25000234200020160088802 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Bogotá D.C., siete (07) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-00888-02 (1131-2020) Demandante: MIGUEL ÁNGEL GARCÍA CASTELLANOS Demandada: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Bonificación por compensación Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Conjueces, que accedió a la pretensiones de la demanda y decidió, (i) declarar la nulidad del acto administrativo DSAYF No. 20147350009811 del 28 de abril de 2014 y el acto ficto negativo configurado con el silencio de la entidad demandada para resolver el recurso de apelación, y en consecuencia se entiende que se negó el pago de las diferencias adeudadas al señor Miguel García Castellanos por concepto de bonificación por compensación, y (ii) condenar a la Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar en favor del demandante, retroactivamente la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió devengar por concepto de bonificación por compensación consagrada en el decreto 610 de 1998, es decir, ordenándose pagar el 80 % de lo que perciben los Magistrados de Altas Cortes, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, desde el 2 de julio de 2010 y hasta tanto funja como Fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, debiéndose descontar lo pagado efectivamente por estos mismos conceptos conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Además, ordenó que la demandada dará cumplimiento al fallo en los términos estipulados en los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A. y no condenó en costas. I.- ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderada, solicita (i) dar aplicación al decreto 610 de 1998, para efectos de reconocer y pagar la bonificación por compensación al demandante, atendiendo que el Consejo de Estado declaró nulo por inconstitucional e ilegal el decreto 4040 de 2004, (ii) declarar la nulidad del comunicado DSAYF No. 20147350009811 del 28 de abril de 2014, suscrito por la Subdirectora Seccional de Apoyo a la Gestión de la Dirección Seccional de Cundinamarca, y del acto administrativo presunto generado por el silencio administrativo de la Secretaría General de la Fiscalía, en el que debía resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de la Seccional Cundinamarca, notificada personalmente el 6 de mayo de 2014; actos que contestaron el derecho de petición que agotó la vía gubernativa del actor del 15 de abril de 2014, en el que se solicitó la nivelación salarial mensual acorde con el decreto 610 de 1998, el pago de la diferencia del sueldo mensual y el pago de la prima especial conforme a la ley 4° de 1992.

Como consecuencia de tales declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada, a (i) cancelar el valor actual correspondiente a las diferencias adeudadas por concepto de bonificación por compensación desde la fecha de vinculación del solicitante como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, según las certificaciones de tiempo de servicios acompañadas desde el 17 de agosto de 2010 y hasta que satisfaga la obligación, conforme al decreto 610 de 1998 equivalente al 80 % que por todo concepto perciben los magistrados de altas cortes, extensiva a lo que por el mismo concepto reciben los congresistas atendiendo para ello las fechas que aparecen en la certificación de tiempo y servicios, teniendo en cuenta para su liquidación, reconocimiento y pago todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, los cuales son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantía, y según la sentencia del Consejo de Estado del 4 de mayo de 2009, Conjuez Ponente: Luis Fernando Velandia Rodríguez, (ii) continuar cancelando la referida bonificación en los términos descritos, (iii) cancelar en la misma proporción, es decir, en una suma equivalente al 80 % de las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios desde la fecha de vinculación del demandante y hasta que se satisfaga la obligación, conforme a la certificación de tiempo y servicios y teniendo en cuenta los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente de los congresistas, y a que en adelante se continue cancelando la prima especial de servicios, (iv) reconocer y pagar la diferencia entre lo que efectivamente ha recibido por concepto de salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, e.t.c. en un porcentaje del 80 % de lo que por todo concepto perciba un magistrado de Alta Corte.

Finalmente solicita que las sumas que resulten a favor del actor, sean canceladas con la indexación correspondiente acorde con el artículo 187 del CPACA, que se dé cumplimiento al pago según lo previsto en el artículo 192 del CPACA y de no dar cumplimiento a la decisión dentro de tal término, se condene a la demandada a pagar los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia, y a su vez se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.

HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones, son los siguientes: 2.1. Al demandante en su condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, le asiste el derecho a una remuneración equivalente al 80 % de la que perciben los Magistrados de Altas Cortes, derecho que tuvo génesis en la ley 10 de 1987 y que se hizo extensivo a los magistrados de tribunales del país mediante la ley 63 de 1988, y con el decreto 610 de 1998 a los Fiscales Delegados ante Tribunales Superiores, y por ende al actor. 2.2.

El Gobierno Nacional al expedir el decreto 610 de 1998 creó una bonificación por compensación permanente y variable cada año, para sus beneficiarios. Tal bonificación fue creada para superar la desigualdad económica estableciendo un 60 % para el año 1999, un 70 % para el 2000 y el 80 % para el año 2001, de lo que por todo concepto devengue un magistrado de alta corte, la que debería pagarse mensualmente a cada uno de los funcionarios enunciados en el artículo 6° de tal decreto, entre los que se encuentra el cargo del demandante. 2.3.

Después de crearse tal bonificación, ese mismo año el Ejecutivo mediante el decreto 2668 de 1998 decidió unilateralmente derogar los decretos 610 y 1239 de 1998. Sin embargo, tal normativa fue declarada nula en sentencia del 25 de septiembre de 2001, por lo que conforme a los efectos ex – tunc recobraron plena vigencia los decretos 610 y 1239 de 1998. 2.4.

Ante tal situación, se presentaron demandas para el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación establecida en el decreto 610 de 1998, por lo que el Gobierno para frenar tales actuaciones judiciales, expidió el decreto 4040 de 2004, en el que creó la bonificación por gestión judicial. 2.5. Para el reconocimiento de la bonificación por gestión judicial, el decreto señaló como condiciones que quienes hayan iniciado acciones judiciales tenían que desistir de ellas, y los que aún no las habían iniciado, debían suscribir contratos de transacción para prevenir litigios futuros, aplicándole al demandante el régimen establecido en el decreto 4040 de 2004. 2.6.

Se le ha venido cancelando al accionante la bonificación por gestión judicial del decreto 4040, generando una diferencia del 10 % frente al derecho consagrado en el decreto 610 que es del 80 %, y mientras otros funcionarios de la misma categoría perciben ese 80 % al demandante se le paga el 70 %, lo que va en contravía del derecho a la igualdad, ya que no puede admitirse que quienes se vincularon después del año 2004, no puedan reclamar los derechos del decreto 610, ya que el Consejo de Estado declaró nulo el decreto 4040 de 2004. 2.7.

El doctor Miguel Ángel García Castellanos, agotó la vía gubernativa ante la demandada el 15 de abril de 2014, en el que solicitó el pago de ese 80 % que por todo concepto perciben los magistrados de altas cortes y congresistas, ante lo cual el 28 de abril de 2014 se ofreció contestación, aduciendo que se ha reconocido y pagado conforme cada mandato legal la aludida bonificación, entre otros argumentos. 2.8.

La Fiscalía no dio cabal cumplimiento a la petición, por lo que se presentó recurso de apelación, del cual no hicieron pronunciamiento, configurándose el silencio administrativo negativo. 2.9. Al referirse a la respuesta de la demandada, aduce que se equivoca ya que una de las razones para declarar la nulidad del decreto 4040 de 2004 fue que era ilegal e inconstitucional, además de vulnerar otros derechos y principios.

Adiciona que en cuanto al reconocimiento de la prima establecida en el decreto 10 de 1993, se tiene como marco de referencia salarial y prestacional el total de los ingresos laborales de un congresista, y cómo lo devengado por estos debe ser igual a lo percibido por los Magistrados de Altas Cortes, al demandante se le debe reconocer y pagar el 80 % de los ingresos totales anuales percibidos por los miembros del Congreso.

Señala que el pago del 70 % vulnera derechos y reitera la equivocación de la accionada al no dar respuesta al recurso de alzada. 2.10. Relata algunas consideraciones de la sentencia del 14 de diciembre de 2014, que declaró la nulidad del decreto 4040 de 2004, resaltando una discriminación inadmisible, entre los que iniciaron acciones judiciales y decidieron esperar a la sentencia, los que obtuvieron la bonificación mediante fallo de tutela, y quienes llegaron al cargo con posterioridad como es el caso del demandante, repugna la doctrina constitucional en cuanto a la discriminación de trabajadores. 2.11.

La condena y pago que se reclama con la solicitud de nivelación con los Magistrados de Altas Cortes equivalente al 80 %, es importante porque es el punto de referencia para el derecho a la pensión. 2.12. El demandante en la petición elevada a la Fiscalía, pidió el pago y reliquidación de las diferencias por concepto de prima especial de servicios, solicitando que para determinar el ingreso que le corresponde debería tenerse en cuenta la diferencia entre lo que reciben los magistrados de altas cortes, con respecto a los congresistas. 2.13.

Menciona líneas del fallo de tutela T-217 de 1999, para resaltar lo expuesto en sentencia del 4 de mayo de 2009 en el proceso del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, para hacer alusión al pago ordenado de todos los ingresos laborales anuales de carácter permanente devengados por los Congresistas. 2.14. Señala que la ley 4° de 1992 en su artículo 15 establece que los magistrados de altas cortes son beneficiarios de la prima especial, que tiene como fin concreto la igualdad con los ingresos totales percibidos por los congresistas sin que en ningún caso los supere. 2.15.

Aduce que la Fiscalía sostiene que la prima especial no tiene carácter salaria, a lo que argumenta que tal reconocimiento encuentra sustento jurisprudencial, que interpretando el artículo 15 de la ley 4° de 1992 y el decreto 10 de 1993, ha ordenado el pago de las diferencias dejadas de cancelar citando el fallo del 4 de mayo de 2009, del Consejo de Estado. 2.16.

