Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y Aracely Rayo García Demandado: Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional) Temas: Régimen aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los conscriptos de las Fuerzas Militares muertos simplemente en actividad, dependencia económica SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los señores Fabio Antonio González y Aracely Rayo García, mediante apoderado, formularon demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio 2981 ARPRE - UNDIN del 11 de febrero de 2011, por el cual el coordinador de Orientación e Información de la Secretaría General de la Policía Nacional negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad 2 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra de padres del señor Fabio Antonio González Rayo.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la entidad demandada reconocer y pagar la pensión de sobreviviente en aplicación a la Ley 100 de 1993, desde la fecha del fallecimiento de su hijo, esto es, el 26 de abril de 2000, en forma indexada; ii) incluir las partidas computables, esto es, las primas de actividad y de antigüedad, el subsidio familiar en su totalidad, y demás prestaciones sociales; y iii) condenar al pago de intereses moratorios. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de los demandantes señaló los siguientes: i) El señor Fabio Antonio González Rayo ingresó a la Policía Nacional como auxiliar regular1 y falleció el 26 de abril de 2000, el cual fue calificado como «en simple actividad». ii) El causante es hijo de los señores Aracely Rayo García y Fabio Antonio González. iii) Los demandantes solicitaron ser reconocidos como beneficiarios de la pensión de sobreviviente en el porcentaje correspondiente al grado y tiempo de servicio de su hijo, en aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, la entidad negó tal solicitud a través del acto demandado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42, 48 y 53 de la Constitución Política; 4, 6 y 25 del Decreto 0758 del 11 de abril de 1990; 10, 11 y 12 de la Ley 797 del 2003; 35, 46, 47, 48, 288 de la Ley 100 de 1993; 36, 84, 85 y siguientes del Código Contencioso Administrativo; el Decreto 4433 de 2004 y el Acuerdo 049 del 1.° de febrero de 1990. 1 No se indicó la fecha en la que ingresó. 3 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de los demandantes expuso los siguientes argumentos:2 i) La entidad dio un trato injusto al excluir a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la mayoría. Los regímenes especiales establecidos en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990 y 4433 de 2004, no garantizan una mayor protección a los trabajadores y, por tanto, debe acudirse a la reglamentación general. ii) Con la expedición del acto demandado se vulnera el derecho a la igualdad y a la seguridad social y se desconoce el principio de favorabilidad.

Ello por cuanto, resulta un «argumento simplista [el] de la existencia de un Régimen de Excepción o Especial de la Fuerza Pública» para negar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a quien ha aportado al Sistema de Seguridad Social durante el tiempo que se le concede a quien demuestra aportes por 26 semanas, si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional), por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:3 i) El auxiliar regular Fabio Antonio García Rayo falleció el 26 de abril de 2000, esto es, en vigencia del Decreto 2728 de 1968, normativa que establece un beneficio cuando la muerte es calificada en simple actividad, como en efecto ocurrió. Los demandantes se presentaron y acreditaron la calidad requerida por lo que, mediante Resolución 00798 del 29 de junio de 2000 se reconoció una indemnización por muerte.

Además, comoquiera que no cotizaba para pensión, pues estaba realizando el servicio militar obligatorio, no resulta viable reconocer la pensión reclamada. 2 Folios 19 a 28. 3 Folios 87 a 91. 4 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra ii) No puede aplicarse la normatividad de la Ley 100 de 1993 a los regímenes especiales, toda vez que aunque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aplicado la normativa general en virtud del principio de favorabilidad, lo cierto es que corresponde a la que está vigente al momento del fallecimiento. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 29 de agosto de 2019, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:4 i) En atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1.º de marzo de 2018, con fundamento en el principio de favorabilidad, a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional fallecido en simple actividad, con anterioridad al Decreto 4433 y posterior a la Ley 100, se les aplica la normativa prevista en los artículos 46 a 48 del régimen general de la seguridad social, por lo que aquellos pueden reclamar la pensión de sobrevivientes. ii) De acuerdo con el literal e) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, los padres del causante pueden ser beneficiarios de esta prestación siempre y cuando dependan económicamente de aquel.

