Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2016-00753-02 (1094-2022) Demandante: José Rufino Gallego Sánchez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Tema: Reliquidación pensional régimen general.

Apelación fallida AUTO INTERLOCUTORIO /APELACIÓN FALLIDA Encontrándose el proceso al despacho para resolver el recurso de apelación presentado, por la parte demandada en contra de la sentencia del 15 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Caldas, Sala Primera de Decisión1, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, advierte el despacho lo siguiente ANTECEDENTES - La demanda2.

El señor José Rufino Gallego González, por intermedio de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113, solicitó la nulidad de las Resoluciones RDP 043079 del 20 de octubre de 2015, RDP 054185 del 17 de diciembre de 2015 y RDP 005249 del 9 de febrero de 2016, por medio de las cuales la UGPP le negó la reliquidación de la pensión por inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, así como por los nuevos valores de los factores salariales que fueron reliquidados conforme al proceso de homologación y nivelación salarial ordenado por el departamento de Caldas mediante Decreto núm. 0399 del 20 de abril de 2007.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) reliquidar su pensión con base en los nuevos valores de los factores salariales reliquidados conforme al proceso de homologación y nivelación salarial ordenado por el Departamento de Caldas mediante Decretos núms. 0399 del 20 de abril del año 2007 y 0337 del 2 de diciembre de 2010, 1 Con ponencia del magistrado Dr. Carlos Manuel Zapata Jaimes. 2 Expediente digitalizado sistema SAMAI.

Índice 4. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 2 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00753-02 (1094-2022) Demandante: José Rufino Gallego Sánchez (ii) reliquidar la pensión de acuerdo con las Leyes 33 de 1985 y 62 del mismo año, con inclusión de las primas de servicios, de vacaciones, de navidad y técnica según el Decreto 1045 de 1978;

(iii) ordenar el pago del retroactivo pensional en favor del demandante que resulte del valor real de la cuantía de la pensión de vejez debidamente indexada desde el día de su reconocimiento hasta la fecha en que se produzca el pago; (iv) que se condene al pago de las agencias en derecho y costas procesales causadas con motivo de este proceso y (v) que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos «171, 176, 177 y 178» del CPACA.

Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: El señor José Rufino Gallego González nació el 28 de junio de 1941 y se desempeñó en la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas como chofer hasta el 1.° de agosto de 2006. Por Resolución núm. 016862 del 8 de junio de 1998 se le reconoció la pensión de jubilación en suma de $174.229.15, condicionada al retiro del servicio.

Esta fue reliquidada a través de la Resolución 55439 del 11 de noviembre de 2008 por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Posteriormente, en virtud de la expedición del Decreto 0337 de 2010, modificado por el Decreto 0399 de 2007, se determinó una serie de ajustes salariales a los cargos administrativos del sector educativo financiado con recursos del Sistema General de Participaciones, por lo que se efectuó la homologación y nivelación del cargo que ocupaba el accionante para el periodo 1997 a 2006.

Sobre los valores generados se le efectuaron los aportes correspondientes en pensión, salvo en lo relacionado con la prima técnica, al considerar que no era factor salarial. Mediante Resolución núm. RDP 043079 del 20 de octubre de 2015, RDP 054185 del 17 de diciembre de 2015 y RDP 005249 del 9 de febrero de 2016, se le negó la solicitud de reliquidación de la pensión y se resolvieron de forma desfavorable los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la decisión inicial.

Como normas vulneradas los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 6.°, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 1.° y 3.° de la Ley 33 de 1985; 1.° de la Ley 62 de 1985, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 2277 de 1979 y la Ley 115 de 1994. En el concepto de violación resaltó que en este caso se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, entre ellas la providencia del 4 de agosto de 2010, radicado interno 0112-09, donde al analizar el contenido de las Leyes 33 y 62 de 1985 junto con el Decreto 1045 de 1978, concluyó que la lista allí plasmada no era taxativa sino enunciativa de los rubros que componían la base de cálculo de la pensión, lo que permitía incluir otros factores que también hubiera devengado el trabajador en el último año de prestación de servicios.

Además, es procedente la inclusión de la prima técnica al ser percibida de manera ininterrumpida desde el año 1992 por evaluación de desempeño. 3 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00753-02 (1094-2022) Demandante: José Rufino Gallego Sánchez - Contestación de la demanda4. La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual señaló que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contempló el régimen de transición, el cual establece que quienes a la fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones contaran con 15 años de servicios o más, o tuvieran 35 años de edad en el caso de las mujeres o 40 años de edad los hombres, se les respetaría la edad, el tiempo y el monto de la pensión que señalaran las disposiciones anteriores, pero las demás condiciones y requisitos aplicables se regirían por la Ley 100 de 1993, mandato que acató la entidad.