Concluye que el monto a pagar al demandante, es el 80 % de lo que por todo concepto percibe un magistrado de alta corte, extensivo a lo que reciben los congresistas. 2.17. Aduce que al acudir a la jurisdicción para obtener el restablecimiento del derecho, y tratarse de derechos laborales, no es necesario adelantar trámite conciliatorio prejudicial, al tratarse de derechos ciertos e irrenunciables.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 58, 90, 123 y 209 de la C. P., los artículos 15 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Artículos 1, 3, 35, 36, 78, 84, 85, 158, 206 a 214 del C.C.A., el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, la ley 4° de 1992, artículo 2 -literal A, parágrafo del artículo 14 y artículo 15; decreto 610 de 1998, decreto 1239 de 1998, decreto 10 de 1993, artículo 84 y numeral 7 del artículo 152 de la ley 270 de 1996, y decreto 1102 de 2012.

Precisa que los actos acusados trasgreden derechos adquiridos, los fines que gobiernan las leyes laborales y la función pública, y desconocen los principios y reglas establecidas para situación en igualdad de condiciones, vulnerando los derechos a la vida, igualdad, trabajo, entre otros. Resalta apartes de lo sostenido por la Corte Constitucional frente a las garantías laborales irrenunciables de los trabajadores, como el derecho al salario, además de enunciar que el trabajador tiene derecho a una remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, cumpliendo el término de igualdad de “a trabajo igual, salario igual”.

Enuncia que no puede aceptarse lo dicho por la demandada, ya que ello vulneró tales derechos y el acogimiento al decreto 4040 de 2004, no fue una decisión libre y espontanea, sino que obedeció a una condición, generando inequidad entre los funcionarios que se les paga el 80 % conforme al decreto 610 de 1998, y los funcionarios que firmaron el contrato de transacción o que conciliaron, pues a ellos se les mantiene el 80 % y al demandante un 70 %.

Refiere la trasgresión al principio de irrenunciabilidad, igualdad, favorabilidad, y la protección constitucional del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, enunciando además apartes del fallo del 14 de diciembre de 2011 que declaró nulo el decreto 4040 de 2004, para demostrar tales vulneraciones. Sostiene que el trabajo es un derecho y obligación social y goza, de la especial protección del Estado; también enuncia el derecho al debido proceso y el artículo 53 de la C.P. como principio mínimo fundamental que prevé “la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, que los derechos laborales ciertos e indiscutibles no son transigibles ni conciliables”.

Expresa varias reglamentaciones internacionales que protegen tales derechos laborales para constatar las vulneraciones como el de la condición más favorable o beneficiosa, y reitera que los actos administrativos acusados quebrantan tales normas, ya que el decreto 4040 de 2004 posterior al decreto 610 de 1998, vulnera los derechos adquiridos, enunciando nuevamente el planteamiento jurisprudencial del fallo del 14 de diciembre de 2011, para concretar que los decretos 610 y 1239 de 1998 cobraron plena vigencia bajo las disposiciones y en cumplimiento de lo ordenado por la ley 4° de 1992, y gozan de presunción de legalidad al no haberse declarado su nulidad, máxime cuando se expidió el decreto 1102 de 2012, que ordenó pagar el 80 % por concepto de bonificación por compensación para los funcionarios relacionados en el decreto 610 de 1998.

Manifiesta que en ningún caso se puede desmejorar los salarios y prestaciones sociales, en concordancia con lo previsto en la ley 270 de 1996, artículo 157 numeral 7, que señala que los servidores públicos de la Rama Judicial percibirán una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la cual no puede ser disminuida de manera alguna.

Aduce que además del quebranto de convenios internacionales, los artículos 15 y 16 de la ley 4° de 1992, que fue reglamentada mediante el decreto 10 de 1993, también se vulnera, en los actos demandados, al establecerse la identidad de la remuneración para sus beneficiarios. Tal derecho comenzó a regir a partir del 1° de enero de 1996, por lo que le asiste derecho al demandante para que se le reconozca en un 80 % del valor de esta prima especial de servicios de la que se cancela a los magistrados de altas cortes, que debe ser igual a la devengada por un congresista.

Para efectos de ingreso laboral permanente de los miembros del congreso, deben tenerse en cuenta todas las prestaciones, emolumentos, remuneraciones, que se les paga, sin lugar a exclusión de ninguno, entre los que se encuentra las cesantías, por lo que al no tenerlas en cuenta, se vulnera el derecho a la igualdad, pues la ley 4° de 1992, creó este derecho para los magistrados de altas cortes, y como el demandante debe ganar el 80 % de que por todo concepto perciben éstos, es lógico que se le debe pagar un 80 % de lo que recibe un congresista, ya que deben ser iguales los rubros de los magistrados y de los congresistas.

Con base en tales argumentos, solicita se declare la nulidad de los actos administrativos demandados.

4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por el actor por intermedio de apoderada, el 17 de febrero de 2016. 4.2. Mediante providencia del 2 de mayo de 2016, los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declararon impedidos, con fundamento en los artículos 130 y 131 del C.P.A.C.A. y el 141 del C.G.P., al tener interés directo o indirecto en el proceso. 4.3.

En auto de septiembre 21 de 2017, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, se decidió el impedimento formulado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarándolo fundado y ordenando realizar sorteo de Conjueces. 4.4. El 29 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó el sorteo de Conjueces, como consta en proveído obrante a folio 71 del expediente. 4.5.

Mediante auto del 25 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Conjueces, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley y reconoció personería adjetiva a la apoderada de la demandante.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la entidad accionada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y condenas, al indicar que no existen fundamentos de hecho ni de derecho. Inició su exposición indicando que en el decreto 610 de 1998 en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4° de 1992, en el artículo 1° se creó la bonificación por compensación, y en el artículo 2° se determinó su aplicación para algunos funcionarios.

En el artículo 3° se determinó que se pagaría mensualmente y que tendría efectos fiscales desde el 1° de enero de 1999. Tal disposición fue adicionada por el decreto 1239 de 1998 haciéndola extensiva a los secretarios generales de las corporaciones judiciales. Luego mediante el decreto 2668 de 1998 fueron derogadas tales disposiciones, y mediante el decreto 664 de 1999 el Gobierno estableció la bonificación por compensación con carácter permanente pagadera mensualmente con efectos fiscales a partir del 1 de septiembre de 1999, para algunos servidores, estableciendo su cuantía. En el año 2000 tal bonificación fue reglamentada mediante el decreto 2783 de 2000, para el año 2001 en el decreto 1476, en el año 2002 mediante el decreto 663 de 2002 y en el 2003 por el decreto 3750, en las que se estableció su valor.

En sentencia del 25 de septiembre de 2001 se declaró nulo el decreto 2668 de 1998, por el Consejo de Estado. Con base en ello, adujó que los Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Distrito, desde el momento de la creación de la bonificación por compensación, es decir desde el 1° de enero de 1999, han sido beneficiarios de la misma, en la cuantía determinada en cada uno de los decretos expedidos para cada vigencia fiscal acorde con el artículo 4 de la ley 4° de 1992.

En virtud de las demandas instauradas, se abrió paso a un proceso de concertación con el Gobierno Nacional y como resultado de ese proceso, fue expedido el decreto 4040 de 2004, en el cual se creó la bonificación por gestión judicial para los magistrados de Tribunal y otros funcionarios, estableciéndose el monto a pagar para quienes estuviesen vinculados entre el 1° de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2003, y cumpliendo las exigencias del artículo 2 de tal decreto.

Sintetizando, precisó que los decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Gobierno Nacional mediante el decreto 2668 de 1998, y éste fue declarado nulo, por lo que indicó que se debe diferenciar el reglamento establecido para la bonificación por compensación y el correspondiente a la bonificación por gestión judicial. Indicó que el decreto 610 de 1998 estuvo vigente entre el 1° de enero y el 31 de agosto de 1999, ya que cada año el Gobierno expedía los decretos a través de los cuales se actualizaban los valores de la mencionada bonificación, por lo que no es viable exigir el pago en un porcentaje del 80 %.

En el año 2004, mediante el decreto 4040 en el artículo 4 se hizo referencia a la suma fija que debían percibir por bonificación por gestión judicial, sin hacer mención a porcentaje alguno, la cual equivale a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale el 70 % de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de altas cortes, y la cual sería pagada a quienes se vincularan a partir del 1° de enero de 2004.

El decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo, por lo que el decreto 610 de 1998 tomó plena vigencia, razón por la cual el Gobierno Nacional procedió a expedir el decreto 0877 de 2012, en el cual reajustó la bonificación por compensación, y luego mediante el decreto 1102 de 2012, el cual en su artículo 2° se ocupó del decreto 4040 de 2004. Precisó que el demandante ocupó en la Fiscalía General de la Nación desde el 17 de agosto de 2010 a la fecha de contestación de la demanda, el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal, por lo que no lo cobija el decreto 610 de 1998 sino el decreto 4040 de 2004, modificado por el decreto 1102 de 2012.

Mediante petición del 4 de febrero de 2013, pretendía el reconocimiento de los porcentajes establecidos en el decreto 610 de 1998, situación que fue atendida por el oficio y resolución enjuiciados. Acorde con ello y al ser incompatible la bonificación por compensación con la de gestión judicial, la Fiscalía no podía desconocer los decretos 610 y 4040 por ser la normatividad vigente y aplicable, y al ser declarado nulo el decreto 4040, el Gobierno reglamentó dicha prestación a través del decreto 1102 de 2012, al cual le ha dado estricto cumplimiento.

En virtud del principio de la prevalencia de la norma posterior el decreto 1102 es el aplicable al caso. Aduce que su representada no puede reconocer a motu proprio lo que la ley no contempla ni concede, y enuncia algunos apartes jurisprudenciales con respecto a los efectos de la sentencia de nulidad, para sostener que la demandada no está en la obligación de modificar situaciones jurídicas ya reconocidas en vigencia de la norma declarada nula, por cuanto la misma gozó de plena validez y presunción de legalidad hasta dicho momento, y las erogaciones hechas con base en el decreto 4040 se ajustaron plenamente al principio de legalidad en el gasto público.

Señala que la decisión en la que se decretó la nulidad del decreto 4040 de 2004, no genera efectos resarcitorios para el demandante. Además, mediante el decreto 1102 de 2012 se determinó el reajuste del porcentaje de la bonificación por compensación y la fecha a partir de la cual debía hacerse efectiva la misma, sin que se contemplaran efectos retroactivos.

Reitera que su representada no está facultada para modificar o aplicar el régimen salarial y prestacional a motu propio, por lo que ha cancelado a partir del 27 de enero de 2012 y en adelante, el valor correspondiente a lo determinado en el decreto 610 de 1998 tras la anulación del decreto 4040 de 2004, para quienes tiene derecho a esta bonificación por compensación (80 %), indicando la forma en que se determina ese 80 %, y resaltando que frente a los pagos por concepto de cesantías la legislación aplicable es diferente, ya que se rigen por los decretos 730 de 2009, 3118 de 1968 y el decreto ley 1045 de 1978.

Finalmente señala, que la Fiscalía General de la Nación, no podía acceder a las pretensiones de la parte actora, por cuanto la entidad reconoció, liquidó y pagó lo que la ley le ha ordenado, y propuso como excepción la genérica.

6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Conjueces, en sentencia proferida el 30 de agosto de 2019, decidió, (i) declarar la nulidad del acto administrativo DSAYF No. 20147350009811 del 28 de abril de 2014 y el acto ficto negativo configurado con el silencio de la entidad demandada para resolver el recurso de apelación, y en consecuencia se entiende que se negó el pago de las diferencias adeudadas al señor Miguel García Castellanos por concepto de bonificación por compensación, y (ii) condenar a la Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar en favor del demandante, retroactivamente la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió devengar por concepto de bonificación por compensación consagrada en el decreto 610 de 1998, es decir, ordenándose pagar el 80 % de lo que perciben los Magistrados de Altas Cortes, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, desde el 2 de julio de 2010 y hasta tanto funja como Fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, debiéndose descontar lo pagado efectivamente por estos mismos conceptos.

Además, ordenó que la demandada dará cumplimiento al fallo en los términos estipulados en los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A. y no condenó en costas. Luego de fijar el problema jurídico, inició su exposición en torno al marco normativo y jurisprudencial de la bonificación por compensación, precisando que la ley 4° de 1992 otorgó la posibilidad al Gobierno Nacional de modificar el sistema salarial correspondiente de algunos empleados públicos, por tanto bajo dicha potestad expidió el decreto 610 de 1998 en la que creó una bonificación judicial para entre otros a los Fiscales ante el Tribunal de Distrito.

Tal decreto dispuso que su pago sería mensual, no obstante, sus efectos fiscales iniciarían a partir del 1° de enero de 1999 y el ajuste igualaría el 70 % de lo que devengaran por todo concepto los magistrados de altas cortes y que a partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, ese porcentaje se elevaría al 80 %. En ese contexto y producto de la reclamación de algunos funcionarios beneficiarios de la bonificación por compensación por vicisitudes, el Gobierno Nacional expidió el decreto 4040 de 2004, estableciendo una bonificación de gestión judicial, norma que fue analizada por el Consejo de Estado, declarando su nulidad.

Definió que está claro que el decreto 4040 de 2004 generó una desigualdad injustificada entre empleados del mismo nivel, por lo que no puede continuarse aplicando; de ahí que se recuerde “que el decaimiento de un acto administrativo produce efectos ex tunc. Por consiguiente, al declararse nulo el Decreto 4040 de 2004 vuelve a nacer idénticamente a la vida jurídica el Decreto 610 de 1998.” Por ello, en caso de establecerse que la parte demandante desempeña o desempeñó alguno de los cargos relacionados en el decreto 610 o 1239 de 1998, se tendrá como beneficiario de la bonificación por compensación. Al ocuparse del caso concreto sostuvo que con fundamento en las pruebas obrantes y los hechos que no fueron objeto de controversia, está acreditado que el señor Miguel Ángel García Castellanos, se desempeñó como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca desde el 02 de julio de 2010 hasta la fecha, por lo que de acuerdo a la normatividad aplicable enunciada, se infiere que es beneficiario de la bonificación por compensación, equivalente al 80 % de todo lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes.