Al respecto, los demandantes aportaron dos declaraciones extrajuicio, las cuales no fueron ratificadas dentro del proceso y si bien la jurisprudencia les ha dado el tratamiento de documentos declarativos, al ser el único elemento probatorio aportado, no son suficientes para acreditar el requisito. iii) Comoquiera que es un imperativo del juez actuar de forma imparcial, objetiva y respetando la máxima de igualdad de las partes dentro del proceso, esta hermenéutica debe manifestarse en la actividad probatoria, de manera que la autoridad judicial no puede confundir la búsqueda material de la verdad con la suplantación de las partes en el deber de cumplir con sus deberes probatorios. 4 Folios 175 a 185. 5 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra 1.4.

El recurso de apelación La parte demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación5 y lo sustentó así: i) El decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un verdadero deber legal, tal y como lo señala la Ley 1564 de 2012 y la Corte Constitucional en la Sentencia SU 768 de 2014, de tal manera que la omisión del juez en decretar la prueba configura un defecto fáctico. ii) Con la demanda se aportó el material probatorio necesario para demostrar la dependencia, pues los declarantes se manifestaron en forma suficiente sobre lo que les consta en cuanto a este requisito.

No se entiende cómo después de 6 años el a quo no requiriera a los declarantes para despejar las dudas que le ofrecía sus dichos, las cuales no fueron tachadas por la demandada y, en contraste, fueron admitidos como ciertos en la contestación. Por lo tanto, se desconoció el principio de buena fe, al tratarse de unas declaraciones rendidas bajo la gravedad de juramento y autenticadas ante notario. iii) La decisión cuestionada vulnera el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el derecho de acceso a la administración de justicia, pues no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo. iv) Debe condenarse en costas a la demandada. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Los demandantes Los señores Fabio Antonio González y Aracely Rayo García, por conducto de apoderado, reafirmaron lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.6 5 Folios 191 a 237. 6 Índice 13, aplicativo Samai. 6 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra 1.5.2.

La demandada Mediante auto del 29 de julio de 2021 se dispuso dar traslado a las partes y al ministerio público por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión;7 derecho que la demandada no ejerció según se desprende de la constancia secretarial del 6 de octubre de 2021.8 1.6. El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto.9 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si los padres del auxiliar de la Policía Fabio Antonio González Rayo tienen derecho a que se les reconozca una pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo, el auxiliar de policía Fabio Antonio González Rayo. 2.2. Marco normativo La Ley 100 de 1993, reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes así: Artículo 46.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […].

Esta disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 200310, en el 7 Folio 251. 8 Folio 253. 9 Según se desprende de la constancia secretarial del 6 de octubre de 2021. Folio 253. 10 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y 7 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. […].

De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones de la mencionada Ley, prescribió: Artículo 288. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.

En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros del Ejército Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con el artículo 288 de esa misma normativa, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí consignados, en atención al principio de favorabilidad, siempre y cuando la situación jurídica se consolide en su vigencia. Por otro lado, los miembros de las fuerzas militares gozan de un régimen especial de pensiones.

En efecto, el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 señala que el soldado o grumete en servicio activo que fallezca en combate o por acción directa del enemigo, en conflicto internacional o manteniendo el orden público será ascendido de manera póstuma y sus beneficiarios tendrán derecho al especiales». 8 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra reconocimiento y pago de 48 meses de haberes correspondientes al grado póstumo y al doble de cesantías; si muere por accidente en misión del servicio a 36 meses de sueldo básico; y si su deceso es por causas diferentes, el pago será de 24 meses de sueldo básico.

Por otro lado, la Ley 447 de 1998, en su artículo 1 dispuso lo siguiente: Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes.

Parágrafo 1º. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. Parágrafo 2º. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.

De igual manera, el Decreto 4433 de 2004 señaló lo que se transcribe a continuación: Artículo 34. Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.

