Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2014-01179-01 (2112-2020) Demandante: Luis Enrique Martínez Ávila Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional Tema: Control judicial integral del acto administrativo sancionatorio disciplinario.
Nulidad de los actos administrativos. Causales. Nulidad por desviación de poder, falsa motivación y violación al debido proceso. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Luis Enrique Martínez Ávila instauró demanda en contra de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Decisión disciplinaria de primera instancia del 5 de agosto de 2012, por medio de la cual se le declaró disciplinariamente responsable y se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez años. ii) Decisión disciplinaria de segunda instancia del 9 de noviembre de 2012, que confirmó la sanción impuesta.
Radicado: 76001-23-33-000-2014-01179-01 (2112-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 iii) Resolución No. 00257 del 30 de enero de 2013 mediante la cual se ejecutaron las decisiones disciplinarias citadas anteriormente. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al servicio activo de la entidad, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, debidamente actualizados, desde la fecha en la que se produjo el retiro del servicio y hasta el momento en que se reincorpore nuevamente al mismo, sin solución de continuidad.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que con anterioridad a las decisiones disciplinarias fue retirado por discrecionalidad de la Policía Nacional mediante la Resolución No. 067 del 14 de octubre de 2010. Que el 3 de febrero de 2010 se interpuso una queja por un procedimiento policivo irregular, en la que un ciudadano manifestó que unos uniformados ingresaron a su local comercial y lo requisaron, que debió entregarles $4.500.000 a cambio de que no lo asesinaran, lo que dio lugar a la apertura de una indagación preliminar.
Que el 10 de noviembre de 2011 se formuló pliego de cargos y, practicadas las pruebas ordenadas, se expidió decisión de primera instancia el 5 de agosto de 2012, la cual, una vez presentado el recurso de apelación, fue confirmada el 9 de noviembre del mismo año y ejecutada el 30 de enero de 2013. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política artículos 13 y 29;
Ley 1437 de 2011 artículo 42; Ley 1015 de 2006 artículos 7 y 34 y; Ley 734 de 2002 artículos 9, 128 y 129. Que los actos demandados incurrieron en nulidad por falsa motivación, porque a pesar de que la entidad no contaba con elementos de juicio verdaderos y provenientes de un medio probatorio, impuso la sanción de destitución del cargo, con remisión a un tipo penal sin soporte legal de existir un proceso en su contra.
Que no se demostró en las decisiones que hubiere cometido las faltas disciplinarias contempladas por los numerales 1 y 10 (sic) del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 y que, en consecuencia, los actos se expidieron de manera irregular, violando el principio de presunción de inocencia, pues no quedó acreditado el dolo o la culpa ni la calidad en la que supuestamente actuó en la ejecución de la conducta disciplinada.
Radicado: 76001-23-33-000-2014-01179-01 (2112-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que se incurrió en desviación de poder, pues se desconoció el derecho a la igualdad al hacer referencia de forma abstracta a tipos penales sin tener soportes de esa naturaleza, lo que resulta en una calificación objetiva de la responsabilidad.
Que hubo falencias probatorias en primera instancia y, a pesar de haber sido evaluadas en el fallo de segunda instancia, no se varió en nada lo que ya se había tramitado. Que se vulneró el debido proceso por cuanto no se hizo alusión a las pruebas que presuntamente hicieron parte de alguna investigación penal, ni se precisó dónde se estaba adelantando la misma ni qué delitos penales se estaban investigando en su contra y que por ello no era posible calificar la falta disciplinaria remitiéndose al Código Penal.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida en providencia del 9 de diciembre de 20141, notificándosele a la entidad, quien se opuso a las pretensiones indicando que, analizadas las diferentes etapas de la investigación disciplinaria adelantada en contra del demandante, se evidencia que no existen vicios de nulidad que la afecten.
Que la entidad fue garantista en la instrucción de la investigación disciplinaria, dándole aplicación a los preceptos legales y constitucionales, observándose congruencia entre los hechos investigados con el auto del pliego de cargos y la decisión sancionatoria, que se brindaron las garantías y oportunidades procesales para ejercer el derecho de defensa y contradicción. Que el demandante tuvo la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas, se le dio a conocer sus derechos como investigado, se le notificaron todas las decisiones en tiempo y, se le dio la oportunidad de presentar los recursos y de tener una defensa técnica de un profesional del derecho respetándosele en todo momento las garantías al debido proceso y el derecho de defensa.
