11001032400020200001100 — Consejo de Estado

Radicado: 11001 03 24 000 2020 00011 00 Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD RELATIVA Radicación: 11001 03 24 000 2020 00011 00 Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Tercero con interés: NOVAMED S.A.S. AUTO 1.

ANTECEDENTES 1.1. El 14 de enero de 2020 LABORATORIOS INCOBRA S.A., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda1 en ejercicio de la acción de nulidad relativa en los términos del inciso segundo del artículo 172 de la Decisión CAN 486 de 2000, con la cual pretende la declaratoria de nulidad de la resolución número 23681 de 26 de junio de 2019 “por la cual se resuelve un recurso de apelación” en el sentido de revocar la resolución número 56784 de 9 de agosto de 2018, y en su lugar: i) declarar infundada la oposición presentada por la sociedad Laboratorios Incobra S.A., y ii) conceder el registro de la marca “BROXIUM” (nominativa) para distinguir los productos comprendidos en la clase 5 del nomenclátor internacional, en favor de la sociedad Novamed S.A.S. expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Y que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, “[…] se confirme la resolución 56784 de 9 de agosto de 2018 proferida por la Dirección de Signos Distintivos, que declaró fundada la oposición de LABORATORIOS 1 Obrante en el índice número 6 del expediente digital en SAMAI. Radicado: 11001 03 24 000 2020 00011 00 Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 INCOBRA S.A. y negó a NOVAMED S.A. el registro de la marca BROXIUM para distinguir productos de la clase 5 internacional”. 1.2.

En el acápite de la demanda denominado “IX. PRUEBAS”, la demandante solicitó que se tuvieran como tal los siguientes documentos: “[…] Solicito que se tengan como pruebas los siguientes documentos que aporto con esta demanda: 1. Copia auténtica de la Resolución No. 56784 de 9 de agosto de 2018 proferida por la Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial. 2.

Copia auténtica de la Resolución No. 23681 de 26 de junio de 2019 proferida por el Director de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio. 3. Certificado de la Superintendencia de Industria y Comercio de notificación y ejecutoria de la Resolución No. 23681 de 26 de junio de 2019 proferido por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial. 4.

Copia de la oposición presentada por LABORATORIOS INCOBRA S.A. el 29 de noviembre de 2017 contra la solicitud de marca BROXIUM para distinguir productos de la clase 5. 5. Resultado de búsqueda fonética de la denominación BROX en la clase 5 realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio el 12 de diciembre de 2019.” 1.3. Por reunir los requisitos de ley, este despacho admitió la demanda de nulidad relativa mediante auto de 15 de febrero de 2021, en virtud del cual se ordenó notificar personalmente a la parte demandada, Superintendencia de Industria y Comercio, a la sociedad Novamed S.A.S., en su calidad de tercero interesado en las resultas del proceso, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.4.

El término para contestar la demanda, para la autoridad demandada, corrió hasta el 21 de mayo de 2021, dentro del cual se presentaron escritos de contestación de la demanda, así: 1.4.1. Por escrito enviado al correo electrónico de la Secretaría de esta Sección el 18 de marzo de 2021, la sociedad Novamed S.A.S., en su calidad de tercero con interés, presentó contestación de la demanda, de la cual se desprende que no presentó excepciones previas ni mixtas.

En su oportunidad, solicitó como prueba los siguientes documentos: Radicado: 11001 03 24 000 2020 00011 00 Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 “4. PRUEBAS Solicito al señor juez, tener como pruebas documentales las siguientes: 4.1.

Poder para actuar. 4.2. Certificado de existencia y representación de la sociedad Novameds S.A.S.” 1.4.2. Por su parte, la entidad demandada, por escrito enviado al correo electrónico de la Secretaría de esta Sección el 5 de abril de 2021, presentó contestación de la demanda. En este memorial, solicitó como prueba los documentos obrantes en el expediente administrativo a través del cual se adelantó el trámite marcario, y las que se considere pertinente decretar y practicar de oficio.

Por otra parte, de su lectura se observa que la autoridad no formuló excepciones previas ni mixtas. Mediante memorial radicado el 3 de marzo de 2021, la Superintendencia de Industria y Comercio allegó los antecedentes administrativos del acto demandado que corresponde al expediente núm. 21-77484. 1.5. Por Secretaría se corrió el traslado de que trata el parágrafo 2º del artículo 175 CPACA, durante el cual la parte demandante se pronunció señalando, particularmente, que ni la demandada ni el tercero con interés presentaron excepciones previas.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades El artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 del 2021, dispuso que se podrá dictar sentencia anticipada dentro de los procesos contenciosos administrativos, en los siguientes eventos: “Artículo 182A. Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: 1.

Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; Radicado: 11001 03 24 000 2020 00011 00 Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito.

No obstante estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en este numeral, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 de este código. 2. En cualquier estado del proceso, cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soliciten, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez.

Si la solicitud se presenta en el transcurso de una audiencia, se dará traslado para alegar dentro de ella. Si se hace por escrito, las partes podrán allegar con la petición sus alegatos de conclusión, de lo cual se dará traslado por diez (10) días comunes al Ministerio Público y demás intervinientes. El juzgador rechazará la solicitud cuando advierta fraude o colusión. Si en el proceso intervienen litisconsortes necesarios, la petición deberá realizarse conjuntamente con estos.

Con la aceptación de esta petición por parte del juez, se entenderán desistidos los recursos que hubieren formulado los peticionarios contra decisiones interlocutorias que estén pendientes de tramitar o resolver. 3. En cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva. 4.

En caso de allanamiento o transacción de conformidad con el artículo 176 de este código. Parágrafo. En la providencia que corra traslado para alegar, se indicará la razón por la cual dictará sentencia anticipada. Si se trata de la causal del numeral 3 de este artículo, precisará sobre cuál o cuáles de las excepciones se pronunciará. Surtido el traslado mencionado se proferirá sentencia oral o escrita, según se considere.

No obstante, escuchados los alegatos, se podrá reconsiderar la decisión de proferir sentencia anticipada. En este caso continuará el trámite del proceso.” (Subrayas del Despacho). De la lectura de la norma se desprende que la posibilidad de emitir sentencia anticipada se encuentra circunscrita a los siguientes supuestos: (i) antes de la audiencia inicial, en los eventos que más adelante se precisan;

(ii) en cualquier estado del proceso, cuando se presente petición conjunta de las partes en ese sentido; iii) cuando el juez así lo estime de Radicado: 11001 03 24 000 2020 00011 00 Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 oficio, dada la existencia de una de las excepciones que se enlista en el numeral 3, y (iv) cuando exista una válida manifestación de allanamiento o transacción por parte del demandado.

Ahora bien, en el primer escenario, dicha figura operaría bajo uno de dos supuestos: el primero, que se trate de un asunto de puro derecho y en esa medida no haya pedimento probatorio alguno sobre el cual se deba decidir; el segundo, que habiéndose presentado solicitudes probatorias, y existiendo entonces necesidad de un pronunciamiento al respecto, ninguna de las pruebas que se decretarían requiera ser practicada en audiencia. Como se observa, esa segunda hipótesis prevé, a su vez, dos posibilidades: que sólo sea del caso decretar las pruebas documentales aportadas por el demandante y/o el demandado, sin que exista tacha alguna sobre ellas, o que las pruebas cuya práctica se solicita sean impertinentes, inconducentes e inútiles, lo que llevaría a su negación. Ahora, en caso de cumplirse alguno de los supuestos que habilitan la emisión de sentencia anticipada antes de celebrarse la audiencia inicial, deberá primero emitirse un proveído que se pronuncie sobre las pruebas en el sentido descrito, en el cual la norma citada previó, en forma expresa, la necesidad de aplicar al artículo 173 del Código General del Proceso.

El mismo inciso tercero del artículo 182A del CPACA dispuso que, una vez cumplido lo anterior, se deberá correr traslado para alegaciones finales en la manera dispuesta en el artículo 181 ibídem. En este punto, advierte el despacho que esta última actuación procede una vez se encuentren en firme las decisiones correspondientes a la fijación del litigio y de decreto de pruebas, como quiera que es a partir de ese momento en el que efectivamente está definido el objeto (pretensión o excepción) y la causa petendi (hechos y fundamentos de derecho) que se ventilan en el proceso Radicado: 11001 03 24 000 2020 00011 00 Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 y, a su vez, la partes tienen absoluta certeza respecto de qué pruebas serán valoradas en la sentencia. En otras palabras, ejecutoriadas las decisiones sobre la fijación del litigio y la petición probatoria, se habilita el traslado para las alegaciones finales, máxime si se tiene en cuenta que, de un lado, esa es la última oportunidad procesal de las partes para manifestarse en relación con la hipótesis del caso, y de otro, dado el efecto devolutivo en el cual se concede el recurso de súplica (que podría plantearse como subsidiario del de reposición) frente a la eventual decisión de negar el decreto de una prueba (por aplicación de los artículos 242, 243 y 246 del CPACA).