El demandante durante los períodos reclamados recibió la bonificación por gestión judicial, sin que se tuviera en cuenta para su liquidación, el 80 % de lo percibido por todo concepto por los Magistrados de Altas Cortes, razón por la cual solicitó el pago de las diferencias porcentuales adeudadas, petición que fue resuelta de manera negativa a través del DSAYF No. 20147350009811 del 18 de abril de 2014, de la cual trascribió algunos apartes, y sostuvo que la anterior posición se entiende reiterada mediante el acto administrativo ficto negativo configurado con el silencio de la entidad enjuiciada para desatar el recurso de apelación. Con base en ello, adujó que es evidente que la entidad accionada desconoce el derecho de la parte actora como beneficiario de la bonificación por compensación, así como los efectos de haber sido declarado nulo el decreto 4040 de 2004, lo cual no tiene asidero, ya que conforme al marco normativo y jurisprudencial estudiado, si hay lugar al reconocimiento del pago de la diferencia entre la bonificación por gestión judicial y la de compensación. Acorde con tales argumentos, manifestó que se halla mérito para declarar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados toda vez que al resolver negar la diferencia salarial aquí pretendida se infiere que no se profirió en acatamiento de las normas y precedente jurisprudencial que rigen el proceso, de ahí entonces que sea factible el reconocimiento, reliquidación y pago de la bonificación por compensación que debió percibir el demandante, no obstante, como quiera que a la parte actora le fueron canceladas las sumas correspondientes a la bonificación por gestión judicial consagrada en el decreto 4040 de 2004, el pago que aquí se ordena será el resultante entre la diferencia entre lo pagado y lo dejado de percibir, desde el 2 de julio de 2010 y hasta tanto ejerza el cargo como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca.

Clarificó que conforme al estudio emprendido, la bonificación por compensación y la prima especial de servicios no constituyen factor salarial, en consecuencia, la entidad demandada solo deberá tener en cuenta la diferencia en el ingreso mensual aquí ordenado el valor que corresponda más la inclusión de la prima especial de servicios que deben percibir los magistrados de las Altas Cortes.

Adicionalmente y teniendo en cuenta que la bonificación por compensación versa sobre el 80 % de todo lo devengado por los magistrados de altas cortes, quienes a su vez por mandato legal deben percibir todo lo que reciben los congresistas, lo cual se erige en la prima especial de servicios que trata el artículo 15 de la ley 4° de 1992, se itera que dicha prestación social deberá tenerse en cuenta para el momento de la liquidación aquí ordenada.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación, solicitando revocar el fallo de primera instancia, o en su defecto, se modifique la sentencia teniendo en cuenta el período de prescripción. Afirma la apelante, que la prescripción se encuentra definida en el artículo 1625 del C.C. como medio de extinción de obligaciones, y el cual requiere para su ocurrencia que, (i) transcurra el tiempo legalmente establecido, y (ii) tanto el titular del derecho o acción, como el deudor legitimado pasivamente para enfrentar la acción el titular, se abstengan en ese tiempo legalmente establecido de ejercer o de reconocer el derecho, respectivamente.

Aduce que la prescripción opero en lo que refiere a la bonificación por compensación, debido a que el demandante estaba sometido al régimen prescriptivo establecido en el artículo 30 y 41 del Decreto 3135 de 1968. Señala al respecto, que el H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, dentro del radicado No. 41001-23-33-000-2016-00041-02, concluyó que: “Esta sala de igual manera ha reconocido al resolver casos análogos que si bien a través de estas providencias se determinó que con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del decreto 4040 de 2004 el día 27 de enero de 2012 se hizo exigible el derecho de reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción trienal, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004 procede decretarla.

Durante este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto los beneficiarios de que trata el artículo 2° del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de interrumpirla. En consecuencia, procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general.

Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.

Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. Y aplica para las reclamaciones posteriores al 27 de enero de 2012 la prescripción trienal aplica ya sin excepciones.” Así las cosas, al haber presentado la solicitud el 15 de abril de 2014, está prescrito cualquier derecho anterior al 15 de abril de 2011, no siendo entonces posible el reconocimiento que ordena la sentencia objeto de recurso desde el 2 de julio de 2010; debiéndose aclarar además que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional, tal como lo advierte la sentencia de unificación citada.

Finalmente señalo la recurrente, que en el presente asunto no se puede advertir una falsa motivación o cualquier otro vicio de nulidad, como quiera que la negativa de la Fiscalía General de la Nación frente a la petición del demandante se ajusta a derecho, razón por la que hay que señalar que la entidad obró en cumplimiento de un deber legal, habiendo dado aplicación a lo que en materia salarial y prestacional debe seguirse, no habiendo lugar a la prosperidad de las pretensiones del demandante.

8. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN 8.1. Mediante auto del 25 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, convocó a audiencia de conciliación judicial, en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 8.2. La audiencia se celebró el 26 de noviembre de 2019, con la asistencia de los apoderados de las partes. Al no existir ánimo conciliatorio, el Conjuez Ponente concedió el recurso de apelación interpuesto por la demandada y ordenó remitir el proceso al Consejo de Estado.

9. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 9.1. En providencia del 13 de noviembre de 2020, los Magistrados de la Sección Segunda- Subsección B del Consejo de Estado, se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Conjueces. 9.2.

La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante auto del 3 de junio de 2021, declaró fundado el impedimento manifestado por sus homólogos, y dispuso, en consecuencia, el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 6 de septiembre de 2021. 9.3. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de noviembre 19 de 2021, proferido por la Conjuez Ponente. 9.4.

Mediante auto del 15 de marzo de 2022, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

10. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 10.1. Parte demandante: Dentro del término de traslado la apoderada de la parte demandada presentó alegatos de conclusión, solicitando confirmar el fallo de primera instancia y que se acceda a las pretensiones de la demanda. Manifestó que el apelante no puede pretender argumentar una prescripción, cuando dentro de la oportunidad procesal – la contestación-, no lo hizo, por lo tanto, el recurso de apelación solamente se abre camino cuando se adopta una decisión contraria a las pretensiones o excepciones alegadas, y en el presente caso solo se alegó como defensa la excepción genérica.

Precisó que del material probatorio valorado no existe duda que el demandante es funcionario destinatario de los derechos consagrados en el decreto 610 de 1998 y de la ley 4° de 1992, debido al cargo que ostenta. Señaló que la demandada confesó que la consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, fue la aplicación del decreto 610 de 1998, al indicarse en su contestación que el decreto 610 de 1998 tomó plena vigencia, razón por la cual el Gobierno procedió a expedir el Decreto 0877 de 2012, en el que se reajustó la bonificación por compensación. Con base en ello, la Fiscalía conoce que se recobraron los efectos del Decreto 610, y pese a esto, insiste en que fue ese el régimen aplicable al demandante, sin existir justificación para que fuera así, por el contrario, tal y como quedó demostrado fueron precisamente las razones para que declarara nulo el decreto 4040.

Refirió que es evidente que en la actualidad coexisten dos regímenes salariales diferentes aplicables a los Magistrados de Tribunal, sin embargo, la demandada concluye que ha cumplido con la obligación legal impuesta, e indica que están en cumplimiento de un deber legal. Sostuvo que como lo indicó el a-quo el reconocimiento del Decreto 610 de 1998 se hace con fundamento en que el Decreto 4040 fue declarado nulo, y en su vigencia debía inaplicarse y así se pidió en la demanda, por cuanto las prestaciones debidas y las diferencias adeudadas si están pendientes por cubrir por parte de la accionada, y por ello la decisión debe mantenerse, ya que no es cierto que se éste cumpliendo a cabalidad con el pago de la bonificación por compensación, ya que no realizaron las erogaciones de manera completa al demandante.

Por las anteriores razones solicitó la confirmación del fallo de primer grado, máxime cuando ya existe pronunciamiento del Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2016, en el que resalta que las autoridades administrativas les compete atender esas legitimas reclamaciones y no en sede judicial. Además cita apartes de la sentencia del 2 de septiembre de 2019, dentro del proceso No. 41001-23-33-000-2016-00041, en la que se reconoce el derecho y pago de la bonificación por compensación prevista en el decreto 610 de 1998 -80 % de lo que percibe un Magistrado de Alta Corte- al demandante que actúa en calidad de Fiscal Delegado ante Tribunal, y se aclara que un Magistrado de Alta Corte tiene derecho a recibir el 100 % de la remuneración y prestaciones sociales de un Congresista de la República, incluyendo el auxilio de cesantías.

Adujó, que no existe prescripción, pues de manera oportuna se presentó la solicitud de reclamación, y no podría aplicarse una sanción cuando estaban vigentes dos regímenes salariales de manera simultánea, y al no alegarse de forma expresa la prescripción debe denegarse. Finalmente argumentó que conforme lo reconoce el Consejo de Estado para liquidar la prima especial de servicios no se ha tenido en cuenta el concepto por cesantías devengadas por los congresistas, y lo cierto es que son una prestación social que se debe tener en cuenta para el monto de la pensión, por cuanto como lo consagra el artículo 15 de la ley 4° de 1992, la prima especial de servicios debe ser igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales que anualmente reciben los miembros del Congreso y los que por esta misma perciben los Magistrados de Altas Cortes.

Enunció varios citas de jurisprudencia con respecto de los derechos demandados para que se confirme la decisión apelada. 10.2. Parte demandada: Transcurrido el término para presentar alegatos de conclusión la parte demandada no se pronunció. 10.3. Ministerio Público: No emitió concepto para el proceso de la referencia. II.- CONSIDERACIONES 1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda.

Surtido el trámite procesal en segunda instancia, el proceso fue recibido en el despacho del Conjuez Ponente, para fallo, el 10 de junio de 2022 2. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se deben definir los siguientes problemas jurídicos: (i) le asiste derecho al demandante al reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, y (ii) la prescripción del derecho reclamado. 3.

Marco normativo y jurisprudencial LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992,” Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, en el artículo 15 estableció una prima especial de servicios, sin carácter salarial, para los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del congreso, sin que en ningún caso los supere, es decir, se equiparó el salario de los magistrados de las Altas Cortes al de los congresistas.

En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la llamada bonificación por compensación. Dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). El Decreto 610 de 1998, adicionado por el Decreto 1239 de 1998, tuvo como finalidad, ponerle punto final a la desigualdad salarial existente entre magistrados de Alta Corte y demás funcionarios del sector judicial.

Como se definió en los considerandos del Decreto 610 de 1998, la bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el 80% por ciento de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de Alta Corte. En los considerandos del Decreto 610 se estipulo lo siguiente: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Es absolutamente claro que la Bonificación por Compensación, creada en el Decreto 610 de 1998, lo fue en porcentajes equivalentes al 60%, 70% y 80% para la vigencia fiscal 1999, 2000 y 2001 en adelante; en otros términos, se creó una bonificación por compensación, equivalente al 60% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes para el año 1999, el 70% para el año 2000 y del año 2001 en adelante el 80% Ahora bien, la norma señala que para la vigencia fiscal de 2001, los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; ello significa, que para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación, se debe tener en cuenta el 80% de lo que por todo concepto laboral devenguen los magistrados de las Altas Cortes y en el criterio “todo concepto” por supuesto se incluye la prima de servicios.

En cuanto a los destinatarios de este derecho el decreto 610 de 1998 prescribió en el artículo 2 que “ La Bonificación por Compensación de que trata el artículo anterior, se aplicará a los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; a los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; a los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito.” En la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces, se definió la base de liquidación de los ingresos laborales de los Magistrados de las altas Cortes para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación. En la mencionada sentencia se dijo lo siguiente: “Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Así que el valor que se cancela por bonificación por compensación es el resultado de la diferencia entre lo proyectado como ingresos anuales que “por todo concepto” reciban los magistrados de Alta Corte y los ingresos anuales de magistrado de Tribunal y demás cargos equivalentes, para fijar el ingreso laboral de éstos últimos en un 80% a partir del año 2001 Esta Sala de conjueces, en distintas sentencias, ha precisado con fundamento en el marco normativo reseñado que a los beneficiarios de la bonificación por compensación se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los magistrados de Alta Corte; estos ingresos deben incluir la prima especial de servicios, la cual contiene todos los ingresos laborales percibidos por los miembros del Congreso, dentro de los cuales se debe tener en cuenta las cesantías percibidas por los mismos, de conformidad con la sentencia de unificación de fecha 18 de mayo de 2016 dictada con ponencia del Conjuez Dr. Jorge Iván Acuña Arrieta.

LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL DEL DERECHO RECLAMADO En materia de prescripción, esta Sala de Conjueces se remitirá a lo ya definido por la Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación, en la cual, se precisó que no se configura la prescripción trienal cuando se advierte la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, el previsto en el Decreto 610 de 1998 y el regulado en el Decreto 4040 de 2004; circunstancia que hace imposible hablar de la exigibilidad del derecho a reclamar, por lo que se consideró que la exigibilidad del derecho se tiene a partir de la fecha de ejecutoría de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, el 28 de enero de 2012.

En sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.

“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).

Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subraya y negrillas fuera de texto).

A la situación jurídica antes mencionada, se debe agregar que mediante el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998 se derogó los Decretos 610 y 1239 de ese mismo año; Decreto que también fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

Esta sentencia quedo debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. La declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, recobraron su vigencia, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).

De la jurisprudencia antes transcrita, se concluye que en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. En lo que atañe a la Bonificación por Compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, resulta necesario tener en cuenta dos situaciones jurídicas, inherentes a la exigibilidad del derecho y por ende a la aplicación del régimen prescriptivo: Los Decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, Decreto que fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

El Decreto 4040 de 2004 y el régimen de la bonificación por gestión judicial frente al Decreto 610 de 1998 Como bien lo definió la jurisprudencia de unificación antes referida, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En consecuencia, resulta que la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto.

En el presente caso, resulta pertinente tener en cuenta que el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la diferencia de la bonificación por compensación desde el 2 de julio de 2010 hasta tanto ejerza el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes, petición que presentó el 15 de abril de 2014, es decir, dos años y dos meses después de que el derecho se hizo exigible con la ejecutoria de la sentencia que decretó la nulidad del Decreto 4040, esto es el 28 de enero de 2012, razón por la cual, no ocurrió la prescripción alegada por la entidad demandada en su recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el treinta de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sala Transitoria que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por MIGUEL ANGEL GARCÍA CASTELLANOS contra la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Ponente (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez (Firmado electrónicamente) HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.