Lo transcrito con anterioridad permite evidenciar que en vigencia del Decreto 2728 de 1968, cuando el deceso del soldado o grumete se producía por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios únicamente tenían derecho al reconocimiento y pago de 36 meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero; que con la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, correspondía el pago de una pensión vitalicia a favor de los parientes de quienes 9 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra murieran durante la prestación del servicio militar obligatorio, equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente, condicionado a que el fallecimiento ocurriera en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, pues en los demás casos no existe regulación que contemple tal prerrogativa.

Ahora bien, sobre la pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las fuerzas militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y en vigor de la Ley 100 de 1993, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018,11 la Sección Segunda de esta Corporación fijó las siguientes reglas: 1.

En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.

Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.

Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 11 Consejo de Estado, sección segunda, expediente 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15). 10 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra 5.

Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general. 6.

En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional. Según la precitada sentencia de unificación, los beneficiarios de las personas vinculadas a las fuerzas militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y en vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes allí prevista en los artículos 46, 47 y 48, la cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de tal prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El 1.º de agosto de 1955, nació el señor Fabio Antonio González.12 El 18 de agosto de 1958, nació la señora Aracely Rayo García.13 El 23 de agosto de 1979, nació el señor Fabio Antonio González Rayo, hijo de los señores Aracely Rayo García y Fabio Antonio González, tal y como consta en el registro civil de nacimiento 4321519.14 El 26 de abril de 2000, falleció el señor Fabio Antonio González Rayo, tal y como se advierte en el Oficio S-2015-008335/SEGEN-UNDEJ-1.10 expedido por el 12 Folio 9. 13 Folio 8. 14 Folio 11. 11 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra responsable de pruebas UNDEJ Valle del Cauca.15 Su muerte se calificó en simple actividad como se desprende del Oficio 2981 / ARPRE-UNDIN del 11 de febrero de 2011, suscrito por el coordinador orientación e información de la Secretaría General de la Policía Nacional,16 y de la Resolución 00798 del 29 de junio de 2000.17 El 29 de junio de 2000, el director general de la Policía Nacional emitió la Resolución 00798 a través de la cual reconoció a los demandantes una «indemnización por muerte y cesantía».18 El 24 de enero de 2011, los demandantes solicitaron a la Dirección General de la Policía Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.19 El 11 de febrero de 2011, el coordinador de orientación e información de la Secretaría General de la Policía Nacional expidió el Oficio 2981 / ARPRE-UNDIN a través del cual negó la solicitud anterior con fundamento en que la entidad posee un régimen prestacional y pensional especial de carácter constitucional, que por tratarse de un régimen exceptuado no se aplica la Ley 100 de 1993.

Además, señaló lo siguiente:20 […] al revisar el expediente prestacional No 6255 figura que la muerte del auxiliar regular se calificó simplemente en actividad según informativo 078 del 2000 emitido por el Comandante del Departamento de Policía Valle, que por haber fallecido su hijo en servicio, causó derecho a indemnización por muerte de conformidad con lo establecido en el Decreto 2728 de 1968 en Artículo 8º dice: … A la muerte de un soldado o Grumete en servicio activo, por causas diferentes a las enunciadas anteriormente, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de veinte cuatro (sic) (24) meses de sueldo básico que todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero … Que a reclamar estas prestaciones se presentó la señora Aracely Rayo y Fabio Antonio González en calidad de padres del extinto, quienes acreditaron la calidad de beneficiarios. 15 Folio 83.

Al respecto ver partida de defunción 103 223561 a folio 10. 16 Folios 5 y 6. 17 Folio 4 del cuaderno 2. 18 Ibidem. 19 Folio 7. 20 Folios 5 y 6. 12 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra Por lo anteriormente expuesto mediante Resolución No 00798 del 29 de junio de 2000 se reconoció indemnización por muerte a sus beneficiarios, acto administrativo que surtieron todos los trámites de notificación y fijación de edicto que establece el Código Contencioso Administrativo, sin que contra el mismo se interpusiera recurso alguno, cobrando de esta manera firmeza y quedando debidamente ejecutoriado, procediendo a posteriori la Policía Nacional con los respectivos trámites y actos de ejecución. Así las cosas y ante la firmeza de la ejecutoria de los actos administrativos se hace improcedente atender favorablemente su petición. El 22 de junio de 2012, el coordinador orientación e información de la Secretaría General de la Policía Nacional reiteró la decisión anterior mediante el Oficio 57012- 160011-DIPRON / ARPRE-GROIN 22.