Que se agotaron todas las etapas del proceso disciplinario y el actor conoció todas las decisiones que se adoptaron en el trámite, además pudo aportar y controvertir las pruebas, rendir descargos, alegar de conclusión e impugnar las determinaciones adoptadas por el funcionario investigador, actuaciones que llevó a cabo a través de su apoderado legal2.
Se celebró audiencia inicial el 26 de noviembre de 20153, en la que se fijó el litigio y, tras agotar el período probatorio y dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el 1 Véanse folios 224-225 del expediente. 2 Véanse folios 230 a 241 del expediente. 3 Véanse folios 289 a 299 del expediente.
Radicado: 76001-23-33-000-2014-01179-01 (2112-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 demandante. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019), negó las pretensiones tras considerar que, atendiendo a las condiciones del actor y a la fecha de ocurrencia de los hechos, la norma aplicable era la Ley 1015 de 2006, tal como lo hizo la entidad.
Que dicha normativa rige los parámetros de la disciplina de los miembros de la institución remitiendo en aspectos generales como el procedimiento a las disposiciones consagradas en la Ley 734 de 2002, la cual consagró 2 tipos para adelantar las investigaciones disciplinarias, de una parte, el ordinario y de otra, los especiales dentro de los que se encuentran el verbal y el que se tramita ante el Procurador General de la Nación. Que, de conformidad con las pruebas, no se encontró ninguna inconsistencia en cuanto al procedimiento impartido, como quiera que se dio la apertura a la indagación preliminar citando al demandante y a los otros agentes a rendir versión libre y espontánea sobre lo ocurrido; que, si bien no se encontraba prueba de la notificación del auto de apertura de la investigación disciplinaria, esto no tiene la capacidad de desvirtuar la legalidad de los actos acusados.
Que la valoración probatoria llevada a cabo por el operador disciplinario, bajo las reglas de la sana crítica, daba cuenta de manera coherente de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo el operativo adelantado por los uniformados, sin que se generaran dudas en relación con su autoría en la conducta reprochada. Que, revisado el procedimiento de manera global, se observa el apego a las ritualidades procesales y probatorias establecidas para la investigación disciplinaria sin que se evidencien inconsistencias que puedan afectar tales actuaciones y que, lo que pretende el actor es reabrir el debate probatorio sobre su responsabilidad disciplinaria.
Condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que reiteró los reproches de nulidad que consignó en el acápite del concepto de violación de la demanda, agregando que la entidad omitió allegar las respectivas constancias de denuncias penales (sic) que requieren querella (sic) del presunto delito de concusión (sic) y que esta omisión implica que no se contaba con las pruebas para establecer desde el inicio cuál fue el tipo penal infringido, por lo que se presenta una falsa Radicado: 76001-23-33-000-2014-01179-01 (2112-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 motivación del acto al no dilucidar en concreto con el respectivo soporte probatorio el presunto ilícito en que habían incurrido los policías.
Que, al no tener certeza del delito que supuestamente cometió, no había lugar a determinar si su actuación se realizó con dolo o con culpa. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 21 de septiembre de 20204 fue admitido el recurso de apelación y el 9 de diciembre del mismo año5 se dio traslado para alegar a las partes y al Ministerio Público para que emitiera concepto.
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta instancia. Por auto del 29 de julio de 20246 se requirió a la demandada y al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que remitieran a la Corporación los antecedentes administrativos, requerimiento que fue atendido por la Policía Nacional el 15 de agosto de 20247. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si los actos administrativos demandados incurrieron en nulidad por desviación de poder, falsa motivación y violación al debido proceso.
Marco normativo aplicable al análisis de la actuación disciplinaria La actividad administrativa disciplinaria se caracteriza porque comprende una función especializada, la cual contiene un componente preventivo y correctivo que busca garantizar, por un lado, la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad; y, por otro, el buen desempeño y gestión transparente de la función pública.
De ahí que la actuación administrativa disciplinaria esté regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia. Sin embargo, no ha sido pacífica la posición de la jurisprudencia respecto al alcance del control jurisdiccional de esta clase de actos, tal como pasa a exponerse.
Una primera posición jurisprudencial se inclinó por sostener que el control del juez 4 Véase índice 00003 de SAMAI. 5 Véase índice 00008 de SAMAI. 6 Véase índice 00015 de SAMAI. 7 Véase índice 00019 de SAMAI. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01179-01 (2112-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como “intangibilidad relativa” de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias8.
Luego, la jurisprudencia adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó como “intangibilidad relativa explícita y deferencia especial”9.
Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del “control judicial integral” por cuanto “[…] la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales”10, y se indicó además que: i) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. iv) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. v) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. vi) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. vii) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción 8 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno. 9 Véanse: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 2060-2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 2038-09.
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 10 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 1210-11. C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01179-01 (2112-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 disciplinaria. viii) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.
Causales de nulidad de los actos administrativos De conformidad con lo dispuesto por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta presunción, desde luego, parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.
En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 13711 y 13812 de la Ley 1437 de 2011, regulan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. De las anteriores, se analizarán las causales de nulidad invocadas por el actor, a saber, la falsa motivación, la desviación de poder y el derecho al debido proceso; luego de lo cual, se abordará el contenido de los actos demandados. - Nulidad del acto administrativo por falsa motivación Esta causal tiene lugar cuando las razones que se plasman en la fundamentación de un acto administrativo resultan contrarias a la realidad fáctica o jurídica, sobre la cual, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que guarda estrecha relación con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa13.
En esa misma línea, se ha precisado que la prosperidad de la pretensión de nulidad, cuando se invoca esta causal, es necesaria la concurrencia de tres elementos: “(…) (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública, y (c) la 11 Del medio de control de nulidad. 12 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01179-01 (2112-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado”14.
El último elemento en cita puede demostrarse acreditando una de dos circunstancias: i) que los hechos que la autoridad tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o ii) que la autoridad no tuvo en cuenta hechos que sí estaban probados y que, de haberse considerado, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente15. - Nulidad del acto administrativo por desviación de poder El análisis de la desviación de poder como causal de nulidad del acto administrativo implica que, pese a que el acto en cuestión se hubiere expedido por una autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico, lo que puede ocurrir tanto si el propósito que persigue es contrario a derecho como cuando se expide con un fin altruista, puesto que lo determinante es que se trate de un propósito distinto al autorizado o señalado por la norma en que se funda el acto.
Al respecto, se ha señalado: “Para su valoración es necesario tener en cuenta tanto los fines generales e implícitos en toda actuación administrativa (satisfacción del interés general, búsqueda del bien común, mejoramiento del servicio público, etc.), como el específico para cada tipo de acto administrativo, el cual se haya en la regulación de la atribución o competencia con que él se ejerce.
Usualmente la desviación del fin es oculta, por cuanto se queda en la mente de quienes intervinieron en la expedición del acto, y resulta velada por la indicación expresa del fin que jurídicamente corresponde al acto, o por la presunción de éste cuando no se exterioriza, de allí que para establecerla deba auscultarse en las intimidades del acto, lo cual dificulta su verificación, sobre todo cuando la desviación es hacia intereses espurios, innobles, o mezquinos, caso en el cual, solo los propios autores del acto son los que saben de sus propias intenciones, lo que además de un problema de legalidad, entraña también un problema ético y puede llegar incluso al campo penal o disciplinario”16. - Nulidad del acto administrativo por violación al debido proceso El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se 14 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. Radicado 52001- 23-33-000-2015-00155-01 (3093-16). C.P. William Hernández Gómez. 15 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García. 16 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012.
Radicado 66001-23-31-000-1998- 00645-01. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno (E). Al respecto, ver también: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Radicado 13001-23-31-000-2007-00052-01 (0105- 12). C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de febrero de 2018.
Radicado 25000-23-25-000-2008-00942-01 (1635-17). C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01179-01 (2112-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.
Atendiendo a lo anterior, bajo esta causal de nulidad se examinan elementos formales y sustanciales en la formación del acto administrativo que repercuten en la garantía que consagra el artículo 29 constitucional. Su respeto tiene que ver entonces, con la concreción de por lo menos estos elementos: (i) que la actuación se adelante por el competente, (ii) permitiendo la participación activa de todos los interesados;
(iii) que estos sean escuchados durante el trámite; (iv) que no existan dilaciones injustificadas; (v) que los interesados puedan aportar, solicitar y controvertir pruebas; (iv) que las decisiones que se profieran se notifiquen en debida forma y (vi) que se dé el trámite oportuno cuando las decisiones sean impugnadas17. La Corte Constitucional en la Sentencia T-076 de 201818 determinó que, tanto de las providencias judiciales, como de los actos administrativos, puede predicarse la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, la cual se materializa en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional: “‘Defecto orgánico, que se estructura cuando la autoridad administrativa que profiere el acto objeto de reproche constitucional carecía absolutamente de competencia para expedirlo (…).
Defecto procedimental absoluto, el cual se predica de la actuación administrativa, cuando ha sido tramitada completamente al margen del procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico (…). Defecto fáctico, que se demuestra cuando la autoridad administrativa ha adoptado la decisión bajo el absoluto desconocimiento de los hechos demostrados dentro de la actuación. (…) Defecto material o sustantivo, el cual concurre cuando la autoridad administrativa profiere el acto a partir de la aplicación de normas inexistentes, inconstitucionales, declaradas ilegales por la jurisdicción contenciosa o abiertamente inaplicables para el caso concreto.
La jurisprudencia también ha contemplado que la interpretación irrazonable de las reglas jurídicas es una causal de estructuración de defecto sustantivo, evento en el que se exige una radical oposición entre la comprensión comúnmente aceptada del precepto y su aplicación por parte de la autoridad administrativa, situación que encuadra en lo que la doctrina define como interpretación contra legem.
Error inducido o vía de hecho por consecuencia, defecto que se predica cuando la autoridad administrativa adopta una decisión contraria a los derechos fundamentales de las partes interesadas, debido a la actuación engañosa por parte de un tercero. Falta de motivación, que corresponde a los actos administrativos que no hacen expresas las razones fácticas y jurídicas que le sirven de soporte.
(…) 17 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de julio de 2014. Radicado 05001-23-31-000-2000- 02324-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. 18 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01179-01 (2112-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Desconocimiento del precedente constitucional vinculante, defecto que ocurre cuando la autoridad administrativa obra, de forma injustificada, en contravía del contenido y alcance de los derechos fundamentales que ha realizado, con efectos obligatorios, la Corte Constitucional.
Violación directa de la Constitución, lo que se predica del acto administrativo que desconoce, de forma específica, normas de la Carta Política (…)’19”20. Análisis del caso concreto Para resolver el primer problema jurídico, esto es, si en primera instancia se realizó control integral del proceso disciplinario, se resalta que el examen de legalidad de la actividad administrativa disciplinaria no es un juicio de corrección sino de validez, por lo que bajo esa premisa, el estudio que hizo el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia sí fue integral, porque analizó tanto los elementos procedimentales como sustanciales de la actuación, el régimen jurídico aplicable y la actividad probatoria del operador disciplinario.
Además, de forma acertada, concluyó que el procedimiento que precedió la expedición de los actos acusados se desarrolló con estricto apego a las disposiciones que regulaban la actividad del demandante; y, como se verá en lo que sigue, que no había lugar a desvirtuar la presunción de legalidad de las decisiones sancionatorias. Que no se haya accedido a las pretensiones no supone, per se, que el control judicial del acto administrativo sancionatorio disciplinario no haya considerado la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportaron la imposición de la sanción disciplinaria o que no haya analizado el estricto cumplimiento de todos y cada uno de los principios rectores de la ley disciplinaria.
Precisado lo anterior, a continuación, la Sala estudiará los cargos de nulidad formulados por el demandante: i) la falsa motivación; ii) la desviación de poder y iii) la violación al debido proceso, bajo el elemento común de los reproches: que no existía en el procedimiento ninguna prueba que permitiera concluir que al demandante se le adelantó algún tipo de juicio de naturaleza penal y que, por ello, no era procedente ni la formulación de cargos ni la imposición de la sanción, lo que reflejaría una valoración contraria a la realidad, el exceso de la autoridad en la determinación de la responsabilidad disciplinaria y el desconocimiento del principio de presunción de inocencia. Al respecto, del análisis del expediente de la actuación disciplinaria, se destaca: 19 Ver Sentencia T-076 de 2011.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 20 Corte Constitucional. Sentencia T-076 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01179-01 (2112-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 • Que el 3 de febrero de 2010 se recibió una queja formulada por el señor Luis Aristizábal Montoya, quien relató que el 28 de enero del mismo año, en horas de la noche, unos uniformados lo abordaron en su local ubicado en la ciudad de Cali e, intimidándolo con armas de fuego, ingresaron y le sustrajeron la suma de ochocientos mil pesos ($800.000); luego de lo cual le dijeron que debía acompañarlos y lo subieron a un taxi con placa VDJ-100 de Bogotá. Que lo condujeron por la autopista mientras le exigían la suma de veinte millones de pesos para no matarlo; suma que logró hacer reducir a cuatro millones quinientos mil pesos.
Que llamó a un amigo de nombre Ernesto para que le prestara el dinero, quien le dijo que tenía dos millones quinientos mil pesos en efectivo y que debía retirar el resto, lo que en efecto hizo; y, una vez entregada la suma a los uniformados, lo dejaron en una calle con $20.000 para pagar un taxi21. • Que, por esos hechos, el 10 de noviembre de 2011 se formuló al señor Martínez Ávila los siguientes cargos: “PRIMER CARGO (…) TIPICIDAD: Con el comportamiento descrito anteriormente, el hoy patrullero retirado MARTÍNEZ ÁVILA LUIS ENRIQUE, presuntamente infringió la Ley 1015 del 7 de febrero de 2006, (…) Artículo 34.
Faltas gravísimas. Numeral 1 “PRIVAR ILEGALMENTE DE LA LIBERTAD A UNA PERSONA O DEMORAR INJUSTIFICADAMENTE LA CONDUCCIÓN DE LA MISMA ANTE LA AUTORIDAD COMPETENTE. (…) SEGUNDO CARGO (…) TIPICIDAD: Con el comportamiento descrito anteriormente, el hoy patrullero retirado MARTÍNEZ ÁVILA LUIS ENRIQUE, presuntamente infringió la Ley 1015 del 7 de febrero de 2006, (…) Artículo 34.
Faltas gravísimas. Numeral 9. ‘realizar una Conducta (sic) descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo’. (…) (…) para el caso del asunto se observa que la conducta del investigado se enmarca dentro del tipo penal estipulado en el Título VII Capítulo II, del ARTÍCULO 244.
EXTORSIÓN. (…) el que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero (…)”22. El operador disciplinario concluyó que la conducta, respecto de ambos cargos, se había ejecutado en la modalidad de acción y de forma dolosa. 21 Véanse páginas 13 a 16 del documento “MECAL-2010-143- TOMO 1”, disponible en el archivo “16RECIBEMEMORIAL_MECAL2010143zip(.zip)”, visible en el índice 00019 de SAMAI. 22 Véanse folios 92 a 95 del cuaderno de investigación disciplinaria (físico).
Radicado: 76001-23-33-000-2014-01179-01 (2112-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 • Que en el transcurso de la actuación se decretaron y practicaron pruebas documentales, testimoniales y periciales que se valoraron al formular los cargos y que, llegada la fecha de definición de la situación disciplinaria, llevaron a la autoridad a la certeza, más allá de toda duda razonable, de la responsabilidad del demandante en relación con los hechos del 3 de febrero de 2010; y en esos términos se justificó la imposición de la sanción consistente en destitución e inhabilidad general por diez (10) años.
Lo primero que destaca la Sala es que, contrario al sustento de los cargos de nulidad formulados, la ausencia de una actuación de naturaleza penal no obsta para que el procedimiento disciplinario se adelante y que a su vez se imponga la sanción si se acredita la concurrencia de los elementos estructurales de la responsabilidad disciplinaria, que, conforme al análisis del régimen jurídico aplicable que se efectuó en la sentencia apelada, corresponden a los dispuestos por la Ley 1015 de 2006, normativa que regulaba los aspectos sustanciales del procedimiento para la fecha de los hechos investigados.
Es necesario tener en cuenta que con un mismo comportamiento es posible lesionar bienes jurídicos protegidos por distintos regímenes de responsabilidad, pero ello no implica que uno subsuma al otro; o que, de concluirse en uno que el investigado debe ser sancionado o no, deba llegarse a igual decisión en el otro. Este punto ha sido pacíficamente abordado por la jurisprudencia de esta Corporación, destacando que “(…) si bien los distintos regímenes punitivos comparten elementos comunes, cada uno de ellos tiene su peculiaridad, en especial, el penal y el disciplinario, dado que la misma conducta puede ser sancionada en estos ámbitos sin que haya violación al principio non bis in idem”23.
Consideración que se fundamenta en los distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional en los cuales se ha destacado que no existe identidad de objeto y causa cuando por un mismo hecho se adelanta una actuación disciplinaria y una penal, porque los bienes jurídicos tutelados en cada ámbito son distintos; pues en uno se juzga el comportamiento de los servidores públicos en relación con normas destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; mientras que en el otro se busca la preservación de bienes sociales más amplios24.
De esta forma, no se incurrió en una desviación de poder al formular un cargo disciplinario acudiendo a un tipo penal, ni se expidieron los actos sancionatorios con falsa motivación o desconociendo el derecho al debido proceso, pues, por la misma independencia entre ambos sistemas, no era necesaria la existencia de una decisión que comprometiera penalmente al demandante para que pudiera ser declarado disciplinariamente responsable. 23 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 26 de septiembre de 2012. Radicado 11001-03-25-000-2010-00127-00 (0977-2010). Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 24 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- 244 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Día; reiterada en la Sentencia C- 181 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Radicado: 76001-23-33-000-2014-01179-01 (2112-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Ahora bien, en relación con la valoración probatoria que dio lugar a la formulación de cargos y posterior sanción, reproche que debe analizarse desde la posible concreción de un defecto fáctico como cargo de violación al debido proceso, es necesario precisar que este se estructura “[…] siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso”25, que pueden generarse como consecuencia: i) De una omisión, que ocurre cuando se niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa o puede ser por la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentándose una insuficiencia probatoria; ii) De una acción positiva, que se presenta cuando se aprecian pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución, o por la valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes al caso concreto26. iii) Del desconocimiento de las reglas de la sana crítica27.
En el caso que nos ocupa, son de interés las subcategorías i), que se refiere a la omisión que se configura cuando se niega una prueba o se valora de manera arbitraria, irracional y caprichosa y iii) que se refiere al desconocimiento de las reglas de la sana crítica. La primera, porque el demandante señala que no existió prueba que comprometiera su responsabilidad penal; y la segunda, porque las reglas de la experiencia y de la sana crítica dictaban que, ante la ausencia de tales pruebas, no podía endilgársele responsabilidad disciplinaria.
Sobre lo primero se reitera que no se trata de un aspecto que pueda desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados, pues una cosa es que en virtud del sistema de tipos abiertos28 del derecho disciplinario, la falta contemplada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 se pudiera acudir a las disposiciones del derecho penal para determinar concretamente la conducta ejecutada -lo que en efecto ocurrió- y otra que esa remisión a la normativa penal implique la obligación de que existan pruebas o elementos recaudados en dicho 25 Corte Constitucional.
Sentencia T-419 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 26 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 27 Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 28 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “El concepto jurídico de ‘tipos abiertos’ hace referencia a ‘aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos.
Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria’”. Ver también: Sentencia C-404 de 2001.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y Sentencia C-810 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01179-01 (2112-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 escenario para imputar responsabilidad disciplinaria. En relación con las pruebas que se decretaron, practicaron y valoraron en la actuación disciplinaria, para la Sala resulta claro que, en aplicación de las reglas de la sana crítica, se satisfizo el estándar probatorio exigido para la imposición de la sanción. Lo anterior, por cuanto la queja recibida el 3 de febrero de 2010 permitió evidenciar: que un ciudadano fue obligado a entregar una suma de dinero en su local y luego en el transcurso de un trayecto que fue constreñido a realizar en compañía de quienes presuntamente se desempeñaban como policías; que en esa misma situación resultó implicado un vehículo de la institución y que algunos vecinos del sector presenciaron el hecho.
Con esos elementos, la autoridad disciplinaria llamó a declarar a la señora Luz Amparo Henao, quien tuvo conocimiento de los hechos; ordenó identificar a quién se encontraba asignado el vehículo al que hizo referencia el quejoso y, dispuso la realización de una diligencia de reconocimiento fotográfico en presencia del Ministerio Público29.
Practicadas las anteriores diligencias, se determinó que el automóvil en cuestión pertenecía a la Seccional de Investigación Criminal de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali30, luego de lo cual se realizó una visita a sus instalaciones para verificar el personal en disponibilidad para el día de los hechos y el registro de vehículos31.
Adicionalmente, el 3 de febrero de 2010, en horas de la tarde, se llevó a cabo la diligencia de reconocimiento fotográfico en presencia de la señora Gloria Janeth Rojas Moreno en calidad de Delegada del Ministerio Público. En la misma, el señor Luis Aristizábal Montoya, quien formuló la queja disciplinaria, identificó, en el tercer reconocimiento la fotografía exhibida con el Nro. 5, correspondiente al entonces patrullero Luis Enrique Martínez Ávila, indicando que fue quien, en compañía de otros individuos, ayudó a requisar su establecimiento y lo amenazó con un arma de fuego32.
Por su parte, la señora Luz Amparo Henao Quintero, en declaración juramentada, detalló que para la fecha de los hechos se encontraba en su casa, ubicada sobre el 29 Pruebas decretadas el 3 de febrero de 2010, mediante el auto que ordenó la apertura de una indagación preliminar. Véanse páginas 17 a 19 del documento “MECAL-2010-143- TOMO 1”, disponible en el archivo “16RECIBEMEMORIAL_MECAL2010143zip(.zip)”, visible en el índice 00019 de SAMAI. 30 Véanse páginas 23 a 26 del documento “MECAL-2010-143- TOMO 1”, disponible en el archivo “16RECIBEMEMORIAL_MECAL2010143zip(.zip)”, visible en el índice 00019 de SAMAI. 31 Véanse páginas 27 a 40 del documento “MECAL-2010-143- TOMO 1”, disponible en el archivo “16RECIBEMEMORIAL_MECAL2010143zip(.zip)”, visible en el índice 00019 de SAMAI. 32 Véanse páginas 41 a 49 del documento “MECAL-2010-143- TOMO 1”, disponible en el archivo “16RECIBEMEMORIAL_MECAL2010143zip(.zip)”, visible en el índice 00019 de SAMAI; el reconocimiento del demandante obra en la página 42.
Radicado: 76001-23-33-000-2014-01179-01 (2112-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 local del quejoso y que bajó porque vio al señor Aristizábal Montoya en el negocio con dos policías y unas personas de civil, que al acercarse fue apartada por los policías y que por eso no alcanzó a ver lo que pasaba dentro del establecimiento, pero que vio un taxi parqueado frente al almacén con placa VDJ-100 de Bogotá, con una persona dentro.
Que vio cuando salieron del local con el quejoso y lo subieron al taxi, momento en el cual una moto, que también estaba en el lugar de los hechos, salió detrás33. En el transcurso de la investigación, se recibieron las declaraciones de quienes autorizaron la salida del vehículo del parqueadero de la Seccional de Investigación Criminal de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali34.
También se escucharon las versiones libres de quienes fueron vinculados a la actuación disciplinaria35, quienes de manera uniforme manifestaron que ese día se dirigieron a realizar un operativo, pues por información de un anónimo, supieron que el 28 de enero de 2010 se comercializarían unas armas de fuego y que el objetivo de subir al quejoso al automóvil -por demás, sin que este opusiera resistencia- tenía como fin llevarlo a la estación para su judicialización; no obstante, ello no se hizo porque, durante el trayecto, recibieron una llamada del informante, indicándoles que se habían llevado a la persona equivocada36.
Como se observa, la versión de los disciplinados, incluido el demandante, resultaba contraria a lo manifestado por el quejoso, de lo que también dio cuenta la señora Henao Quintero, sumado a que el vehículo de placas VDJ-100 efectivamente fue empleado por los investigados el 28 de enero de 2010 y a que según certificación expedida por Bancolombia el 17 de marzo de 2010, de la cuenta de ahorros del señor Ernesto Wartski se hicieron cinco retiros, por valor de $400.000 cada uno, entre el 28 de enero de 2010 a las 11:06:29 y el 29 de enero de 2010 a las 00:05:26, para un total de $2.000.00037, coincidiendo la suma con la que el quejoso relató que su amigo debió retirar del cajero para entregar a los uniformados38. 33 Véanse páginas 51 a 55 del documento “MECAL-2010-143- TOMO 1”, disponible en el archivo “16RECIBEMEMORIAL_MECAL2010143zip(.zip)”, visible en el índice 00019 de SAMAI. 34 El intendente Javier Pedraza González, en declaración del 4 de febrero de 2010, relató que prestó las llaves del vehículo con placas VDJ-100 al patrullero Jorge Luis Hernández Hernández, pues este la manifestó que debía dirigirse al sector de Nueva Floresta para verificar una información (véanse páginas 58 a 65 del documento “MECAL-2010-143- TOMO 1”, disponible en el archivo “16RECIBEMEMORIAL_MECAL2010143zip(.zip)”, visible en el índice 00019 de SAMAI).
El patrullero Jorge Luis Hernández Hernández fue identificado por el quejoso como uno de los uniformados que llegó a requisar el establecimiento y lo amenazó con un arma de fuego (véase página 41 del documento “MECAL-2010-143- TOMO 1”, disponible en el archivo “16RECIBEMEMORIAL_MECAL2010143zip(.zip)”, visible en el índice 00019 de SAMAI). 35 El demandante fue vinculado a la actuación por auto del 5 de febrero de 2010.
Véanse páginas 75 a 77 del documento “MECAL-2010-143- TOMO 1”, disponible en el archivo “16RECIBEMEMORIAL_MECAL2010143zip(.zip)”, visible en el índice 00019 de SAMAI. 36 Así lo manifestaron los patrulleros Jorge Eduardo Trujillo Rojas (páginas 157 a 161), Miller Anderson Yaguapaz Chamorro (páginas 162 a 164); Jorge Luis Hernández Hernández (páginas 214 a 225);
Luis Enrique Martínez Ávila (páginas 242 a 252); Santiago Javier Yaguapaz Chamorro (páginas 253 a 260 37 Véase página 300 del documento “MECAL-2010-143- TOMO 1”, disponible en el archivo “16RECIBEMEMORIAL_MECAL2010143zip(.zip)”, visible en el índice 00019 de SAMAI. 38 En el transcurso de la investigación se recibió la declaración del señor Ernesto Wartski, quien negó haberle prestado el dinero al quejoso (páginas 167-168); no obstante, de manera posterior se recibió la declaración del Radicado: 76001-23-33-000-2014-01179-01 (2112-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 El estudio conjunto de lo anterior permitió a la autoridad disciplinaria concluir que, en efecto, el señor Luis Aristizábal Montoya fue retenido sin ninguna justificación, atentando contra su libertad, pues sin mediar orden en ese sentido debió subir al vehículo de placas VDJ-100, propiedad de la Policía de Santiago de Cali y debió permanecer con los uniformados.
Adicionalmente, se acreditó que el ciudadano fue constreñido por los servidores públicos, entre ellos el demandante, para que entregara una suma de dinero. Ambos supuestos fácticos se encuadraron en los tipos normativos que se citaron como constitutivos de las faltas disciplinarias endilgadas y contaron con las pruebas pertinentes y conducentes, practicadas en debida forma y sometidas al principio de contradicción. En consecuencia, la Sala encuentra que el estudio de la legalidad de los actos demandados realizado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estuvo conforme a derecho y, por ello, confirmará la sentencia apelada.
De la condena en costas en segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. señor Carlos Hernán Escobar Ramírez, quien dijo ser abogado y encontrarse representando los intereses del señor Luis Aristizábal Montoya y, en su testimonio, relató que aproximadamente quince días después de los hechos sostuvieron una reunión con el señor Ernesto Wartski y que este le manifestó que por el préstamo del dinero lo habían estado buscando y que siempre fue claro en decir que él era quien había realizado el préstamo al quejoso (páginas 198-199); ambas declaraciones visibles en el archivo del documento “MECAL-2010-143- TOMO 2”, disponible en el archivo “16RECIBEMEMORIAL_MECAL2010143zip(.zip)”, visible en el índice 00019 de SAMAI.
Radicado: 76001-23-33-000-2014-01179-01 (2112-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los argumentos de la parte vencida, no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. Contrario a ello, en sus escritos, la parte manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente