Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Demandante: Esther María Jalilie García Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto, y como lo anuncié en la correspondiente Sala, manifiesto que salvo mi voto frente al auto que resolvió el recurso de súplica en el proceso de la referencia, en particular, en lo concerniente a la aceptación del criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-030 de 2023, a la unificación establecida en dicha decisión, sus fundamentos y las implicaciones que de ella se derivan.
La decisión de la que me aparto se adoptó en el contexto de la discusión en relación con la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a servidores públicos elegidos por voto popular, partiendo de la línea de eventos marcada por la expedición de la Ley 2094 de 2021 y la posterior revisión de constitucionalidad de algunas de sus normas.
No se trata de un asunto menor, pues dicha ley tuvo por objeto el cumplimiento de los estándares interamericanos, según se ordenó al Estado colombiano en la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en el caso Petro Urrego vs Colombia1, teniendo en cuenta que el organismo internacional reprochó, entre otras cosas, que una autoridad administrativa restringiera los derechos políticos de los servidores públicos elegidos por voto popular, como se señaló en su exposición de motivos.
Cabe recordar que en la referida sentencia la Corte IDH reiteró su precedente en el caso López Mendoza vs. Venezuela respecto a que el artículo 23 de la Convención no permite que un órgano administrativo pueda aplicar una sanción que implique una restricción a los derechos políticos de un funcionario público democráticamente electo y, por tanto, hizo un llamado al deber del Estado colombiano de adoptar disposiciones de derecho interno para evitar inhabilidades en virtud de sanciones por autoridades administrativas, como el caso de la Procuraduría y la Contraloría General de la República.
De allí que en la Ley 2094 de 2021 se separaran las funciones de instruir y juzgar en la actividad disciplinaria y se entregara a la Procuraduría General de la Nación, en varias disposiciones, el ejercicio de funciones jurisdiccionales, para justificar su actuación en la investigación y sanción de los servidores públicos elegidos por voto 1 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 31 de enero de 2018.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co popular, adicionando un recurso extraordinario, de carácter rogado, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-030 de 2023 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas y Juan Carlos Cortés González) declaró la inconstitucionalidad de las expresiones “jurisdiccional” y “jurisdiccionales”, contenidas en las distintas disposiciones que otorgaron la facultad de tal naturaleza a la Procuraduría General de la Nación. Adicionalmente, declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 54 de la Ley 2094 de 2021, indicando que el recurso extraordinario de revisión allí regulado opera (i) de manera automática, (ii) cuando las sanciones impuestas consistan en destitución, suspensión e inhabilidad (general y especial) a los servidores públicos elegidos por voto popular durante su mandato, (iii) con intervención del disciplinado, quien puede ejercer para su defensa, todas las actuaciones propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y (iv) con suspensión de la sanción disciplinaria durante el trámite de revisión. A continuación, expondré las razones que fundamentan mi salvamento, siguiendo el siguiente esquema: (a) límites al órgano de control constitucional;
(b) la “cosa juzgada constitucional”: su naturaleza y alcance; (c) alcance de las providencias de unificación del Consejo de Estado; (d) el bloque de constitucionalidad, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH o Convención) y el control de convencionalidad; (e) la Sentencia C-030 de 2023 y el “control automático de la decisión sancionatoria”;
(f) desnaturalización del recurso extraordinario de revisión; (g) las “reglas” de unificación adoptadas: problemas formales y materiales. a. Límites al órgano de control constitucional La ponencia aprobada parte, sin más, del carácter de cosa juzgada constitucional absoluta del contenido de la Sentencia C-030 de 2023. Si bien este punto se abordará de manera amplia en el literal que sigue, con esta premisa es posible abrir varios interrogantes: ¿tiene límites el órgano de control constitucional? Si es así, ¿cuáles son? ¿Puede el órgano de control constitucional definir competencias a las demás autoridades en sus decisiones, modificar las leyes y la propia Constitución? En la Constitución de 1991 se creó la Corte Constitucional como un órgano del poder jurisdiccional, pero independiente del poder judicial ordinario y con claras facultades de decidir sobre las materias enunciadas en el artículo 241, mientras que el artículo 243 dispuso que sus decisiones tienen efectos de cosa juzgada.
El artículo 241 le confió a la Corte la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, para lo cual le compete, decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos en contra de las leyes, por aspectos materiales y de procedimiento. Significa que corresponde a este alto tribunal estudiar la compatibilidad de los instrumentos de orden legal con el texto constitucional y, de ser el caso, excluirlos del ordenamiento jurídico, erigiéndose, así, como intérprete última de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pero el ejercicio de tales atribuciones sigue siendo, en términos de Luis Carlos Sáchica2, judicial y jurisdiccional, pues se decide cuál es el derecho aplicable, en una actividad creadora de derecho que, no obstante, no pude desnaturalizar el ejercicio de las funciones de los demás órganos del poder.
El problema, visto desde un ordenamiento jurídico que refuerza constantemente la creación de derecho vía decisiones judiciales, radica en el desbordamiento y la desnaturalización de las competencias de raigambre constitucional, pues, por la vía de la interpretación constitucional, la Corte Constitucional puede actuar como un “legislador positivo”, olvidando que, en todo caso, este ejercicio tiene límites: unos que vienen dados por el texto legal interpretado ─ pues el legislador demarca el ámbito constitucional en la materia objeto de ley ─ y otros marcados por la misma Constitución, que contiene las pautas y el catálogo de principios y reglas que el juez constitucional debe aplicar3.
Con ese panorama es posible afirmar que hacer las veces de legislador no es una función constitucionalmente asignada a la Corte Constitucional, pues en virtud del principio de separación de poderes, hacer las leyes corresponde al Congreso de la República y, constitucionalmente, solo de manera excepcional, al presidente de la República.
No obstante, en la Sentencia C-030 de 2023, la Corte Constitucional asignó al Consejo de Estado la competencia de realizar un control automático e integral sobre las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación a los servidores de elección popular, a través del recurso extraordinario de revisión. Esta decisión tiene una doble connotación: de una parte, la Corte Constitucional ejerció una función no prevista por el artículo 241, pues actuando como una suerte de “legislador extraordinario” asignó una competencia al Consejo de Estado.
De otro lado, la nueva atribución de esta Corporación tampoco está prevista en las disposiciones que determinan sus funciones, pues ni el artículo 237 constitucional ni los artículos 34 y subsiguientes de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia contienen una “competencia para la reglamentación de leyes” en cabeza del Consejo de Estado.
Más grave aún: tanto la decisión de la Corte Constitucional, como el hecho de que el Consejo de Estado acepte dicha competencia, transforman a esta Corporación en copartícipe de las decisiones disciplinarias, lo que constituye una violación flagrante a las obligaciones establecidas en el fallo Petro Urrego vs. Colombia. El papel que está llamado a cumplir esta colegiatura no es otro distinto al de ejercer el control de legalidad de las actuaciones de la administración y no propiamente el de fungir como última instancia dentro del procedimiento disciplinario, pues ni la Constitución ni la ley le atribuyen dichas competencias. 2 Sáchica, Luis Carlos.
El control de constitucionalidad. Bogotá: Ed. Temis S.A., 1988. 3 Cfr. Morelli Rico, Sandra. La Corte Constitucional: ¿un legislador complementario? Bogotá: Instituto de estudios constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 1997. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aceptar la competencia asignada por la Corte Constitucional, según la cual el Consejo de Estado, mediante el recurso extraordinario de revisión, debe realizar un control sobre las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad impuestas por la Procuraduría General de la Nación a servidores de elección popular, implicaría admitir que la Corte puede, a través del control de constitucionalidad, modificar las competencias definidas por el constituyente.