Al respecto señaló que el señor Fabio Antonio González Rayo ostentó «la condición de Auxiliar de Policía», sin embargo, su nexo no derivó o detentó un carácter laboral del cual se pueda inferir que realizó cotizaciones o se pueda homologar como periodo de aportes para efectos pensionales, razón por la cual resulta improcedente la pretensión.21 El 22 de noviembre de 2011, los señores Edilberto Balanta Aguirre y María Eugenia Monedero Ramírez rindieron declaración bajo la gravedad de juramento ante la Notaría Primera del Círculo de Tuluá, en la que señalaron lo siguiente:22 Segundo: Declara que conoce de vista trato y comunicación, al señor Fabio Antonio González […] y a la señora Aracely Rayo […], y me consta que ellos dependían económicamente de su difunto hijo de nombre: Fabio Antonio González Rayo, fallecido el 26 de abril del 2000, quien en algunas ocasiones les consignaba dineros mensualmente y en otras ocasiones personalmente o a través de sus compañeros de trabajo le hacía llegar dineros, los cuales los destinaban para completar el pago de los servicios de agua, luz, teléfono, y en algunas ocasiones para completar para el arriendo, o para completar la compra de drogas o medicamentos que no les cubren por la E.P.S. Esto lo hacía dada la condición de ser de la tercera edad, por no tener ellos otra fuente de ingresos que les alcanzara para cubrir ellos solos su propia manutención mensual.

Tercero: Declaro que me consta que el señor Fabio Antonio González Rayo, hijo del señor Fabio Antonio González y de la señora Aracely Rayo, no tuvo hijos reconocidos ni por reconocer, ni esposa, ni compañera permanente. El 12 de mayo de 2022, esta Subsección requirió a la Policía Nacional con el fin de que certificara el tiempo de servicio que prestó el señor Fabio Antonio González 21 Folios 8 y 9 del cuaderno 2. 22 Folios 15 a 18. 13 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra Rayo en esa institución.23 Al respecto, la entidad certificó que el auxiliar ingresó el 26 de agosto de 1999 y fue «licenciado» el 25 de abril de 2000; de tal forma que el periodo total del servicio fue de 28 días y 7 meses, así:24 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la sentencia apelada denegó las pretensiones del medio de control, al considerar que si bien los padres del causante pueden ser beneficiarios de la pensión a la luz de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, dentro del plenario no se demostró el requisito de la dependencia económica.

El apoderado judicial de los demandantes interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia porque, a su juicio, el Tribunal incurrió en un error al estudiar el acervo probatorio, pues debió darles el valor correspondiente a las declaraciones aportadas o, en su defecto, haber requerido una prueba de oficio. 23 Folio 254. 24 Folio 258. 14 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra Al respecto, es necesario tener en cuenta las reglas establecidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ2-010-18 del 12 de abril de 2018, dictada dentro del proceso con radicado 81001 23 33 000 2014 00012 01 (1321-15), por tratarse de un caso de contornos fácticos y jurídicos análogos al sub judice, como se explicará a continuación. Así las cosas, se destaca que la demandada dio aplicación al artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, en el sentido de reconocer, a favor de los progenitores del causante, la compensación por muerte; no obstante, negó la pensión de sobrevivientes por no estar consagrada en esa norma, para los auxiliares de policía cuando su fallecimiento ocurre en servicio, por causa y razón de este.

Para la Sala resulta claro que se debe dar aplicación por analogía al criterio plasmado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018, tantas veces mencionada, toda vez que la providencia trató sobre muerte de soldado «simplemente en actividad» y, en consecuencia, ambos casos se refieren al deceso en actos del servicio, sobre el cual existe vacío normativo.25 Por tal razón, la presente situación jurídica debe ser resuelta a la luz de las reglas señaladas en el acápite del marco normativo y jurisprudencial y no a partir de las disposiciones del Decreto 2728 de 1968, como se indica en el acto demandado, pues, como se reseñó, dado que el señor González Rayo falleció el 26 de abril de 2000, le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, a pesar de que el señor González Rayo no pertenecía al Ejército, sino a la Policía Nacional, por razones de favorabilidad,26 a sus beneficiarios les son aplicables las reglas contenidas en esa decisión, en especial en consideración a que sirvió al Estado colombiano en cumplimiento de la obligación de prestar el 25 Dicha posición fue asumida en un caso con contornos facticos similares, sentencia del 25 de abril de 2019, radicado 13001-23-33-000-2013-00706-01 (0133-16), C. P. César Palomino Cortés. 26 En igual sentido lo ha considerado esta Sección. Al efecto ver: Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 2 de septiembre de 2021, radicado 85001-23-33-000-2018- 00065-01(4809-19), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Asimismo, la Corte Constitucional, en reciente decisión del 26 de enero de 2022, Sentencia T-017 de 2022, expediente T-8.309.403, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 15 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra servicio obligatorio y su muerte se dio por causa y en razón a su labor.

En consecuencia, a continuación, la Sala abordará el análisis de los requisitos para determinar si los demandantes son beneficiarios de la aludida pensión. 2.4.1. Parentesco y ausencia de otros beneficiarios Con fundamento en el registro civil de nacimiento, los demandantes demostraron que son los padres del señor Fabio Antonio González Rayo.

Asimismo, de conformidad con la partida de defunción, el estado civil de este era soltero. Ello se acompasa con las declaraciones extraproceso aportadas, información que no controvirtió la entidad demandada. 2.4.2. Dependencia económica De las declaraciones extraprocesales arrimadas al proceso y relacionadas en su contenido en un acápite anterior, –las cuales, si bien es cierto no pueden ser observadas como testimonio dentro del proceso judicial, sí procede su valoración como documento declarativo de terceros, acorde con el artículo 262 del Código General del Proceso–27 dan cuenta de que los demandantes dependían económicamente de su hijo, por lo que con su fallecimiento se vio afectada su subsistencia en condiciones dignas.

En efecto, en la pluricitada sentencia de unificación, proferida el 12 de abril de 2018, la Sección Segunda de esta Corporación encontró acreditada la dependencia económica con la declaración extrajuicio rendida ante notario que reposaba en el expediente, y cuyo contenido no fue controvertido por la demandada, tal y como sucede en el subjudice.

En este asunto los deponentes fueron claros en señalar que les constaba que el causante le entregaba a los demandantes en forma mensual una suma de dinero que destinaban para completar el pago de los servicios públicos domiciliarios, el 27 «Artículo 262. Documentos declarativos emanados de terceros. Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación». 16 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra arriendo, o compra de medicamentos que no cubría la EPS; y que ellos no tenían otra fuente de ingresos que les alcanzara para cubrir su propia manutención. Se destaca que dicha prueba no fue debatida ni tachada de falsa por la parte pasiva durante el transcurso del proceso.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-066 de 2016 sostuvo que «la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas». En estos términos, es claro que la dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia total de recursos económicos, sino en la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional28 ha determinado que el objetivo de la pensión de sobrevivientes es evitar que los beneficiarios del causante queden desamparados por su ausencia definitiva y, por consiguiente, su finalidad es proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían la vida con aquel, además de que ayuda a soportar la ausencia económica que deja en el grupo familiar.

Ahora bien, aunque la edad (63 la madre y 66 el padre) y las dificultades laborales no son requisitos legales para la obtención o reconocimiento de una pensión de sobreviviente, esta Sala de decisión estima que sí son características relevantes para comprender integralmente la situación económica de los demandantes. Así las cosas, para la Sala sí está demostrada la dependencia económica de los señores Fabio Antonio González y Aracely Rayo García respecto de su hijo Fabio Antonio González quien falleció en el servicio y en vigencia del sistema general de Seguridad Social Integral, lo que quiere decir que sus padres son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes prevista en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando cumplan con el requisito de las cotizaciones mínimas. 28 Sentencia T-701 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis. 17 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra 2.4.3.

Cotizaciones mínimas (afiliación al sistema) En la aludida sentencia de unificación se sostuvo que si bien, en virtud del artículo 19 de la Ley 352 de 1997 quienes prestan el servicio militar obligatorio son afiliados no cotizantes al régimen de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, aunque no corresponde exigirles el requisito mínimo de cotización al que hace alusión el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sí es viable que durante tal término hayan sido afiliados al sistema.

Sobre el particular, se advierte que el auxiliar González Rayo estuvo vinculado con la Policía Nacional por 28 días y 7 meses, esto es, por 34 semanas, lo que permite advertir que de conformidad con el artículo 19 de la Ley 352 de 199729 implica que estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social, por el tiempo mínimo exigido por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, por «haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte»,30 por lo que se cumple el requisito necesario para tal efecto.

En consecuencia, teniendo en cuenta los efectos de la ya mencionada sentencia de unificación, las reglas allí fijadas constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, para todos los asuntos en discusión tanto en vía administrativa como judicial. En tal sentido debe declararse la nulidad del acto demandado en el entendido de que negó la pretensión reclamada con fundamento en que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no prevé el reconocimiento de la pensión reclamada.

A título de restablecimiento del derecho, la Sala ordenará a la demandada que reconozca la pensión reclamada bajo la premisa de que los demandantes 29 «Artículo 19. Afiliados. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: […] b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización: […] 2. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio». 30 Lo anterior, toda vez que el causante falleció en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su texto inicial, es decir, antes de la modificación que se surtió con la Ley 797 de 2003 que aumentó el número de semanas de cotización. 18 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra acreditaron los requisitos de parentesco, ausencia de otros beneficiarios, dependencia económica y el tiempo mínimo exigido por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, esto es, 26 semanas de afiliación. Por lo tanto, la demandada deberá atender las siguientes reglas: i) Ordenar el descuento de los valores pagados por la entidad demandada en virtud de la Resolución 00798 del 29 de junio de 2000, por medio de la cual se reconoció una compensación por la muerte de Fabio Antonio González Rayo en los términos del Decreto 2728 de 1968.

Ello es así debido a la incompatibilidad de esa prestación con la pensión de sobreviviente; el citado descuento deberá efectuarse de conformidad con lo señalado en las reglas de unificación advertidas en el marco normativo de esta decisión. De igual modo, no puede hablarse de prescripción de los valores económicos pagados por compensación por muerte en favor de los demandantes «toda vez que la sentencia que reconoce el derecho pensional es la que origina, a su vez, el derecho de la entidad a deducir los valores que fueron inicialmente entregados por aquel concepto». ii) Sobre el monto e ingreso base de liquidación debe decirse que, de conformidad con lo señalado en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobreviviente debe ser equivalente a un 45 % del ingreso base de liquidación; sin embargo, debe tomarse en consideración el hecho de que las personas que prestan el servicio militar obligatorio no devengan un salario, sino que solamente perciben una bonificación mensual, sobre la cual no se realiza ningún tipo de cotización. A pesar de la anterior circunstancia, para liquidar la pensión reconocida en la presente decisión, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, que prohíbe que el ingreso base de cotización sea inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

Sobre el particular, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018, del 12 de 19 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra abril de 2018, refiriéndose al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado31 expuso lo siguiente: Para efectos de la liquidación de las cotizaciones para pensiones, ante la evidencia de que la ley no fijó remuneración durante el tiempo de prestación del servicio militar, considera la Sala que debe ser el salario mínimo legal mensual el que se debe tener en cuenta, atendiendo que este elemento sirve de referencia al legislador no sólo para la liquidación de las pensiones y la base de las cotizaciones -los artículos 18 y 35 de la Ley 100 de 1993, respecto de la base de cotización y del monto mensual de la pensión mínima de vejez o jubilación, disponen que en ningún podrán ser inferiores al monto del salario mínimo legal mensual vigente.

De acuerdo con lo anterior, debido a que los conscriptos no devengan un salario mensual, para el cálculo de la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de los soldados regulares fallecidos en simple actividad o misión del servicio, debe tomarse como referencia el salario mínimo legal mensual vigente. En tal sentido, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 dispone que la pensión de sobreviviente será equivalente a un 45 % del ingreso base de liquidación, más un 2 % por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500.

Sin embargo, como el causante no cuenta con semanas cotizadas (por ser un afiliado no cotizante), los beneficiarios tendrían derecho, por concepto de pensión, al equivalente a un 45 % del salario mínimo. No obstante, debe recordarse que el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, dispone que las pensiones no pueden ser inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente, disposición reproducida en el artículo 48 ibídem, lo que quiere decir que, en el presente asunto, el monto de la pensión de sobreviviente reconocida a los padres del auxiliar de policía González Rayo, deberá ser igualada a un salario mínimo, pues, dadas las condiciones fácticas del asunto, no habría lugar a un reconocimiento mayor y, legalmente, tampoco a uno inferior. iii) Sobre la prescripción la regla es la siguiente: «173.

De manera que el término de prescripción que corre en contra de la persona que reclama el reconocimiento de la 31 11001-03-06-000-2001-01397-00 (1397) 20 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra prestación opera respecto de las mesadas y será de tres años, teniendo como referente la presentación de la respectiva petición».

En el subjudice, el señor González Rayo falleció el 26 de abril de 2000, no obstante, la solicitud de reconocimiento pensional se presentó el 24 de enero de 2011 y la demanda se radicó el 4 de septiembre de 2012,32 esto es, transcurrieron más de 3 años después de la configuración del derecho reclamado y la solicitud en sede administrativa, lo que quiere decir que en el presente asunto se configuró la prescripción trienal de las sumas generadas con anterioridad al 24 de enero del año 2008. iv) Además, la entidad demandada deberá actualizar los valores adeudados de acuerdo con la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final _____________ Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 192 del CPACA. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,33 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El 32 Folio 28. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 21 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 4.º del artículo 365 del Código General del Proceso,34 la Sala condenará en costas de ambas instancias a la entidad demandada, teniendo en cuenta que con esta decisión se revocará totalmente la sentencia apelada. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse favorablemente, toda vez que se acreditaron los cargos formulados contra el acto por medio del cual se negó el reconocimiento pensional en tanto que no se aplicó la regla de favorabilidad fijada por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, según la cual se debe atender el artículo 46 ibidem, en su texto vigente para 34 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 22 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra el momento del deceso, es decir, sin la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, que sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 47 de la misma, en porcentaje liquidado de conformidad con el artículo 48 ejusdem.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 29 de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por los señores Fabio Antonio González y Aracely Rayo García, contra la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se ordena: Segundo. Declarar la nulidad del Oficio 2981 ARPRE - UNDIN del 11 de febrero de 2011, proferido por el coordinador Orientación e Información de la Policía Nacional, por las razones expuestas en esta decisión. Tercero. Ordenar a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional) reconocer y pagar a los señores Fabio Antonio González y Aracely Rayo García la pensión de sobreviviente en la forma establecida en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, a partir del 24 de enero del año 2008, por prescripción trienal, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

Las sumas resultantes a favor de los demandantes se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de la presente decisión. De los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes se debe realizar el descuento, debidamente indexado, de lo pagado por la entidad demandada a los demandantes, por virtud de la Resolución 00798 del 29 de junio 23 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01258 01 (2838-2020) Demandante: Fabio Antonio González y otra de 2000, que reconoció unas prestaciones sociales por la muerte de Fabio Antonio González Rayo, de conformidad con las reglas de unificación precitadas.

Cuarto. Declarar configurada la prescripción trienal de las sumas generadas con anterioridad al 24 de enero del año 2008, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Quinto. Cumplir la presente decisión en los términos del artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Sexto. Condenar en costas de ambas instancias a la entidad demandada, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.