) Demandante: Juan José Parada Holguín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la violación del derecho a la igualdad porque el Gobierno Nacional da un trato discriminatorio a la exportación de carbón frente a otros minerales y con relación a los demás sectores de la economía; y iii) la reglamentación es regresiva porque tiende aumentar los precios del carbón y las presiones inflacionarias, desincentivar la inversión extranjera directa, disminuye la creación de empleo, y desestimula las inversiones ambientales y sociales.

Al respecto, tal como ocurrió en el auto del 23 de agosto de 2023, exp. 27739, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, el despacho evidencia que los argumentos que sustentan la petición de medida cautelar no atienden ninguno de los métodos previstos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, contrario a lo expuesto por el actor. En efecto, se observa que los cargos propuestos por el demandante corresponden al fondo del litigio, cuyo análisis está reservado para la sentencia. Esto es así porque, para decidir sobre ellos, es necesario i) determinar con precisión el alcance de los principios de equidad, eficiencia y proporcionalidad y si de ellos se deriva la necesidad de realizar el estudio previo que el actor echa de menos para determinar la capacidad económica de los sujetos pasivos, ii) verificar el alcance del derecho a la igualdad y si la disposición acusada impone un trato discriminatorio a los exportadores de carbón, y iii) analizar si las tarifas reglamentadas son regresivas.

Por lo expuesto, en este caso no procede la medida cautelar solicitada por el actor ya que no acreditó el cumplimiento de los requisitos generales y especiales de procedibilidad previstos en los artículos 229 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE 1.

Negar la medida cautelar de suspensión provisional del numeral 2 del artículo 1.2.4.10.12 del Decreto 1625 de 2016, modificado por el artículo 1 del Decreto 261 del 24 de febrero de 2023, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. 2. Reconocer al abogado Freddy Leonardo González Araque como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los términos y para los fines conferidos en el poder que obra a índice 22 de SAMAI.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador