1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-00655-00 Accionante: Nelyony Alonso Vásquez Santiago Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - la parte actora pretende reabrir un debate jurídico ya surtido y crear una instancia adicional al no estar de acuerdo con lo decidido en el proceso.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por el señor Nelyony Alonso Vásquez Santiago contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 25 de enero de 2022, el señor Nelyony Alonso Vásquez Santiago, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social, así como los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad, progresividad y no regresividad pensional, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial demandada, al proferir el fallo de 14 de octubre de 2021 2, dentro del recurso extraordinario de revisión 3 que promovió la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) en su contra. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Decisión que fue notificada el 3 de diciembre de 2021. 3 Identificado con número de radicado: 11001-03-25-000-2016-01027- 00.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00655-00 Accionante: Nelyony Alonso Vásquez Santiago Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 <<1.- Tutelar los derechos fundamentales al Debido Proceso y Acceso a la Administración de Justicia (arts. 29 y 229 de la C.N.) violación directa de la Constitución; iv) violación del derecho a la seguridad social, favorabilidad, irrenunciabilidad, progresividad y no regresividad pensional (art. 48 de la C.N.) en virtud del i) Defecto Sustantivo violación al Debido Proceso (art. 29 de la C.N.); ii) defecto sustantivo por aplicación indebida del precedente jurisprudencial proferido por el H. Consejo de Estado (sentencia de unificación del 28 de agosto de 2.018) y precedentes constitucionales previos (C 258/13 y SU 230- 2015). 2.

Dejar sin efectos la sentencia del 14 de Octubre de 2.021 proferida por el H. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, de fecha 14 de Octubre de 2.021, siendo Consejero Ponente el Dr. CARMELO PERDOMO CUETER, por medio de la cual se declaró fundada la acción de revisión presentada por la UGPP. 3.- Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda-Subsección “B” C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, que en un termino perentorio profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta la norma aplicable y el aparte del precedente jurisprudencial de esa Corporación que ordena: “(…) que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables” (…) “…de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA.”>>4 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, de las pruebas allegadas y de lo expuesto por la parte actora se tiene, que: 3.1.- El señor Nelyony Alonso Vásquez Santiago prestó sus servicios por más de 20 años a la Rama Judicial, por lo que, a través de la Resolución de 13 de mayo de 2005, la extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL (hoy UGPP) le reconoció la pensión de jubilación, prestación que fue reliquidada, mediante la Resolución 56693 de 18 de noviembre de 2008.

Contra dicha decisión se interpuso recurso de reposición, frente al cual la referida entidad pensional guardó silencio. 3.2.- Inconforme con lo anterior, el accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CAJANAL, con el fin de que se declarara la nulidad de los citados actos y, en consecuencia, se ordenará a la entidad demandada acceder al reajuste de la pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados con la asignación más alta percibida durante el último año de servicios, incluido el 100% de la bonificación por servicios prestados, de conformidad con lo establecido en el Decreto 546 de 19715. 4 Expediente digital, folio 14 del escrito de demanda. 5 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00655-00 Accionante: Nelyony Alonso Vásquez Santiago Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 3.3.- El asunto le correspondió, en primera instancia, al Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá, despacho que, mediante fallo de 9 de septiembre de 2011, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 12 de abril de 2012. 3.4.- Para tal efecto, ambas autoridades judiciales estimaron que al actor le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada de conformidad con el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 546 de 1971, esto es, con base en el 75% de la asignación mensual más alta devengada durante el último año de servicios, comoquiera que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 19936 y laboró por más de 24 años en la Rama Judicial, acogiendo con ello el criterio establecido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. 3.5.- En desacuerdo con lo anterior, la UGPP interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 12 de abril de 2012, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, invocando la causal de revisión prevista en el literal b del artículo 207 de la Ley 797 de 20038, al considerar que: i) el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo aplica en relación con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la prestación, por lo que se excluye el Ingreso Base de Liquidación (IBL), según lo previsto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional y, ii) no resultaba procedente incluir en el cómputo de la mencionada prestación el valor correspondiente a la bonificación por actividad judicial, toda vez que no comportaba el carácter de factor salarial. 3.6.- Dicho asunto le correspondió para su conocimiento a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, corporación que, a través del fallo de 14 de octubre de 2021, declaró fundado el recurso extraordinario de revisión y, en consecuencia, dictó sentencia de remplazo, mediante la cual revocó la sentencia de 9 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado 30 Administrativo del Circuito de 6 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.” 7 “Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: (…) b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables (…)”.

(se resalta) 8 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales” Radicación: 11001-03-15-000-2022-00655-00 Accionante: Nelyony Alonso Vásquez Santiago Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 Bogotá, al interior del aludido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.7.- Estimó el Consejo de Estado que se configuraba la causal prevista en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, toda vez que al ordenar reliquidar la pensión del demandante se autorizó un pago que excede al que aquel tenía derecho, situación que perjudica injustificadamente el erario público. 4.- Como fundamento de derecho de las pretensiones, la parte actora aduce que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social, así como los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad, progresividad y no regresividad pensional, al incurrir en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. 4.1- Respecto al defecto sustantivo, sostuvo que se interpretó indebidamente la causal invocada en el recurso extraordinario de revisión, el cual, a su juicio, resultaba improcedente, pues el fallo recurrido fue proferido con la suficiente carga argumentativa legal y jurisprudencial vigente para el momento de su expedición, sin que se advierta un fraude a la ley o abuso del derecho. 4.1.1.- En ese sentido, señaló que la procedencia del recurso extraordinario de revisión requería un análisis teleológico, según el cual teniendo en cuenta el criterio de motivación del legislador, el propósito de consagrar las causales de revisión consistía en afrontar graves casos de corrupción en materia de reconocimiento pensional y evitar perjuicios que por esa causa pudiese sufrir el erario público. 4.2.- Por su parte, señaló que la autoridad judicial accionada se apartó de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dictada por esta Corporación, mediante la cual se estableció que: “los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables (…) las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, no pueden considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley”.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- Mediante auto de 2 de febrero de 2022, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y a la UGPP, como tercero interesado en las resultas del proceso. Adicionalmente, comunicó la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00655-00 Accionante: Nelyony Alonso Vásquez Santiago Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 (i) Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B9 6.- La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado manifestó que se atiene a las razones que fueron expuestas en la providencia objeto de reproche constitucional.

(ii) Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP10 7.- La UGPP afirmó que en el presente asunto no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, pues la decisión cuestionada se ajusta al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial sentado sobre la materia.

Además, señaló que la parte actora acude al juez constitucional en busca de una tercera instancia, al pretender revivir un debate jurídico que ya fue resuelto por el juez natural de la causa, por lo que pidió se declare improcedente el amparo deprecado, máxime cuando no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable o afectación alguna a la seguridad social, pues el accionante se encuentra afiliado a la Caja de Compensación COMPENSAR desde el 1 de marzo de 2014.

II. C O N S I D E R A C I O N E S C. De la acción de tutela contra providencias judiciales 8.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo del 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11. 8.1.- Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia del mecanismo de amparo constitucional contra providencias judiciales y reiteró que dicha acción es apenas un instrumento de carácter residual y subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, tal y como lo señala el artículo 86 Superior12. 8.2.- Así entonces, esta Corporación no ha vacilado en reiterar que los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son los siguientes13: 9 Intervención digital contenida en 2 folios. 10 Intervención digital contenida en 15 folios. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). Radicación: 11001-03-15-000-2022-00655-00 Accionante: Nelyony Alonso Vásquez Santiago Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela. 8.3.- Ahora bien, interesa destacar que la relevancia constitucional, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.

Bien es sabido que el ámbito de los derechos fundamentales tiene un efecto irradiador en el ordenamiento, de tal suerte que, en la práctica, no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional14. En tal virtud, no basta con que el actor afirme que una determinada providencia judicial transgrede derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe estructurar una fundamentación clara y suficiente en torno a la necesidad de la intervención del juez de tutela con el propósito de hacer cesar la presunta infracción de los derechos fundamentales invocados. 8.4.- Lo anterior, comoquiera que con dicho requisito se persiguen al menos tres finalidades: (i) preservar los principios de autonomía e independencia judicial de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional15 y, en ese sentido, evitar que la acción de tutela se utilice para debatir asuntos de mera legalidad 16;

(ii) 14 Sentencia T-079 de 2010 de la Corte Constitucional. 15 Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: “En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.

En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia”. 16 Estos son de competencia exclusiva de los jueces que integran las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por tanto, la competencia del juez de tutela se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

Tal como se ha reiterado en la Radicación: 11001-03-15-000-2022-00655-00 Accionante: Nelyony Alonso Vásquez Santiago Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 restringir el ejercicio del recurso de amparo a cuestiones con clara y marcada relevancia desde la óptica constitucional por afectar derechos fundamentales17; e (iii) impedir que la interposición de la acción de tutela se transmute en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de las autoridades jurisdiccionales18. 8.5.- A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha decantado la jurisprudencia constitucional a partir de la Sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen relación a los denominados defectos materiales, identificados y definidos como las fuentes de vulneración de derechos fundamentales19: (i) orgánico;

(ii) sustantivo; (iii) procedimental; (iv) fáctico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente judicial; y (viii) violación directa de la Constitución. 8.6.- En resumidas cuentas, los criterios generales y específicos de procedencia suponen pautas metodológicas que limitan la competencia del juez constitucional al abordar el escrutinio de una acción de tutela promovida en contra de una providencia judicial.

Tanto unos como otros confluyen en el propósito de realizar el mandato de efectividad de los derechos fundamentales en un escenario de respeto por el valor de la cosa juzgada, la garantía de seguridad jurídica y los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. De ahí que la autoridad judicial a cargo de esta labor carezca de competencia para reemplazar al juez de la causa en la interpretación del derecho legislado o en la evaluación detenida de las pruebas del caso o para imponer su criterio en debates de orden legal que corresponden a otras autoridades judiciales, ya que su rol “se reduce a asegurar de manera residual y jurisprudencia constitucional, “la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional”.

Cfr, Sentencias T- 1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014 de la Corte Constitucional. 17 Tal como lo consideró la Sala Plena, en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”. 18 En este sentido, la Corte ha exigido que, “teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental”.

Cfr. Sentencia T-102 de 2006 de la Corte Constitucional. 19 Es de anotar que la jurisprudencia constitucional en torno a las vías de hecho evolucionó para comprender situaciones que no despojaban a la providencia de su condición de tal, pero que aún llevaban a un desconocimiento de derechos fundamentales, por lo cual se cambió el vocablo de vía de hecho por causal específica de procedibilidad.

Cfr. Sentencias T-774 de 2004 y T-453 de 2005 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00655-00 Accionante: Nelyony Alonso Vásquez Santiago Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 excepcional la protección de los derechos fundamentales en los trámites judiciales”20. 8.7.- De cuanto hasta ahora ha sido reseñado, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser adecuadamente formulados por el interesado21.

D. Análisis del caso concreto 9.- En los términos precedentes, esta Sala se ocupará, en lo que sigue, de verificar si las circunstancias que se alegan en la presente causa acreditan los requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, particularmente, si cumple el requisito de relevancia constitucional. Solo en el evento de acreditarse, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el fin de establecer si la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en -el fallo de 14 de octubre de 2021-, incurrió en los yerros o vicios alegados por la parte accionante y si se justifica la adopción de medidas de protección de los derechos fundamentales invocados.

E. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 10.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber22: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe 20 Sentencia T-297 de 2020 de la Corte Constitucional. 21 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, entre otras. Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional SU-556 de 2016, SU-542 de 2016 y SU-490 de 2016. 22 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ).

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00655-00 Accionante: Nelyony Alonso Vásquez Santiago Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 11.- Valorados los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se formulara el recurso extraordinario de revisión y el contenido en sí mismo considerado de la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, no encuentra esta Sala que dicha autoridad judicial haya transgredido los derechos fundamentales invocados por la parte actora, así como tampoco que hubiere incurrido en ninguno de los defectos específicos que se le atribuyen.

Ciertamente, una revisión de los planteamientos expuestos en la demanda de tutela permite advertir que su propósito es convertir el mecanismo de amparo constitucional en una instancia adicional o complementaria al litigio contencioso administrativo tramitado y concluido, al pretender reabrir un debate ya zanjado por el juez natural de la causa por no estar de acuerdo con la decisión de declarar fundado el recurso extraordinario de revisión. 12.- En el caso objeto de estudio, el accionante alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo al interpretar en forma indebida la causal invocada en el recurso extraordinario de revisión, pues, a su juicio, el mismo no era procedente, así como desconoció la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, particularmente, el numeral 2 y 3 de la decisión, por los cuales se resolvió que: “los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

(…) Las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, no pueden considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.” 13.- En relación con el supuesto desconocimiento del precedente judicial, se advierte que la autoridad judicial demandada sustentó la providencia acusada en la jurisprudencia vigente relacionada con el ingreso base de liquidación en el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, incluso fue objeto de estudio la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por esta Corporación. Por Radicación: 11001-03-15-000-2022-00655-00 Accionante: Nelyony Alonso Vásquez Santiago Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 interesar al asunto, la Sala traerá a colación el análisis efectuado en la sentencia enjuiciada: << ( ) se abordará, en primer lugar, el tema del régimen de transición y la interpretación que de este han planteado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado (…) la sala contencioso-administrativa del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, asumió una nueva posición y precisó que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen previo al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, según el principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional, debe determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por el promedio de lo cotizado durante (i) el lapso que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1o de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. (…) En el asunto sub judice, la UGPP asevera que en el fallo objeto de revisión se desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, particularmente en que esta solo permite la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el interesado frente a los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no el IBL.

En tal sentido, se encuentra que, aunque la posición actual del máximo tribunal de lo contencioso-administrativo coincide con la adoptada en el 2013 por la Corte Constitucional, lo cierto es que para el 12 de abril de 2012, fecha en que fue dictada la decisión acusada en sede de revisión, la tesis vigente, imperante y pacífica era la fijada por la sección segunda del Consejo de Estado desde inicios de siglo (año 2000).

Entonces, con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) confirmó la providencia de primera instancia, en cuanto ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor Velásquez Santiago con base en el 75% «[ ] de la asignación básica mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, de acuerdo al régimen especial que le asiste [ ]», por estar acreditado que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, sujeto en su integridad a las previsiones de los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978.

( ) Asimismo, cabe recordar que en los aludidos fallos de 28 de agosto de 2018 y 11 de junio de 2020 esta Corporación precisó que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina Radicación: 11001-03-15-000-2022-00655-00 Accionante: Nelyony Alonso Vásquez Santiago Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 la prosperidad o no de la causal invocada»; y, por ende, determinó que «[ ] los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

( ) Sin perjuicio de lo anterior, se precisa que la sala mayoritaria de esta subsección, al desatar recursos extraordinarios de revisión interpuestos por la UGPP con el ánimo de cuestionar providencias proferidas por tribunales administrativos como la que aquí nos convoca, ha dicho que aunque estas hayan acogido el precedente de 4 de agosto de 2010, «[ ] lo cierto es que a partir del Acto Legislativo No. 1 de 2005, es decir, con antelación a la prenotada sentencia, el principio de sostenibilidad financiera se tornaba de obligatorio acatamiento para el Consejo de Estado como intérprete de la ley [ ].

De tal manera que [ ] no podía soslayarse lo dispuesto en Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente, lo dispuesto en su inciso 6, en el sentido que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones y, en cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994»23 (sic).

En suma, la postura adoptada por la sala de decisión aquí integrada se contrae a que a partir de la expedición del Acto legislativo 1 de 2005 quedó proscrita la posibilidad de reconocer pensiones a beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de factores salariales sobre los cuales no se hayan realizado aportes y no figuren en el Decreto 1158 de 1994.

(…) el consejero ponente aplicará en este asunto la postura dominante de esta subsección B24 (que como se vio, varió de la que traía con antelación), en el sentido de que en «[ ] lo atinente a la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición y los factores salariales a incluir, la interpretación correcta es aquella que se encuentra no solo acorde con la naturaleza y características del régimen de transición, sino con las del Sistema General de Pensiones, que, por tener una especial connotación contributiva, determina y concibe el monto de sus prestaciones en función de las cotizaciones efectuadas.

De manera que, atendiendo los precitados postulados, la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias de la transición debe hacerse con base en los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sirven de base para el cálculo de las cotizaciones que deben realizarse al Sistema General de Pensiones»25>> (se resalta). 13.1.- De lo expuesto, se observa que si bien la providencia recurrida acogió el criterio jurisprudencial fijado por esta Corporación en el fallo del 4 de agosto de 2010, pues para la fecha en que fue proferida -12 de abril de 2012- no se habían expedido la sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, ni el fallo unificador del 8 de agosto de 2018, lo cierto es que, acorde con la posición mayoritaria de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, a partir de la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, se dispuso que para la liquidación de las pensiones únicamente se tendrían 23 Cita original: “Ver, por ejemplo, fallo de 22 de abril de 2021, expediente 11001-03-25-000-2018- 01161-00 (4037-2018), entre otros”. 24 Cita original: “De la cual se había apartado en fallos de (i) 25 de febrero, expediente 11001-03-25- 000-2018-01081-00 (3854-2018);

(ii) 18 de marzo, expediente 11001-03-25-000-2019-00142-00 (841- 2019); y (iii) 22 de abril, expediente 11001-03-25-000-2018-01161-00 (4037-2018), todos de 2021, entre otros, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.” 25 Cita original: “Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia de 22 de abril de 2021, acción de revisión 11001-03-25-000-2018-01161-00 (4037-2018).” Radicación: 11001-03-15-000-2022-00655-00 Accionante: Nelyony Alonso Vásquez Santiago Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere cotizado, así como hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, respecto al régimen de transición del IBL. 13.2.- Así pues, la decisión cuestionada no desconoce lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia unificación del 28 de agosto de 2018, pues si bien allí se estableció que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada resultan inmodificables, también se dijo que si contra estas se adelantaba el recurso extraordinario de revisión sería el juez, en cada caso, el que definiera la prosperidad o no de la causal invocada. 13.3.- En ese orden de ideas, el ordenamiento jurídico ha permitido que, bajo ciertas causales, las providencias judiciales puedan ser objeto de revisión, pues, dada su naturaleza, el recurso extraordinario de revisión es “un medio de impugnación y una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada porque, a través de este, se abre la posibilidad de controvertir fallos ejecutoriados”26. 13.4.- En ese sentido, el legislador contempló expresamente ciertas situaciones que, por su gravedad, habilitan romper el principio de cosa juzgada de las decisiones ejecutoriadas, de ahí que, únicamente pueden ser revisadas las sentencias que abarquen el supuesto de hecho de la causal de revisión. 14.- En esa línea, tampoco se advierte que la autoridad judicial accionada haya interpretado indebidamente la causal de revisión prevista en literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pues, en el caso objeto de estudio, la providencia recurrida le reconoció al señor Nelyony Alonso Vázquez Santiago, el reajuste de su pensión de jubilación, excediendo el derecho pensional que legalmente le asistía, tal como lo prevé la normatividad citada y la jurisprudencia anteriormente descrita.

Al respecto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que: << El recurso extraordinario de revisión, en la hipótesis del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es un medio de impugnación sui generis, por su creación y al prever la revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública, por causales definidas en forma precisa, lo cual implica que las facultades del juez que lo conoce se reducen al estudio de los planteamientos aducidos por el recurrente, que deben estar dirigidos a configurar la causal alegada como sustento de la pretensión bajo examen.

(…) En el asunto sub judice, la UGPP invocó la causal contenida en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», al considerar que el fallo acusado (i) no solo interpretó de manera equivocada los artículos 21 26 Consejo de Estado, Sala Catorce Especial de Decisión, exp. 11001-03-15-000-2019-00119-00, CP.

Alberto Montaña Plata. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00655-00 Accionante: Nelyony Alonso Vásquez Santiago Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, sino que desconoció el precedente obligatorio y vinculante sentado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que aluden que el concepto «monto» solo hace referencia a la tasa de reemplazo y no incluye el IBL; y (ii) ordenó incorporar en la liquidación pensional la bonificación por actividad judicial recibida por el demandado durante el último año de servicio, sin prestar mientes en que para la fecha de desvinculación (año 2005) no constituía factor salarial.

(…) Así las cosas, es claro que en el asunto sub judice se configura la causal contenida en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, puesto que al ordenar reliquidar la pensión del demandante se autorizó un pago que sobrepasa al que este tenía derecho, circunstancia que sin duda perjudica injustificadamente el erario, por lo que debe ser enmendado.>> 14.1.- De la lectura total del fallo acusado se observa que se citaron las normas y la jurisprudencia que el juez consideró aplicables al caso concreto, así mismo, que estudió los hechos y las pruebas aportadas y, con base en ese análisis determinó válidamente que la sentencia que ordenó reliquidar la pensión del señor Nelyony Alonso Vásquez Santiago, con base en el 75% de la asignación básica mensual percibida durante el último año de servicios con inclusión de todos los factores salariales devengados, desconoció la correcta interpretación y aplicación del IBL de acuerdo con lo expresamente establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 1 de 2005. 15.- Visto lo anterior, esta Sala considera que las circunstancias fácticas que dieron paso a la decisión sometida a estudio, y de los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales que expuso la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, no se deduce que dicha autoridad hubiere incurrido en una indebida aplicación legal o desconocido el precedente judicial.

Por el contrario, la decisión cuestionada en esta sede encuentra claro sustento en el principio de libre valoración judicial y, antes de configurar una actuación subjetiva o arbitraria es, en realidad, el resultado de una interpretación razonable del material probatorio aportado al proceso, a su vez, confrontado con las preceptivas legales que lo delimitan y que resultaban aplicables al caso. 16.- En definitiva, la Sala estima que la determinación de declarar fundado el recurso extraordinario de revisión estuvo fundada en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas de manera conjunta y la normatividad aplicables al caso, sin que pueda decirse que la decisión vulnera derechos fundamentales de la parte actora. 17.- Visto lo anterior, las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada en sede de revisión, responden, en realidad, a una discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste Radicación: 11001-03-15-000-2022-00655-00 Accionante: Nelyony Alonso Vásquez Santiago Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 18.- Así las cosas, la acción de tutela que se examina no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, por lo cual, esta Sala declarará improcedente el amparo impetrado por el señor Nelyony Alonso Vásquez Santiago. 19.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO. - DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE27 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 27 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.