Esta interpretación llevaría consecuencialmente a entender que el artículo 241 de la Constitución Política fue tácitamente modificado para atribuir a la Corte Constitucional la facultad de “redefinir las competencias de otras altas cortes”, mientras que el artículo 237 ─ y, de paso, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia ─ podría entenderse ampliado con la inclusión de una cláusula que permitiera asignar al Consejo de Estado “cualquier otra competencia que determine la Corte Constitucional”; situación que a todas luces comprometería seriamente los principios de separación de poderes y de seguridad jurídica, en la medida que las atribuciones específicas que no pueden ser modificadas sin un proceso legislativo, el cual, en este caso, debería incluir una reforma constitucional.
Bajo este hilo conductor, esta nueva función asignada entraría también en conflicto con el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo definido en el artículo 104 del CPACA, el cual se contrae a las "controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.
Con lo expuesto hasta ahora, se tiene que es posible dividir la Sentencia C-030 de 2023 en dos partes. Una, que analiza el marco de competencias de la Procuraduría General de la Nación, en la que se concluye que atribuirle funciones “jurisdiccionales” es inconstitucional; y otra, que adopta el denominado “remedio constitucional”. La primera es una decisión coherente con las atribuciones que la Carta le ha asignado y que, sin ir más allá, protege el orden constitucional y legal.
La segunda parte, es la que torna pertinentes los interrogantes con los que abrí este aparte, pues advertí que al pretender salvar la constitucionalidad de una norma, la Corte Constitucional hizo las veces de legislador, para tratar de ajustar el texto demandado de la Ley 2094 de 2021 a los parámetros internacionales ─ que de manera contradictoria indica que hay y que no hay que cumplir, sobre lo cual se volverá más adelante ─ atribuyó al Consejo de Estado una competencia que, como también se dijo previamente, no se encuentra ni en la Constitución ni en la ley.
En ese orden, bajo el ropaje de la “cosa juzgada constitucional” (asunto que, como se verá, merece un apartado especial), en realidad se profirió un texto con contenido material de ley, el cual fue aceptado por esta Corporación sin mayores objeciones, partiendo, de manera errónea, de considerar que todo el contenido de la Sentencia C-030 de 2023 tiene el carácter de “cosa juzgada”.
Además del desbordamiento de las competencias que constitucionalmente tiene asignadas la Corte, lo cierto es que esa decisión, (la de asignar competencia a esta Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corporación) no puede decirse que corresponde a una declaratoria de exequibilidad condicionada de las normas de la Ley 2094 de 2021.
No, esa es una disposición nueva, con fuerza material de Ley, creada por la Corte Constitucional, sin ser sometida a debate del órgano legislativo, y lo más grave, tampoco ha sido sometida a control constitucional y sin embargo se pretende hacer creer que, por ser expedida por la Corte en el marco de una sentencia de constitucionalidad, tiene efectos de cosa juzgada; y no es así. Por ello debe responderse el interrogante de si ¿es posible ejercer algún control sobre esa nueva norma que tiene fuerza de ley, so pretexto de “cosa juzgada”? Si es así, ¿a quién correspondería realizar dicho control? La academia ha brindado algunas respuestas a este interrogante.
Javier Pérez Royo sostiene que, al no ser posible el diseño de un mecanismo institucionalizado de control del tribunal constitucional, “( ) es evidente que la única garantía que la sociedad puede tener frente a la posible extralimitación del tribunal en ejercicio de sus tareas es la crítica permanente de dicha actividad, a fin de que la opinión pública tenga conocimiento de lo que este órgano está haciendo y pueda saber si su comportamiento se ajusta o no a la función que tiene constitucionalmente encomendada ( )"4.
Peter Häberle, por su parte, defiende una jurisdicción constitucional en la cual se dé cabida de forma institucional a la opinión pública y a los actores sociales pertenecientes al complejo abanico cultural que suponen los Estados Modernos. Häberle considera que, al interior del Estado Constitucional, el principio democrático permite suponer que “¡No existe un numerus clausus de intérpretes de la constitución!” y critica el hecho de que hasta el momento la interpretación de la Constitución ha sido un asunto de la sociedad cerrada en la cual la interpretación de la norma de normas es un asunto gremial, en la medida en que es estrictamente limitado las realidades que entran a jugar en el proceso constitucional formal.
En palabras del autor: “En los procesos de interpretación constitucional se insertan potencialmente todos los órganos estatales, todas las potencias públicas, todos los ciudadanos y los grupos. !No hay numerus clausus de los intérpretes constitucionales! La interpretación constitucional es un proceso consciente, aunque no tanto en la realidad, hasta ahora ha sido demasiadas veces una cuestión de una “sociedad cerrada” de los intérpretes jurídicos “agremiadas” de la Constitución y de los participantes formales en el proceso constitucional.
En realidad es más una cuestión de la sociedad abierta, es decir, de todos las potencias públicas - en la medida que son participantes materiales- porque la interpretación constitucional contribuye a la constitución recurrente de esta sociedad abierta y es constituida por ella. Sus criterios son tan abiertos como la sociedad pluralista"5. 4 Pérez Royo, Javier.
El Tribunal Constitucional: Entre política y derecho. En: Los reveses del Derecho. Editores Tusquets. 1993. p. 157. 5 Häberle, Peter. La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Una contribución para la interpretación pluralista y ‘procesal’ de la Constitución”. En: Retos actuales del Estado constitucional, 1996, p. 18. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, en el presente caso, la extralimitación del órgano de control constitucional es tan evidente y flagrante, que el remedio lo da nuestro propio ordenamiento jurídico, no hay que salirse de la institucionalidad para decir que la decisión de crear una competencia para el Consejo de Estado es controlable por esta misma Corporación, simplemente haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad, consagrada en artículo 4 de la Carta, “[e]n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, pues se trata de un texto legal, introducido por la Corte Constitucional sin competencia alguna para su expedición y al que nadie, se insiste, le ha hecho control.
Considero, que al no aplicar ese remedio que en su momento propuse a la Sala Plena Contenciosa, se perdió una oportunidad histórica de limitar, dentro de la institucionalidad, los poderes del órgano de control constitucional6, pero como no se hizo de esta manera es necesario continuar en el análisis del auto del cual me aparto. Esto, porque, si bien considero que con la excepción de inconstitucionalidad hubiera sido suficiente para inaplicar la sentencia en cita, también pretendo demostrar que con el “remedio” propuesto por la Corte, tampoco se cumple con los estándares internacionales y por ello, también se puede aplicar la excepción de inconvencionalidad, veamos: b. La “cosa juzgada constitucional”: su naturaleza y alcance La ponencia argumenta que cuando la Corte Constitucional emite decisiones en control abstracto de constitucionalidad, su ratio decidendi adquiere el carácter de cosa juzgada absoluta, tal como sucedió en la Sentencia C-030 de 2023 que declaró ajustadas a la Constitución las expresiones contenidas en el artículo 1º de la Ley 2094 de 2021 y en el artículo 54 de la misma ley (pág. 33).
Por esta razón, a juicio de la Sala, los jueces no pueden invocar la excepción de inconstitucionalidad (lo cual quedó desvirtuado en el acápite anterior, porque la norma creada por la Corte no ha sido controlada, solo fue agregada) ni aplicar la inconvencionalidad, debiendo ceñirse estrictamente al alcance dado por la autoridad judicial respecto del artículo 54 de la Ley 2094 de 2021, No obstante, aunque las decisiones contenidas en las sentencias de constitucionalidad poseen un carácter inmutable, vinculante y definitivo, con efectos hacia el futuro, salvo disposición en contrario de la propia Corte según los artículos 243 de la Constitución y 45, 46 y 48 de la Ley 270 de 1996, ello no implica que se excluya la posibilidad de ejercer el control difuso de convencionalidad en este caso. 6 Cabe destacar que esta Corporación ya se había apartado de decisiones proferidas por la Corte Constitucional.