Propuso como excepciones: - Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido: adujo que la entidad no tiene obligación de acceder a la reliquidación solicitada toda vez que al demandante se le reconoció su pensión de conformidad con el régimen de transición, es decir, con la Ley 33 de 1985 pero solamente en relación con la edad, el tiempo de servicios; en consecuencia, el monto se debe calcular con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los 10 últimos años, tal como lo ha determinado la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. - Irretroactividad: el accionante solicitó que se reliquide la pensión en virtud del proceso de homologación y nivelación salarial después de 15 años de haber sido reconocida la prestación con base en lo legalmente establecido, lo cual iría en contra de la irretroactividad de la ley. - Prescripción: Solicitó que se declare la prescripción prevista para las acciones laborales y prestaciones periódicas contempladas en el Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, y en el artículo 488 delCSTy151 del CPT. - Genérica: instó a que se declare de oficio cualquier otra excepción que resulte probada. - La sentencia apelada5.

El Tribunal Administrativo de Caldas - Sala Primera de Decisión6, mediante sentencia del 15 de julio de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. Al respecto, precisó que el señor José Rufino Gallego Sánchez no tenía derecho a que se reliquide su pensión de vejez con el promedio del salario devengado en el último año de servicios por cuanto el IBL que se tiene en cuenta para liquidar la pensión de las personas beneficiarias de la transición de la Ley 100 de 1993 se determina conforme lo señala el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la ley en comento, según el caso, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en 4 Digitalizada sistema SAMAI.

Folios 174 y s.s. 5 Digitalizado sistema SAMAI. En el expediente corresponde a los folios 249 y s.s. 6 Con ponencia del magistrado Dr. Carlos Manuel Zapata Jaimes. 4 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00753-02 (1094-2022) Demandante: José Rufino Gallego Sánchez sentencias C – 258 de 2013, SU – 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017, así como las reglas de unificación dadas por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018 dictada dentro del proceso radicado 2001-23-33-000-2012-00143- 01.

En cuanto a la inclusión de factores estimó que al revisar la resolución que reliquidó la prestación periódica se encuentra que en ella se dispuso que la misma se calcularía con la inclusión de los factores salariales percibidos entre el 9 de agosto de 1996 y el 8 de agosto de 2006, con inclusión de la asignación básica, prima técnica, horas extras, bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad para el año 1996 y de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad para los años 1997 a 2006, lo cual se acompasa con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Y aunque se certificó que el señor Gallego Sánchez por lo menos en el último año de servicios percibió prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de alimentación mensual, los mismos no se enuncian en la norma como factores salariales para efectos pensiónales, y tampoco se comprobó que sobre los mismos se hubieran realizado aportes.

En cuanto a la prima técnica, al momento de reliquidarse su pensión por retiro del servicio, específicamente para el año 1996, se incluyó este factor en la base de liquidación, por lo que la Sala no emitiría pronunciamiento frente a este tema, ya que no fue cuestionado. Sin embargo, en el mismo certificado, se indicó que el actor percibió en el año 2005 y 2006 esta prima por evaluación del desempeño, la cual de acuerdo con el artículo 7.° del Decreto 1661 de 1991 no forma parte del salario y no puede ser tenida en cuenta como base para efectos de la pensión, por ello, el demandante no tiene derecho a que se reliquide su pensión con la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios.

Sin embargo, estimó que el señor Gallego Sánchez sí tiene derecho a que los valores de los factores salariales que fueron incluidos en el IBL de la pensión sean actualizados a los montos reconocidos en virtud de la homologación y nivelación salarial realizada en el departamento de Caldas, mediante el Decreto Departamental nro. 0337 del 2 de diciembre de 2010, que modificó el Decreto Departamental nro. 0399 de 2007, frente a los empleados administrativos pertenecientes a la planta de personal de ese departamento de Caldas - sector educación financiada con recursos del Sistema General de Participaciones.

Para el caso específico del señor José Rufino Gallego Sánchez mediante Resoluciones núm. 1774-6 del 22 de marzo de 2013, aclarada a través de Resolución 4045-6 del 19 de junio de 2013, se realizó el anterior procedimiento, y en consecuencia se reconoció un retroactivo por el período comprendido entre el 10 de febrero de 1997 y el 8 de agosto de 2006, que fue cuando se retiró del servicio.