Esta secuencia procesal garantiza entonces la concreción de los derechos al debido proceso y de defensa y el debido equilibrio que debe alcanzarse en el trámite e impulso de los actos procesales. Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, el despacho precisa que, en tratándose de asuntos de única instancia que, como ocurre en este caso, involucren la aplicación de alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, previo al traslado para las alegaciones finales, se deberá contar con la interpretación prejudicial de las normas pertinentes por parte del Tribunal Andino de Justicia. Para ello se formulará solicitud en tal sentido en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 123 de la Decisión 500 de 2001 del Acuerdo de Cartagena2, o si fuere del caso, se dará aplicación a la doctrina del acto aclarado, conforme a lo decidido por ese alto tribunal comunitario en su sesión del 13 de marzo de 2023. 2 “Artículo 123.- Consulta obligatoria.

De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.” Radicado: 11001 03 24 000 2020 00011 00 Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.2.

Caso concreto 2.2.1. Decreto de pruebas Bajo la perspectiva antes explicada, y teniendo en cuenta que el proceso de la referencia se enmarca en lo previsto en el primer escenario de sentencia anticipada y que es necesario pronunciarse sobre las pruebas, el despacho procederá a ello en el siguiente sentido: 2.2.1.1. De la parte demandante La sociedad Laboratorios Incobra S.A., solicitó que se apreciaran como prueba los documentos relacionados en los numerales del 1 al 5 del punto denominado “IX.

PRUEBAS”. Al respecto, advierte el despacho que los listados en los numerales 2º y 3º corresponden a la copia del acto demandado y la constancia de su notificación, mientras que los previstos en los numerales 1º y 4º hacen parte de los antecedentes administrativos de la resolución acusada. En consecuencia, se trata de anexos de la demanda y como tal las tendrá el despacho en esta providencia. Por otra parte, este despacho decretará como prueba el documento relacionado en el numeral 5º del comentado acápite de la demanda. 2.2.1.2.

De la parte demandada A su turno, la parte demandada solicitó que se tengan como prueba los antecedentes administrativos del acto acusado, a saber, el expediente número 21-77484, el cual ya obra en el expediente digital de la referencia disponible en SAMAI. Por lo tanto, el despacho otorgará a los documentos el valor que por ley les corresponde. 2.2.1.3.

Del litisconsorte necesario La sociedad Novamed S.A.S., solicitó como prueba los documentos relacionados en los numerales 4.1. y 4.2. del acápite de la demanda denominado “4.PRUEBAS”. Al respecto, debe señalarse que se trata del Radicado: 11001 03 24 000 2020 00011 00 Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 poder otorgado al apoderado del tercero con interés y de su certificado de existencia y representación. Dado que tales documentos corresponden a anexos de la contestación de la demanda que además no constituyen prueba alguna para el asunto que aquí se estudia, el despacho les asignará el valor que por ley les corresponde. 2.2.1.4.

Conforme a lo anterior, se concluye que no se requiere decretar ni practicar pruebas adicionales, por lo que se procederá a fijar el litigio. 2.2.2. Fijación del litigio Previa verificación del cumplimiento de la carga argumentativa que atañe a la actora y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 187 del CPACA, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, así como las excepciones propuestas y las que de oficio se encontraren probadas, en los términos del artículo 282 ibídem, se deberá decidir lo siguiente: El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y los escritos de contestación de la demandada, consiste en determinar si la resolución número 23681 de 26 de junio de 2019 “por la cual se resuelve un recurso de apelación” en el sentido de revocar la resolución número 56784 de 9 de agosto de 2018, y en su lugar: i) declarar infundada la oposición presentada por la sociedad Laboratorios Incobra S.A., y ii) conceder el registro de la marca “BROXIUM” (nominativa) para distinguir los productos comprendidos en la clase 5 del nomenclátor internacional, en favor de la sociedad Novamed S.A.S. expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, infringe el artículo 134, los literales a) y b) del artículo 135, el literal a) del artículo 136 y el artículo 150 de la Decisión CAN 486 de 2000, así como el artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA.

Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, se deberá decidir si es nula la resolución número 23681 de 26 de junio de 2019 “por la cual se resuelve un recurso de apelación” en el sentido de revocar la resolución Radicado: 11001 03 24 000 2020 00011 00 Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 número 56784 de 9 de agosto de 2018, y en su lugar: i) declarar infundada la oposición presentada por la sociedad Laboratorios Incobra S.A., y ii) conceder el registro de la marca “BROXIUM” (nominativa) para distinguir los productos comprendidos en la clase 5 del nomenclátor internacional, en favor de la sociedad Novamed S.A.S. expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

De ser cierto lo anterior, corresponde resolver si hay lugar a ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio que confirme la resolución número 56784 de 9 de agosto de 2018, que declaró fundada la oposición presentada por Laboratorios Incobra S.A., y negó la marca “BROXIUM” (nominativa) para distinguir los productos comprendidos en la clase 5 del nomenclátor internacional, solicitada por la sociedad Novamed S.A.S. Así mismo, deberá determinarse si corresponde ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio que expida dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la providencia que resulte del presente asunto, una resolución que cancele el certificado de registro asignado a la marca “BROXIUM” (nominativa) para distinguir los productos comprendidos en la clase 5 del nomenclátor internacional, solicitada por la sociedad Novamed S.A.S. 2.3.

Reconocimiento de personería El despacho reconocerá personería a la abogada Andrea Carolina Valero Pinilla como apoderada judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos y para los efectos del poder a ella conferido, obrante en el índice número 13 del expediente digital disponible en SAMAI. Por otra parte, reconocerá personería a la abogada Diana Marcela Prada Cadavid como apoderada judicial de la sociedad Novamed S.A.S., en los términos y para los efectos del poder a ella conferido, obrante en el índice número 12 del expediente digital disponible en SAMAI.

Radicado: 11001 03 24 000 2020 00011 00 Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: FIJAR EL LITIGIO en los siguientes términos: Previa verificación del cumplimiento de la carga argumentativa que atañe a la actora y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 187 del CPACA, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, así como las excepciones propuestas y las que de oficio se encontraren probadas, en los términos del artículo 282 ibídem, se deberá decidir lo siguiente: El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y los escritos de contestación de la demandada, consiste en determinar si la resolución número 23681 de 26 de junio de 2019 “por la cual se resuelve un recurso de apelación” en el sentido de revocar la resolución número 56784 de 9 de agosto de 2018, y en su lugar: i) declarar infundada la oposición presentada por la sociedad Laboratorios Incobra S.A., y ii) conceder el registro de la marca “BROXIUM” (nominativa) para distinguir los productos comprendidos en la clase 5 del nomenclátor internacional, en favor de la sociedad Novamed S.A.S. expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, infringe el artículo 134, los literales a) y b) del artículo 135, el literal a) del artículo 136 y el artículo 150 de la Decisión CAN 486 de 2000, así como el artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA.

Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, se deberá decidir si es nula la resolución número 23681 de 26 de junio de 2019 “por la cual se resuelve un recurso de apelación” en el sentido de revocar la resolución número 56784 de 9 de agosto de 2018, y en su lugar: i) declarar infundada la oposición presentada por la sociedad Laboratorios Incobra S.A., y ii) conceder el registro de la marca “BROXIUM” (nominativa) para distinguir los productos comprendidos en la clase 5 del nomenclátor Radicado: 11001 03 24 000 2020 00011 00 Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 internacional, en favor de la sociedad Novamed S.A.S. expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

SEGUNDO: DAR a los antecedentes administrativos del acto acusado, que obran en formato digital en la anotación número 10 del expediente digital en SAMAI, y a los documentos citados en los numerales 1 a 4 del capítulo de pruebas de la demanda el valor que por ley les corresponde.

TERCERO: TENER COMO PRUEBA el documento relacionado en el numeral 5 del acápite de la demanda denominado “IX. PRUEBAS”.

CUARTO: RECONOCER PERSONERÍA a la abogada Andrea Carolina Valero Pinilla como apoderada judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos y para los efectos del poder a ella conferido, obrante en el índice número 13 del expediente digital disponible en SAMAI.

QUINTO: RECONOCER PERSONERÍA a la abogada Diana Marcela Prada Cadavid como apoderada judicial de la sociedad Novamed S.A.S., en los Radicado: 11001 03 24 000 2020 00011 00 Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 términos y para los efectos del poder a ella conferido, obrante en el índice número 12 del expediente digital disponible en SAMAI.

Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente auto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.