Por ejemplo, en relación con la teoría de los motivos y las finalidades, el Consejo de Estado cuestionó el ejercicio que la Corte Constitucional plasmó en la Sentencia C-426 de 2002, advirtiendo que en aquella ocasión se había pretendido por vía de interpretación constitucional introducir una modificación al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo excediendo el ejercicio de sus competencias.
Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Autos del 4 de marzo de 2003, rad. 1999-05683 (IJ-030), M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola y del 2 de noviembre de 2004, rad. 2004-0270, M.P. Rafael. E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así como existe el fenómeno de la cosa juzgada se debe tener en cuenta que la doctrina también ha identificado que hay una “cosa interpretada”, contenida en las consideraciones jurídicas de las sentencias de la Corte IDH, las cuales resultan obligatorias para todos los Estados parte.
Entonces el control de convencionalidad no es una facultad sino una obligación derivada del principio que lleva este mismo nombre y de la propia cosa juzgada internacional, conforme al cual el juez nacional debe actuar también como juez interamericano y convencional procurando “( ) velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención y, consecuentemente, las decisiones de la Corte Interamericana, no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin o por decisiones judiciales o administrativas que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de la sentencia”7.
Además, el argumento para no hacer uso de la excepción de inconvencionalidad parece desestimar un principio fundamental del Estado de Derecho: el principio de legalidad. En la medida que se permita que una ley sea aplicada sin el control adecuado de constitucionalidad y convencionalidad se abre la puerta a la arbitrariedad y socava los fundamentos de la democracia y los derechos fundamentales.
Desde una perspectiva crítica, Sergio Estrada Vélez señala que decisiones constitucionales fundadas en valores y respaldadas por la cosa juzgada pueden desestabilizar la democracia. Para ello expresamente señala que “[ ] La peor de las leyes ha debido contar con una deliberación política inexistente en fase de control constitucional que no la blinda frente al posterior control constitucional concentrado o difuso por vía de excepción”8.
Como lo sostiene Jaime Orlando Santofimio Gamboa, el control de convencionalidad permite a las autoridades judiciales, dentro de sus competencias, inaplicar normas internas contrarias a la CADH cuando el órgano encargado de su derogación o modificación no haya cumplido con su deber de garantizar la primacía de los estándares convencionales: “( ) La aplicación prevalente y directa de las normas y principios convencionales soporta la procedencia de una clara “excepción de inconvencionalidad” (subjetiva) en manos de las autoridades judiciales de los países miembros.
Los jueces de todos los países miembros en el ámbito de sus competencias deberán dar estricta aplicación a la convención, procediendo incluso a “inaplicar por inconvencional”, cualquier norma nacional contraria a ella, cuando la misma estuviere vigente y el órgano competente para su supresión o modificación no hubiere cumplido con los deberes que le demanda el artículo 2 de la convención”9 (negrillas para enfatizar). 7 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7: Control de Convencionalidad. 8 Estrada Vélez, Sergio.
Naturaleza y funciones de los principios jurídicos en el Estado social y constitucional del derecho. En: La excepción de principialidad o los principios en serio. El control constitucional a partir de los principios jurídicos. Medellín: Editorial Jurídica Sánchez R. S.A.S., 2023. 1° Edición. Pp. 104 y 105 9 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.
El concepto de convencionalidad: vicisitudes para su construcción sustancial en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: ideas fuerza rectoras, 1.a ed. (Universidad del Externado, 2018) Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De modo que, si bien las decisiones plasmadas en las sentencias de constitucionalidad adquieren el carácter de cosa juzgada, el control de convencionalidad sigue siendo procedente incluso cuando la Corte haya declarado exequible una norma.
Esto, debido a que la interpretación que se dé por parte de este órgano podría contravenir la CADH y las obligaciones internacionales asumidas por el Estado, como pasó en el contexto al que se circunscribe esta decisión. Precisamente, la función esencial de este control es comparar las normas internas con las disposiciones de la Convención y con la interpretación que de ellas realiza la Corte IDH.
En términos de Miguel Carbonell, el control de convencionalidad es una «consecuencia directa del deber de los Estados de tomar todas las medidas que sean necesarias para que los tratados internacionales que han firmado se apliquen cabalmente»10. En este sentido, como lo afirmó la misma Corte IDH al analizar el cumplimiento de la sentencia en el caso Gelman vs. Uruguay este control no se subordina a los pronunciamientos de las cortes constitucionales nacionales, pues “( ) el adecuado ejercicio del control de convencionalidad no puede quedar supeditado a la interpretación constitucional que realice un órgano nacional, ni siquiera invocando una norma constitucional o el ejercicio propio de su competencia al ejercer el control de constitucionalidad, de ser el caso”11.
En esa línea, debe ponerse de presente que esta Corporación ha desarrollado una sólida jurisprudencia en la aplicación del control de convencionalidad y la excepción de inconstitucionalidad, entre otras: • Sentencia de 26 de noviembre de 2013 (Exp. 25000-23-24-000-2011-00227- 01 (AP)): En esta decisión, se aplicó la excepción de inconstitucionalidad y convencionalidad para inaplicar una disposición que permitía el uso de monos del Amazonas en experimentos relacionados con la investigación de una vacuna contra la malaria.
Se argumentó que dicha norma no solo contravenía el ordenamiento constitucional, al desconocer los principios de protección ambiental, sino que también resultaba incompatible con los derechos reconocidos en instrumentos internacionales12. • Sentencia de 15 de noviembre de 2017 (Exp. 11001-03-25-000-2014-00360- 00). En esta oportunidad, se resolvió una acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Gustavo Petro Urrego, quien había sido destituido e inhabilitado por la Procuraduría. La Corporación inaplicó el artículo 44.1 del Código Disciplinario Único y reinterpretó el artículo 277.6 de la Constitución Política de manera compatible con el artículo 23.2 de la CADH. 10 Carbonell, M. (s.f.) Introducción general al control de convencionalidad, disponible en htppp:// archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3271/11.pdf 11 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia, párr. 87. 12 Se pone de presente que, en ejercicio de la acción de tutela la parte demandada solicitó el amparo de los derechos fundamentales del debido proceso administrativo y a la investigación científica, que fueron protegidos por la Sección Cuarta de esta Corporación mediante sentencia del 12 de diciembre de 2014, proferida en el radicado núm. 11001-03-15-000-2014-00723-00(AC) dejando sin efectos la sentencia de 26 de noviembre de 2013.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Auto de Unificación de 29 de junio de 2021 (Exp. 11001-03-15-000-2021- 01175-01): En este caso, se realizó un control de convencionalidad sobre las normas que regulaban el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, contenidas en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.
Dichas disposiciones fueron inaplicadas por ser contrarias a la Constitución, la CADH y al precedente fijado en el caso Petro Urrego vs. Colombia. La decisión dejó claro que el control posterior realizado por un juez no puede legitimar ni corregir la falta de competencia de una autoridad administrativa para imponer inhabilidades políticas a personas elegidas democráticamente.
Estos casos ilustran cómo esta Corporación ha intentado incorporar el control de convencionalidad como mecanismo para asegurar la prevalencia de los derechos fundamentales y las obligaciones internacionales del Estado colombiano. No adoptar este instrumento en el presente caso implicaría un retroceso en este ámbito y una vulneración del deber del Estado de cumplir con los compromisos derivados de la suscripción y ratificación de la CADH, así como con la aceptación de la competencia de la Corte IDH y la obligación de armonizar el ordenamiento interno con los estándares internacionales.
Por lo tanto, la existencia de cosa juzgada absoluta en decisiones como la Sentencia C-030 de 2023 no exime a esta Corporación de ejercer el control difuso de convencionalidad, dado que este constituye un deber jurídico ineludible en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. c. Alcance de las providencias de unificación del Consejo de Estado El artículo 270 de la Ley 1437 de 2011 dispone cuáles decisiones proferidas por esta Corporación se consideran de unificación jurisprudencial.
Interesa, para efectos de este salvamento, las que se profieran por “( ) importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación”, supuesto bajo el cual se resolvió avocar conocimiento, con fines de unificación jurisprudencial, por parte de la Sala Plena, según el auto del 8 de agosto de 202313.
En la ponencia se indicó que se procedía a unificar jurisprudencia con el objeto de “( ) sentar jurisprudencia ( ) sobre la procedencia y trámite del recurso extraordinario de revisión, al que se refiere la Ley 2094 de 2021, que modificó la Ley 1952 de 2019 ( ) dada la discrepancia que plantea lo sostenido en el auto suplicado y la sentencia de (sic) C-030 de 2023 proferida por la Corte Constitucional”.
Con esta decisión la posición mayoritaria incurre en una contradicción, porque si el presupuesto de la ponencia es acoger las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-030 de 2023 que, al declarar condicionalmente exequible el artículo 54 de la Ley 2094 de 2021, delimitó la procedencia y trámite del referido 13 Véase índice 00039 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recurso extraordinario, ¿no se desconoce la cosa juzgada absoluta al dar alcance ─como reiteradamente se indica en la ponencia─ al recurso extraordinario? Adicionalmente se está desbordando el alcance de las decisiones de unificación bajo la causal invocada.
Recuérdese que el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 dispone que por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia es posible asumir el conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria, al tiempo que precisa que “( ) las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”.
Bajo ese esquema, bien podría pensarse que se trata de la definición de aspectos procesales y que estos son transversales a todas las secciones de esta Corporación. Pero ¿esto significa también que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo puede, so pretexto de tratar este tipo de aspectos, adicionar reglas procesales a la ley? Una cosa es que existan discrepancias de interpretación o que se cuente con decisiones contradictorias en relación con un mismo asunto; y otra es emplear la posibilidad de unificar jurisprudencia para desplegar una competencia que no le corresponde al Consejo de Estado. d. El bloque de constitucionalidad, la CADH y el control de convencionalidad El artículo 93 constitucional dispone que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Asimismo, que los derechos y deberes consagrados en el texto constitucional se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Esta disposición recoge, en sus dos incisos, el denominado bloque de constitucionalidad, respecto del cual ha sido la propia Corte Constitucional quien ha precisado que, si bien esta figura implica la integración de las normas contenidas en los instrumentos de derecho internacional, con la misma jerarquía de los preceptos de la Carta Política, es necesario tener en cuenta que existen por lo menos dos formas de integración al ordenamiento interno: (i) Por la vía de la “integración normativa”, que responde a lo dispuesto por el inciso primero del artículo 93 y que requiere la existencia de un tratado ratificado por Colombia en el que se reconozcan derechos humanos cuya limitación se prohíba en los estados de excepción, lo que presupone que “( ) su incorporación es directa y puede comprender incluso derechos que no estén reconocidos en forma expresa en la Carta”14.
(ii) Por la vía del “referente interpretativo”, que tiene que ver con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 93 constitucional, según el cual algunos tratados de derechos humanos cuya limitación no está prohibida en los estados de excepción 14 Corte Constitucional. Sentencia C-488 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co también hacen parte del bloque de constitucionalidad, esta vez, “( ) como herramientas hermenéuticas para juzgar la legitimidad de la normatividad interna”15.
Interesa en este punto la modalidad de “integración normativa”, que le otorga aplicabilidad directa a las disposiciones que sobre derechos humanos se han firmado y ratificado por Colombia, en la medida en que la CADH ratificada mediante la Ley 16 del 30 de septiembre de 1972, regula en el artículo 23 el catálogo de derechos políticos y estos, según lo dicho, no pueden ser objeto de suspensión, sin importar la gravedad de la situación, al ser intangibles o inderogables y considerados por un sector doctrinal como normas de ius cogens.
Tal categoría de derechos se refiere a aquellos cuya titularidad recae en los ciudadanos: como titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos públicos; como elector, a través del voto; o como servidor público, es decir, a ser elegido popularmente o mediante designación o nombramiento para ocupar un cargo público y cuya materialización se da por las prerrogativas de (i) participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representantes libremente elegidos;
(ii) votar y ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de los electores; y (iii) acceder a las funciones públicas de cada país16. Sin necesidad de ahondar en más detalles baste lo dicho en los párrafos precedentes para concluir que la CADH hace parte del derecho interno a partir de la incorporación mediante la Ley 16 de 1972.
Inclusive este ha sido el fundamento de numerosos pronunciamientos de la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación17 para declarar la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Procuraduría General de la Nación en los que ha impuesto sanciones restrictivas de los derechos políticos a servidores públicos elegidos por voto popular.
Pronunciamientos en los que se ha partido de que el ejercicio de tales competencias por parte de autoridades administrativas no desconoce únicamente el texto convencional, sino que, principalmente, contraviene el ordenamiento colombiano. Ahora, en el ámbito de la jurisprudencia interamericana, la Corte IDH, al resolver el caso López Mendoza vs. Venezuela ─cuyo pleito se originó por la sanción de inhabilidad impuesta por la Contraloría General de la República para el ejercicio de la función pública, mediante dos procesos administrativos que le prohibieron su participación en las elecciones regionales del año 2008─, determinó que las sanciones o condenas impuestas por las autoridades administrativas a los servidores públicos de elección popular eran contrarias a la Convención, toda vez que el artículo 23 en ninguna parte dispuso o contempló que la condena a la que se refiere el numeral 2° pueda ser impuesta por una instancia administrativa. 15 Corte Constitucional.
Sentencia C-067 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 16 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs. México. Sentencia del 6 de agosto de 2008. 17 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 2 de octubre de 2024. Radicados: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024), 73001-23-33-000-2019-00229-01 (6977-2023). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez y sentencia del 30 de octubre de 2024.
Rad. 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023). Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Corte IDH señaló, a su vez, que el hecho de que en las legislaciones de algunos de los Estados Parte de la Convención se prevea que una instancia no penal pueda imponer la pena de inhabilitación para ser elegido, no constituía una práctica generalizada acerca de la interpretación de la Convención, máxime cuando no se conocía ningún antecedente que permitiera inferir que dicha normativa tenía por finalidad cumplir con lo dispuesto en la Convención, sino todo lo contrario18.
Hasta este punto, es claro que la CADH hace parte de aquellas disposiciones que integran el bloque de constitucionalidad de en un sentido estricto y que sobre el alcance de los derechos políticos que allí se consagran existen pronunciamientos por parte de la Corte IDH. ¿Se integran también tales pronunciamientos al orden interno? Para responder lo anterior, resulta significativo retomar las precisiones en relación con el control de convencionalidad que, como se expuso previamente, es consecuencia directa del deber de los Estados de tomar todas las medidas que sean necesarias para que los tratados internacionales que han suscrito se cumplan a cabalidad y que se caracteriza19: (i) Porque tras el control de convencionalidad subyace la obligación de realizar un ejercicio hermenéutico que haga compatibles las obligaciones del Estado con su ordenamiento interno, aplicando además los principios del derecho internacional público.
(ii) Porque la normativa internacional y la jurisprudencia de la Corte IDH, contenciosa y consultiva, son parámetro para en análisis de convencionalidad de los instrumentos de derecho interno. (iii) Porque se realiza en el ámbito de las competencias de cada autoridad, inclusive de manera oficiosa, y puede implicar desde la supresión de normas contrarias a la Convención hasta su excepción y su interpretación conforme a dicho instrumento.
Sobre el control oficioso de convencionalidad, cabe destacar que en el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú20, la Corte IDH señaló que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional, como la Convención, sus jueces también están sometidos a ella: “( ) lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.
En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco 18 Corte IDH.
Caso López Mendoza vs. Venezuela. Sentencia del 1 de septiembre de 2011. 19 Cfr. Corte IDH. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7: Control de Convencionalidad. 20 Corte IDH. Trabajadores Cesados del Congreso Vs. Perú. Sentencia del 24 de noviembre de 2006. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.
( )” (negrillas originales). En la Sentencia C-030 de 2023, acogida en la decisión de la cual me aparto, se indicó que Colombia tiene un modelo propio para realizar el control de convencionalidad, porque este no puede desconocer que las normas de derecho internacional se integran al ordenamiento por vía del bloque de constitucionalidad.
¿Es razón suficiente para apartarse del precedente convencional? La respuesta necesariamente es no: de hecho, esa premisa desconoce justamente la jurisprudencia constitucional acerca de la forma de incorporación de los instrumentos internacionales, al tiempo que, sin justificación, intenta restar jerarquía al texto convencional. Un instrumento como la CADH, que se incorpora vía “integración normativa”, como ya se explicó, y al que acompañan la jurisprudencia contenciosa y consultiva de la Corte IDH, no puede, sin más, ceder ante una disposición interna que lo contraríe. Si hace parte del bloque de constitucionalidad, su consecuencia práctica ha de ser que, luego del cotejo de las normas constitucionales, proceda la revisión de las convencionales, ejercicio que en modo alguno contraviene el principio de supremacía constitucional y que, por el contrario, se enmarca en el cumplimiento de las obligaciones de carácter internacional asumidas por el Estado. e. La Sentencia C-030 de 2023 y el “control automático de la decisión sancionatoria” En la Sentencia C-030 de 2023 se adoptó, como remedio constitucional, la siguiente regla: “Cuarto. Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 54 de la Ley 2094 de 2021, en el entendido de que el recurso extraordinario de revisión operará solamente cuando se impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, por ministerio de la ley, de manera automática e inmediata.
En todo caso el disciplinado podrá ejercer todas las actividades procesales que estime pertinentes a su defensa propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Las sanciones impuestas a los funcionarios de elección popular se suspenderán en su ejecución durante el trámite judicial de revisión, el cual finiquitará con una sentencia que determinará de manera definitiva la sanción aplicable” (subrayas fuera del texto original).
Como fundamento de dicha decisión, se argumentó que se trata de un instrumento que cumple con los requisitos que se analizaron en la Sentencia C-091 de 2022 para que el control sobre un acto administrativo sea conforma a la Constitución, en la medida en que su regulación permite “( ) ejercer razonablemente el derecho de defensa y someter a una revisión de pleno derecho el acto expedido por la PGN, para que sea el despacho judicial el que, conforme lo buscó el Legislador, adopte la decisión correspondiente”.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin entrar en los problemas de fondo del recurso extraordinario de revisión, que serán tratados en los siguientes literales, ¿realmente ese remedio constitucional adecúa el ordenamiento interno a las exigencias internacionales? Hacer esta pregunta permite dilucidar la más grande contradicción de la sentencia que sin mayores miramientos acogió la posición mayoritaria: una disposición puede ser y no ser convencional de manera simultánea.
Es claro ─ y ese es un presupuesto intrínseco de la Sentencia C-030 de 2023 y del auto proferido por esta Corporación ─ que el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la Procuraduría General de la Nación respecto de los servidores públicos elegidos por voto popular contraviene las disposiciones de la CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH.
También es claro que en la Sentencia C-030 de 2023 se concluyó que esa facultad sancionatoria no podía ser de naturaleza jurisdiccional y le devolvió su alcance administrativo, recayendo en el reproche contenido en la providencia del caso Petro Urrego vs Colombia. Pero, a continuación, y en una línea de argumentos que no pretendieron otra cosa que salvar la constitucionalidad de esta facultad, se estableció que el procedimiento disciplinario comprendería “dos momentos”: uno de naturaleza administrativa y otro de naturaleza jurisdiccional, asegurando un control inmediato y automático de la legalidad de la decisión sancionatoria.
Visto lo anterior, caben dos interpretaciones: (i) ni el texto de la CADH ni la jurisprudencia de la Corte IDH son relevantes en el análisis del caso y, por tanto, poco importa a la jurisprudencia local que se hubiese reprochado la naturaleza de la autoridad que impone la sanción a los servidores públicos elegidos por voto popular; o (ii) sí es relevante, porque hace parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, en lugar de realizar malabares argumentativos para tornar en convencional y constitucional un asunto que no lo es, es necesario que el Estado adecúe su normativa a los estándares internacionales.
Esas contradicciones internas fueron retratadas con claridad por los magistrados que salvaron el voto en la Sentencia C-030 de 2023, quienes además advirtieron que dicha decisión contradecía aquella adoptada en la Sentencia C-091 de 2022 (recuérdese que en aquella ocasión fueron declarados inconstitucionales los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 que regulaban el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal).
El magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar salvó su voto indicando que si bien se debía declarar la inconstitucionalidad de las expresiones “jurisdiccionales” y “jurisdiccional” no era únicamente por violación del artículo 116 constitucional ─ porque se transformó en judicial una actuación administrativa de la PGN ─, sino por desconocimiento de los artículos 29, 40, 93, 113, 117, 118, 260, 277 y 278 de la Constitución y por violación de los artículos 8 y 23.2 de la CADH.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó las funciones que constitucionalmente se han asignado a la Procuraduría General de la Nación: (i) la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas y (ii) el ejercicio preferente del poder disciplinario, para concluir que la segunda le fue atribuida de manera excepcional y que, por tanto, no existe una “cláusula general de competencia disciplinaria” en cabeza de la entidad.
Luego, advirtió que el inciso tercero del artículo 116 constitucional, que se refiere a la atribución excepcional de funciones jurisdiccionales a una autoridad administrativa implica que solo excepcionalmente la ley puede atribuir una función de este tipo, en materias precisas, a determinadas autoridades administrativas, sin que ello las faculte para adelantar la instrucción de sumarios ni para juzgar delitos.
Según esto, no es lo mismo “atribuir una función jurisdiccional” a una “autoridad administrativa” que hacerlo a una “autoridad que ejerce una función administrativa”, porque bajo el último supuesto, a todos los órganos que forman parte de la estructura del Estado se les podría atribuir funciones jurisdiccionales, porque todos desarrollan en mayor o menor medida funciones administrativas.
Señaló que la Sentencia C-030 no respetó el principio de reserva judicial que debe orientar el ejercicio de la función y de la potestad disciplinaria respecto de los servidores públicos elegidos por voto popular, elemento normativo que bien sea por la vía del bloque de constitucionalidad o porque se reconozca que tiene carácter supranacional, se integra indiscutiblemente al ordenamiento interno. De allí que resulte tan inconstitucional atribuirle funciones jurisdiccionales a la Procuraduría General de la Nación como devolverle la competencia disciplinaria como una función administrativa, sometida la decisión únicamente a una revisión posterior, que no constituye una actuación judicial integral.
En estos aspectos concuerda mi posición con la del magistrado Ibáñez Najar, y es que, como también lo advirtió, pese al hilo argumentativo de la Sentencia 030, se desconoce que el Estado colombiano tenía ─ y aún tiene ─ la obligación de asegurar que las actuaciones y decisiones se tramitaran y tomaran por un juez o corporación judicial, en un proceso judicial, asunto que no se satisface con una revisión automática de la decisión administrativa sancionatoria.
Sobre este punto, resulta relevante además el salvamento de voto de las magistradas Natalia Ángel Cabo, Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo Rivera, quienes también consideraron que resultaba equivocado revivir las competencias administrativas en cabeza de la Procuraduría General de la Nación para imponer a los servidores públicos elegidos por voto popular las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad, pues con ello se desconoce la existencia de una sentencia vinculante para el Estado, además de no ajustarse al bloque de constitucionalidad.
Agregaron que el “remedio constitucional” que se adoptó desconoció el contenido de las sentencias C-146 de 2021 y C-091 de 2022: en la primera, proferida después del caso Petro Urrego vs Colombia, se advirtió que la decisión de la Corte IDH constituía un “antecedente jurisprudencial relevante”, porque resulta vinculante para el Estado colombiano y porque contenía la interpretación de la Corte IDH sobre el alcance del artículo 23.2 de la CADH.
En la segunda, se analizó la procedencia del Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co control automático de las sanciones administrativas, en especial, las de responsabilidad fiscal, y se concluyó que los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 (los sometidos al control de constitucionalidad) vulneraban el derecho de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad y las garantías del debido proceso, porque privaban a los responsables fiscales de la posibilidad de cuestionar el fallo a través de los medios de control judiciales que consideraran adecuados.
Tanto las magistradas Ángel Cabo, Pardo Schlesinger y Fajardo Rivera como el magistrado Ibáñez Najar resaltaron que en la Sentencia C-091 de 2022 se advirtió la existencia de un auto de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, proferido el 29 de junio de 2021, mediante el cual la Sala Plena inaplicó los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 por ser incompatibles con los artículos 29, 229 y 238 constitucionales y 2. 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la CADH y que, en contravía de la jurisprudencia vigente, en la Sentencia C-030 la mayoría de la Corte Constitucional “( ) se arrogó de la potestad legislativa para otorgar naturaleza automática e integral al recurso extraordinario de revisión, el cual procede contra los actos administrativos sancionatorios dictados por la PGN contra servidores públicos de elección popular”, lo que, en la práctica, implica que se atribuyó a dicho recurso las mismas características que se declararon inconstitucionales en la Sentencia C-091 de 2022.
Sobre esta cuestión, cabe referirse además a los informes elaborados por la CIDH que llaman la atención sobre todos los puntos que se han venido cuestionando respecto del incumplimiento de los estándares interamericanos y que refuerzan que la idea según la cual aún la decisión del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional puede ser contraria a los parámetros convencionales, pese a su naturaleza de cosa juzgada absoluta.
En virtud de los artículos 33, 62.1, 62.3 y 65 de la CADH, el artículo 30 del Estatuto de la Corte IDH y el artículo 69 de su Reglamento, la Corte tiene la función jurisdiccional de supervisar el cumplimiento de sus decisiones. En esta tarea, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) actúa como colaboradora clave, requiriendo a los Estados información sobre las medidas adoptadas para cumplir con las sentencias y analizando los informes presentados por los gobiernos. En el contexto de Petro vs. Colombia y conforme a los informes emitidos por la CIDH en 2023, se ha señalado que la Sentencia C-030 de 2023 de la Corte Constitucional no se ajusta a los estándares interamericanos en materia de derechos humanos. En particular, se destacan los siguientes: • Informe de 17 de agosto de 2023: La CIDH advirtió que, aunque la Corte Constitucional dictó la Sentencia C-30 de 2023, que faculta a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias a funcionarios públicos, sujetas a una revisión judicial definitiva, este remedio no cumple con los estándares establecidos por el sistema interamericano. En este informe la Comisión subrayó que “transcurridos tres años de dictada la Sentencia ( ), los Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Poderes del Estado no hayan logrado adoptar las medidas de adecuación normativa ordenadas en el punto resolutivo octavo de su Sentencia”21.
Por ello, solicitó a la Corte que “inste a las autoridades administrativas a realizar un control de convencionalidad en el ejercicio de sus funciones hasta tanto el Estado adecue sus normas a la Convención Americana en cumplimiento de la Sentencia y se abstenga de aplicar sanciones disciplinarias a funcionarios elegidos democráticamente (…)”22. • Informe de 2 de septiembre de 2024: En este informe, la CIDH evaluó información adicional presentada por la Procuraduría General de la Nación y reiteró que la facultad de esta entidad para sancionar a funcionarios electos se mantiene vigente, incluso con las salvedades jurisprudenciales que emitió la Corte Constitucional: “La Comisión reitera que, con la emisión de la Sentencia de la Corte Constitucional C-30 de 2023, persiste la facultad de la PGN de imponer sanciones disciplinarias de destitución, suspensión e inhabilidad contra servidores de elección popular, con la salvedad de que dichas sanciones no pueden quedar ejecutoriadas ni ser ejecutables antes de que su determinación final se defina por medio de sentencia judicial.
( ) La Comisión aclara que el estándar interamericano no se refiere a que la sanción disciplinaria y para funcionarios que se encuentran ejerciendo el cargo en el cual fueron sancionados, sea ejecutoriada por autoridad judicial. La adecuación ordenada al Estado se refiere a la imposición de una sanción penal, no así a que su ejecutabilidad sea revisada y avalada por autoridad judicial.
Por lo tanto, la Comisión observa que, aun con las salvedades jurisprudenciales establecidas por la Corte Constitucional, el Estado no cumple con la orden dictada por la Corte. En vista de esto, la CIDH reitera, lo señalado en sus observaciones escritas anteriores y en la audiencia privada de enero pasado, respecto a que aun habiendo la Corte Constitucional declarado la citada reserva judicial, esta es posterior a la sanción per se, la cual es dispuesta por la Procuraduría y mediante proceso administrativo, en contradicción a la orden ya reiterada por la Honorable Corte.”23(subrayado fuera del texto original).
Entonces, a pesar de los pronunciamientos claros y debidamente fundamentados de la CIDH, la providencia de unificación no parece haber considerado el alcance de los reparos formulados por la CIDH respecto al incumplimiento de los estándares internacionales. En efecto, en ausencia de una justificación plausible la decisión de unificación no refleja una ponderación integral de las implicaciones contenidas en los informes de la CIDH, lo que deja entrever la desconexión entre las directrices del sistema interamericano y las soluciones judiciales propuestas a nivel interno. 21 Cfr. CIDH.
Informe presentado por el secretario ejecutivo adjunto el 17 de agosto de 2023. Págs. 4-6. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/ver_supervision_escritos.cfm?nId_expediente=292&lang=es. 22 Ibid. 23 Cfr. CIDH. Informe presentado por el secretario ejecutivo adjunto el 2 de septiembre de 2024. Pág. 4. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/ver_supervision_escritos.cfm?nId_expediente=292&lang=es.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co f. Desnaturalización del recurso extraordinario de revisión Además de los errores señalados, la decisión de asumir la competencia atribuida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-030 de 2023 desvirtúa el propósito y alcance de la figura procesal del recurso extraordinario de revisión, al tiempo que no resuelve la renuencia del Estado colombiano a dar cumplimiento a la sentencia en el caso Petro vs. Colombia.
Según lo dispuesto en el artículo 248 del24 e incluso en el 354 del 25 ─ para procesos que se litiguen ante la jurisdicción ordinaria ─ este medio de impugnación tiene un carácter excepcional y está concebido exclusivamente para revisar sentencias ejecutoriadas en casos donde existan errores materiales, sustanciales o de derecho que no fueron advertidos oportunamente.
Sin embargo, la interpretación contenida en la sentencia amplía de manera indebida el objeto del recurso al extenderlo a actos administrativos. Lo anterior, dado que, al carecer la Procuraduría General de la Nación de funciones jurisdiccionales como dispuso la Corte Constitucional, sus decisiones en relación con servidores públicos de elección popular no pueden calificarse como sentencias, sino únicamente como actos administrativos.
En este punto debe ponerse de presente que los magistrados disidentes de la Sentencia C-030 de 2023 criticaron tajantemente la solución de un recurso extraordinario de revisión automático, pues en realidad no se trataba de un recurso porque sigue las reglas de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero que tampoco es una acción porque opera automáticamente; apreciación que se comparte íntegramente26.
En este contexto, debe señalarse que la revisión de sanciones por parte de un juez de lo contencioso administrativo no guarda relación con el control de la potestad sancionadora en sentido estricto, que fue precisamente el origen de la responsabilidad del Estado. Más bien, se vincula únicamente con la eficacia y ejecución de la decisión administrativa, lo que desvirtúa el objetivo central de garantizar que la imposición de la sanción tenga reserva judicial. g. Las “reglas” de unificación adoptadas: problemas formales y materiales Como lo cierto es que, pese a lo anteriormente expuesto, la posición mayoritaria optó por acoger los lineamientos de la Sentencia C-030 de 2023 y, además, resolvió 24 Al respecto esta norma señala: “El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos”. 25 La norma establece: “El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas”. 26 En este punto, cabe destacar que en el salvamento de voto de las magistradas Natalia Ángel Cabo, Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo Rivera se advirtió que la “refrendación judicial” de la decisión sancionatoria resultaría propiciada por un recurso confeccionado en la C-030 sin rigor y que: (i) seguiría las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; pero (ii) no sería una acción porque operaría de manera automática e integral.
Además, dicho recurso hubiese tenido algún sentido en el marco del desarrollo normativo de la Ley 2094 de 2021, porque allí, aunque de manera equivocada, la decisión de la PGN adoptaba la forma de sentencia. En el “nuevo modelo” la decisión de la PGN es administrativa y no judicial y, de ordinario, el recurso extraordinario de revisión no procede en contra de actos administrativos.
Con todo, “( ) la decisión que tomó la mayoría sobre el alcance del recurso extraordinario de revisión solo es una forma de mejorarle la imagen a una situación abiertamente inconstitucional”. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dar alcance al recurso extraordinario contemplado en el artículo 54 de la Ley 2094 de 2021, a continuación, me detendré en las dificultades formales y materiales de dicha decisión. El principal problema de forma del auto de unificación aprobado por la mayoría tiene que ver con la naturaleza de esa decisión. En efecto, a simple vista parece un auto de unificación, dictado en cumplimiento del artículo 272 de la Ley 1437 de 2011; pero lo cierto es que, como se ha venido sosteniendo, es mucho más que eso: se trata de verdadera regulación normativa, no de precisar una interpretación, no de adoptar una postura uniforme respecto de una materia.
Las así llamadas en el auto “reglas de unificación jurisprudencial” son disposiciones, en el sentido más estricto del término. Ahora, ¿dónde las ubicamos? ¿En la Ley 1437 de 2011? ¿En el reglamento del Consejo de Estado? ¿Significa que se acaba de introducir al CPACA el artículo 255A? Si se trata de un reglamento, ¿la providencia que lo adopta debería estar suscrita también por los integrantes de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación? El segundo problema tiene que ver con el control que se puede ejercer sobre esas disposiciones.
¿Puede revisarse su constitucionalidad por la Corte? ¿Pueden ser objeto del medio de control de simple nulidad? Si ya se acogió lo más, al aceptar una competencia que sin respaldo en la Constitución ni en la ley fue creada en la Sentencia C-030 de 2023 por la Corte Constitucional, nada obsta para que, de concluirse que las “reglas de unificación” puedan ser objeto de una demanda por inconstitucionalidad y, en ese caso, sea la misma Corte Constitucional quien decida si están conformes o no a los parámetros de la sentencia mencionada.
Lo mismo si se concluye que se aceptó una competencia conforme a la cual se debía ejercer una potestad reglamentaria: nada obsta para que sea posible que se cuestione su validez en el ejercicio del medio de control de nulidad simple. Lo anterior, sin dejar de lado el problema de la temporalidad y del destinatario del exhorto: tanto el auto de unificación como la sentencia de la Corte Constitucional insisten en que el “remedio” adoptado es de carácter temporal: “( ) hasta tanto el legislador supla el vacío regulatorio”.
¿Entonces sí se trata de legislación ad hoc? Hasta donde se puede rastrear en la Sentencia C-030 de 2023, en su parte resolutiva en efecto se exhortó al Congreso de la República para adoptar un estatuto de los servidores de elección popular, pero no se incluyó un llamado en el mismo sentido respecto de esta Corporación; únicamente se dijo lo ya reprochado en este salvamento: que el trámite del recurso extraordinario de revisión estaría a cargo del Consejo de Estado.
¿La asignación de esa competencia implicaba entonces la habilitación para hacer las veces de legislador modificando el CPACA o para ejercer la potestad reglamentaria? Y si se lograran resolver los interrogantes planteados, las reglas adoptadas poseen problemas en su contenido, como pasa a mostrarse: • Primera regla. Procedencia: El recurso de revisión solo procede contra las decisiones de segunda instancia o de doble conformidad emitidas por la Procuraduría General de Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Nación que impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, siempre y cuando el disciplinado esté en ejercicio de un cargo de elección popular al momento de la imposición de la sanción. Igualmente, procede contra estas mismas decisiones, respecto de las faltas cometidas durante el mandato popular y la sanción disciplinaria se imponga con posterioridad, en tanto dicha sanción comporte inhabilidad para ocupar cargos o ejercer funciones públicas.
Con esta regla, se extiende el mecanismo del recurso extraordinario de revisión a quienes se les imponga sanción disciplinaria con posterioridad a la terminación del ejercicio del cargo, cuando la Corte Constitucional solo lo previó para los disciplinados que estén en el ejercicio del cargo, lo que, en últimas, ataca el tan defendido carácter de cosa juzgada constitucional absoluta de la Sentencia C-030 de 2023. • Segunda Regla: Suspensión de la sanción: La ejecución de la sanción quedará suspendida hasta que termine el trámite de revisión, esto es, hasta la ejecutoria de la sentencia mediante la cual se resuelve el recurso de revisión. La segunda regla, que establece la suspensión de la sanción hasta que se resuelva el recurso de revisión y se produzca la ejecutoria de la sentencia, resulta problemática porque con ella se reitera que la sanción disciplinaria se impone mediante un acto administrativo definitivo, en firme y presumido de legalidad; pero cuya ejecución se supedita a la intervención del Consejo de Estado.
Si el objetivo de la Corte Constitucional en la Sentencia C-030 consistía en integrar en un solo procedimiento las actuaciones de la Procuraduría General de la Nación y del Consejo de Estado, lo pertinente era otorgar a la decisión de la autoridad administrativa la connotación de acto de trámite, lo que, en todo caso, no habría cumplido con los estándares convencionales, pues los reproches entorno a las potestades sancionatorias no se subsanan, según lo establecido en los informes de la CIDH antes relacionados, sometiendo el acto administrativo definitivo a un posterior control judicial para poder ser ejecutado.
Lo dicho también permite llamar la atención en relación con el desconocimiento en materia de derecho administrativo tanto por parte de la Corte Constitucional como por parte de esta Corporación, pues como se indicó el acto contentivo de la sanción es definitivo, pero sin fuerza ejecutoria y ni la Sentencia C-030 ni el auto de unificación distinguen entre la firmeza del acto administrativo y la posibilidad de ejecutarlo.
De este modo, al margen de que a lo largo de la Sentencia C-030 la Corte Constitucional destaque la lucha anticorrupción como la finalidad para conservar la facultad de la autoridad administrativa, lo cierto es que el incumplimiento de disposiciones del ordenamiento interno y de los estándares internacionales no se atenúa con el sometimiento del acto sancionatorio a un posterior control judicial.