En este sentido los valores que adoptaron lo factores salariales percibidos entre el periodo comprendido entre el año 1997 a 2006, incrementados por concepto de homologación y nivelación debían ser atendidos para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación del demandante. 5 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00753-02 (1094-2022) Demandante: José Rufino Gallego Sánchez Consideró que no se estaban cambiando las normas aplicables al demandante para reconocer su pensión, pero sí debía advertirse que la homologación y nivelación salarial creó una situación salarial que debe entenderse como si el demandante durante el año 1997 a 2006 hubiera percibido esos factores salariales homologados.

En tal sentido, estimó procedente acceder a la pretensión relativa a que el IBL de la pensión se reajuste con base en la nivelación y homologación salarial. Además, no se configuró la prescripción toda vez que entre la fecha en que se reconoció la homologación y nivelación salarial, el reclamo ante la entidad para que se reliquidara la pensión y la demanda no transcurrieron más de 3 años.

De acuerdo con todo ello, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, ordenó a la UGPP reajustar la pensión de jubilación del actor con inclusión de los valores que por concepto de homologación salarial fueron reconocidos según las Resoluciones núms. 1774-6 del 22 de marzo de 2013 y 4045-6 del 19 de junio de 2013, frente a los factores salariales de asignación básica, prima técnica, horas extras, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad para el año 1996; y de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad para los años 1997 a 2006. - El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación, donde indicó que reiteraba su oposición a las pretensiones del demandante, ya que la entidad al reliquidarle la pensión obró de acuerdo con la ley, con lo cual, reiteraba la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido por considerar que el demandante no cumple con los requisitos legales para acceder a la reliquidación de la pensión que solicita, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, y teniendo en cuenta la homologación y nivelación salarial realizada por el departamento de Caldas.

Recordó que CAJANAL E.I.C.E. hoy liquidada, mediante Resolución 016862 del 8 de junio de 1998, le reconoció la pensión de jubilación de conformidad con el régimen de transición a favor del accionante, en cuantía de $ 174.229,15 MCTE, efectiva a partir del 1.° de enero de 1997, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial para su disfrute.

Luego, por Resolución 55439 del 11 de noviembre de 2008, reliquidó la pensión de vejez, elevando la cuantía de esta a $705.985,76 desde el 9 de agosto de 2006. El accionante adquirió el estatus de pensionado el 28 de junio de 1996 y su último cargo desempeñado fue el de chofer mecánico, del que fue retirado del servicio mediante Decreto 1000 del 2 de agosto de 2006, a partir de 9 de agosto de 2006.

Por ello, con base en el principio de favorabilidad se le reliquidó la pensión aplicando el 85,00% sobre el ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó entre el 9 de agosto de 1996 y el 8 de agosto de 2006, conforme a los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993. Y Además, por Resolución RDP 005249 del 09 de febrero de 2016, se le puso de presente al 6 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00753-02 (1094-2022) Demandante: José Rufino Gallego Sánchez demandante que mediante Resolución 55439 de 11 de noviembre de 2008, en virtud del principio de favorabilidad, se le reliquidó la pensión conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicando un 85.00% sobre un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó entre el 9 de agosto de 1996 y el 8 de agosto de 2006, pero no se le incluyó la prima técnica por evaluación del desempeño porque no constituye factor de salario.

Dijo que al revisar la resolución que reliquidó la prestación periódica se encuentra que en ella se dispuso que la misma se calcularía con la inclusión de los factores salariales percibidos entre el 9 de agosto de 1996 y el 8 de agosto de 2006, con inclusión de la asignación básica, prima técnica, horas extras, bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad para el año 1996; y de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad para los años 1997 a 2006, lo cual se acompasa con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Que si bien es cierto en la contestación de la demanda no se hizo referencia específica a la prima técnica o a los factores percibidos, debe tenerse en cuenta que sí formuló la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, con base en los Decretos 1158 de 1994 y 1661 de 1991, y a partir de los cuales la citada prima no podía ser atendida para la liquidación pensional al no reunir los requisitos exigidos.

Explicó que el accionante se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y por ello, en virtud de lo establecido en el Decreto 691 de 1994 artículo primero, fue incorporado al sistema general de pensiones. Igualmente debía tenerse en cuenta el precedente de la Corte Constitucional establecido en las sentencias C- 168 de 1995, C-258 de 2013, T-661 de 2017, T-039 de 2018, T-212 de 2018, T-018 de 2018, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU 023 de 2018 y SU-395 de 2018 y las reglas de unificación dadas por el Consejo de Estado en sentencia de la Sala Plena del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Reiteró que debía declararse la prescripción y que «sea revocada la decisión del Honorable Magistrado Ponente, proferida el 15 de julio de la presente anualidad y en su lugar se dicte sentencia que reconozca prosperidad en los argumentos esgrimidos dentro del presente recurso de apelación». CONSIDERACIONES - Cuestión previa Comoquiera que la apelación fue interpuesta en vigencia de la modificación introducida por la Ley 2080 al CPACA, se tiene que de conformidad con el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, correspondería al ponente resolver el presente recurso.

Empero, el Despacho encuentra necesario analizar previamente si en este el recurso de apelación se presentó en debida forma. 7 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00753-02 (1094-2022) Demandante: José Rufino Gallego Sánchez - Problema jurídico El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia consiste en determinar si la parte demandante presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo del Meta, en el sentido de negar la suspensión provisional de la Resolución Resolución 15851 del 31 de mayo de 2005; - Sobre la apelación fallida Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reproche que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reparo frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

En otros términos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual, los argumentos de reproche que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.

También resulta importante hacer referencia a lo dispuesto por el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión normativa del artículo 306 del CPACA, en el entendido de que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

Para el caso concreto es de advertir que la apoderada de la parte demandada al proponer los argumentos de apelación contra la sentencia del 15 de julio de 2021 fundamentó su inconformidad en los mismos argumentos de la contestación consistentes en que el demandante no tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con base en lo percibido en el último año de prestación de servicios ni con inclusión de la prima técnica.

Al efecto, indicó que si bien le era aplicable la Ley 33 de 1985 esto era solamente en relación con la edad, el tiempo de servicios, pues el monto se debía calcular con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el 8 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00753-02 (1094-2022) Demandante: José Rufino Gallego Sánchez promedio de los 10 últimos años, tal como lo ha determinado la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23- 33-000-2012-00143-01, donde se fijó una interpretación abstracta del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la cual el ingreso base de liquidación no es un aspecto de la transición y que son las reglas contenidas en la Ley 100 las que deben observarse para determinar el monto de la pensión con independencia del régimen al que la persona pertenezca.

Sin embargo, como se aprecia de la parte histórica de esta providencia, a esta misma conclusión arribó el Tribunal Administrativo de Caldas en la sentencia cuestionada, toda vez que afirmó que el demandante no tenía derecho a la reliquidación pensional con base en lo devengado en el último año de prestación de servicios, ni tampoco por la inclusión de la prima técnica, toda vez que no reunía los requisitos establecidos en el Decreto 1661 de 1991.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Caldas únicamente ordenó la reliquidación de la pensión del demandante por inclusión de los mayores valores que percibió sobre los factores salariales que fueron incluidos en el IBL pensional, como resultado de la homologación y nivelación salarial realizada en el departamento de Caldas, mediante los Decretos Departamentales 0399 de 2007 y 0337 de diciembre 2 de 2010, frente a los empleados administrativos pertenecientes a la planta de personal del departamento de Caldas financiada con recursos del Sistema General de Participaciones.

Esto al considerar que la homologación y nivelación salarial trajo como consecuencia que los salarios percibidos por los empleados variaran, dado que se pretendía terminar con una situación de desigualdad salarial entre los funcionarios pagados con recursos del Sistema General de Participaciones y los funcionarios pertenecientes al sector central del departamento de Caldas.

Sin embargo, como se aprecia, ninguno de los argumentos del escrito de apelación, se refieren en forma alguna a la orden de reliquidación pensional por los mayores valores de los factores salariales percibidos en ese periodo por concepto de la homologación y nivelación salarial en el departamento de Caldas. Al contrario, del escrito se extrae que la apoderada desconoce los términos dados por el Tribunal Administrativo de Caldas en la sentencia apelada, toda vez que le dio la razón al determinar que el demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional con base en lo devengado en el último año de prestación de servicios, ni por inclusión de la prima técnica por evaluación de desempeño, por aplicación de la tesis de la Corte Constitucional vertida en sentencias C – 258 de 2013, SU – 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017, así como las pautas dadas por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018 dictada dentro del proceso radicado 2001-23-33- 000-2012-00143-01.

Así entonces, al advertirse que las razones expuestas por la parte recurrente no constituyen verdaderas razones de disenso frente a la decisión cuestionada, debe señalarse que en el presente asunto la apelación es fallida, lo que impone dejar sin efecto 9 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00753-02 (1094-2022) Demandante: José Rufino Gallego Sánchez el auto que admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y en su lugar será rechazado.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

Primero. Dejar sin efectos el auto del 4 de abril de 2022 por el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra la sentencia del quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro del proceso del epígrafe. Segundo. Rechazar el recurso de apelación presentado por la parte demandada.

Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI. Notifíquese y cúmplase JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Firmado electrónicamente