Además, por tratarse de una decisión administrativa definitiva se puede afirmar que el control que sobre ella ejerza el juez de lo contencioso administrativo debe ser integral, como se explicará más adelante. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Tercera regla: Intervención directa del sancionado: El servidor público de elección popular, dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la decisión sancionatoria por parte de la Procuraduría General de la Nación, tendrá derecho a formular cargos, presentar argumentos a su favor, solicitar pruebas y permitir la contradicción de las practicadas en el procedimiento administrativo.
En tal caso, puede intervenir directamente o través de apoderado para el ejercicio de sus derechos, sin mayores exigencias formales distintas a la legitimidad, oportunidad y sustentación de los motivos de inconformidad. Esta regla permite reforzar el argumento expuesto previamente, pues si se trata de un sancionado se parte del presupuesto de un acto que de forma definitiva impuso una sanción, de otro modo el sujeto que debería intervenir en el trámite sería el investigado o el disciplinado.
Por otro lado, otra reflexión que puede hacerse sobre contenido de esta norma recae en el hecho de que tanto la Sentencia C-030 de 2023 como el auto de unificación de esta Corporación circunscriben la intervención del disciplinado al “momento administrativo” del trámite disciplinario y que realmente no tiene mayores efectos sobre la actuación, porque en últimas, pese a llamarse “recurso”, lo cierto es que se trata de un “control automático” de la decisión sancionatoria.
¿Se desestimaría entonces la intervención del disciplinado si se limita a decir que está en desacuerdo con la sanción disciplinaria sin decir por qué? Además, como quedó condicionado el trámite en el ordinal cuarto de la Sentencia C-030 de 2023, la intervención del disciplinado parece pensada para el escenario jurisdiccional, respecto de lo cual nada se dice ni en esta regla, ni en las subsiguientes, sin pasar por alto que en el auto de unificación se dejó de lado que la Corte Constitucional señaló que el disciplinado “podrá ejercer todas las actividades procesales que estime pertinentes a su defensa propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”. • Cuarta regla: Auto que avoca conocimiento del trámite de revisión. El trámite judicial del recurso de revisión inicia con el auto que avoca conocimiento, el cual debe notificarse a la Procuraduría General de la Nación y al disciplinado.
El órgano de disciplina, dentro de los cinco (5) días siguientes, podrá oponerse a los cargos presentados por el servidor público de elección popular, en su escrito de intervención, en los términos del artículo 59 de la Ley 2094 de 2021. De nuevo, desconociendo la cosa juzgada constitucional absoluta, la Sala Plena de esta Corporación señala que el trámite en sede jurisdiccional inicia avocando conocimiento, cuando el texto del artículo 59 de la Ley 2094 de 2021, que regula el trámite del recurso no fue ni condicionado ni declarado inconstitucional.
Además, si la revisión opera de manera automática, asunto que hace que no se trate en sentido estricto de un recurso, ¿por qué no se incluyó también un término para que el disciplinado se pronuncie? Se reitera: en la Sentencia C-030 de 2023 se indicó que el servidor público sancionado puede intervenir empleando las actividades procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por el contrario, de manera injustificada, en esta regla se cercena la posibilidad de que el investigado intervenga. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Quinta regla: Procedencia, oportunidad y trámite del recurso de doble conformidad.
Debe señalarse que la doble conformidad no se trata de un recurso propiamente dicho sino de una garantía según la cual se busca abrir paso a un pronunciamiento por parte de un operador judicial respecto de la primera sentencia condenatoria. Un aspecto fundamental que no se ha considerado adecuadamente en esta regla es que, en el contexto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la propia jurisdicción la que emite la primera condena, sino que esta es impuesta inicialmente por la Procuraduría General de la Nación. El papel del juez contencioso administrativo, en este caso, no es el de dictar la sentencia condenatoria en primera instancia, sino el de resolver el recurso que se activa contra dicha condena, la cual queda en suspenso hasta que se emita una decisión judicial.
Esto implica que el recurso de doble conformidad no se plantea sobre una sentencia condenatoria definitiva, sino sobre una decisión administrativa de carácter preliminar. Al no tratarse de una condena judicial en la primera instancia, sino de una decisión administrativa que solo puede ejecutarse tras la intervención judicial, se podría cuestionar la procedencia del mecanismo de doble conformidad tal como está planteado en la regla.
Por otro lado, si bien se menciona que la doble conformidad no es un recurso en sentido estricto no establece de manera clara y precisa cuál es el medio adecuado o el procedimiento específico para ejercerla, lo que podría llevar a confusión en su aplicación y a dar lugar a prácticas jurídicas ambiguas que atenten contra la seguridad jurídica. • Sexta regla: Competencia para resolver el recurso de doble conformidad.
El recurso de doble conformidad contra las sentencias de revisión emitidas por las Salas Especiales de Decisión del Consejo de Estado (sic), se resolverá por la Sala Especial de Decisión que siga en orden numérico. El hecho de que la Sala Plena haya creado un procedimiento para efectivizar la doble conformidad, al determinar que el recurso se resolvería por la Sala que siga el orden numérico, implica que el órgano judicial asume funciones que corresponden al legislador.
Según la Constitución y el principio de separación de poderes, corresponde al legislador regular los procedimientos judiciales y establecer los mecanismos adecuados para garantizar los derechos de las partes involucradas en un proceso. Una cosa es que el reglamento del Consejo de Estado diga que las Salas Especiales conocerán de los asuntos que asigne la Sala Plena y otra es que la Sala Plena empleé esa facultad para crear un procedimiento y unas instancias que desconocen el principio de reserva de ley. • Séptima Regla: Control integral.
El juez contencioso administrativo ejercerá un examen integral sobre la constitucionalidad, convencionalidad y legalidad de la actuación administrativa de la procuraduría y de sus decisiones sancionatorias de destitución, suspensión e inhabilidad de servidores públicos de elección popular. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El control integral de las decisiones sancionatorias disciplinarias fue un aspecto definido en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 201627, en la cual se determinó que la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal y se orienta por el prisma de los derechos fundamentales, parámetro para juzgar la legalidad de los actos administrativos sancionatorios independientemente del sujeto disciplinado.
En esta regla, que, por cierto, no está prevista en la Sentencia C-030 de 2023 y que realmente guarda más parecido con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se incluye la obligación de realizar un control de convencionalidad de la decisión sancionatoria, llegando al mismo punto de partida: al examinar, en sede del recurso extraordinario, la sanción disciplinaria de manera integral, la conclusión no puede ser otra que la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponerla, con fundamento en los parámetros de convencionalidad antes expuestos y partiendo de que la competencia, como elemento para la expedición de un acto administrativo, resulta determinante de las potestades de la autoridad respectiva y, por tanto, la configuración de un vicio en este sentido deviene en insaneable28.
Lo anterior genera un círculo vicioso en el que no se resuelve la contradicción entre la competencia para imposición de la sanción disciplinaria a los servidores públicos elegidos por voto popular y la existencia de estándares internacionales que, incorporados al ordenamiento interno, reprochan que una autoridad administrativa tenga tales potestades.
En estos términos, dejo formalizado mi salvamento de voto. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente 27 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016. C.P. William Hernández Gómez. 28 Carlos Betancur Jaramillo, citando a Jean Riveró, denomina incompetencia a aquel vicio del acto administrativo que se configura cuando el autor de una decisión no tenía el poder legal para tomarla.
Para Betancur Jaramillo, es la forma de ilegalidad del acto más grave, porque los agentes públicos no pueden hacer sino aquello para lo cual están expresamente autorizados, actuando sobre la base y dentro de los límites de las atribuciones asignadas por los textos legales, lo que refleja el carácter de orden público que tienen las normas que distribuyen las competencias funcionales.
Cfr.: Rivero, Jean. Droit Administratif. Dalloz, Paris 1971, 5ª edición. P. 233. Citado en: Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo. Ley 1437 de 2011. Medellín, 2013, 8ª edición. P. 291.