15001233300020210017401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2021-00174-01 (3773-2024) Demandante: Irma Marlén González Castellanos Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por períodos como educadora con contratos de prestación de servicio. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual negó las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Irma Marlén González Castellanos instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 2319 del 14 de mayo de 2021, por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. 1 Ver expediente digital en los índices 3 y 5 de SAMAI - Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00174-01 (3773-2024) Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene conceder dicha prestación equivalente al 75% de los salarios y demás factores percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico ocurrido el 10 de julio de 2017.

Que se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad de la prestación, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 12 de septiembre de 1961 y ejecutó unos contratos de prestación de servicios en calidad de educadora del municipio de Saboyá durante los siguientes períodos: del 1.º de febrero al 30 de noviembre de 1994, del 23 de enero al 19 de diciembre de 1995, del 1.º de enero al 31 de diciembre de 1996, del 1.º de enero al 31 de diciembre de 1997.

Que igualmente detentó vínculos contractuales con el departamento de Boyacá en los siguientes lapsos: del 1.º de febrero al 9 de junio de 2000, del 10 de julio al 1.º de diciembre de 2000, del 9 de julio al 5 de diciembre de 2001, del 1.º de marzo al 30 de noviembre de 2002, y del 3 de febrero al 30 de noviembre de 2003. Que finalmente fue nombrada en provisionalidad por esta última autoridad territorial para ejercer el cargo de maestra oficial entre el 6 de abril de 2004, y, al menos, hasta la fecha de presentación de la demanda (18 de febrero de 2021).

Que, el 14 de octubre de 2020 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1989. Que esta petición fue negada por la parte accionada mediante el acto demandado en el sentido de asegurar que la única fecha de vinculación válida para determinar la normativa aplicable era la del nombramiento en propiedad desde 2014, sin tener en cuenta los contratos de prestación de servicio por no haber sido relaciones legales y reglamentarias, por lo que, al verificar los requisitos de la Ley 100 de 1993, se observa que tenía la edad, pero no las semanas de cotización para ese momento.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00174-01 (3773-2024) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 1.º, inciso 2.º de la Ley 33 de 1985; 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Que a los maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público establecido en las normas vigentes como lo era la Ley 33 de 1985. Que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados antes del 23 de junio de 2003 es el establecido para el magisterio en la regulación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como sucedió en su caso al haber sido nombrada antes de la referida fecha.

Que lo verdaderamente importante para acceder a la prestación es la existencia de un vínculo anterior a esta última disposición legal, sin que sea relevante que se encuentre o no activa como educadora para ese momento, tal como lo expuso el Consejo de Estado en sentencia del 16 de marzo de 2017 (2806-2015), y teniendo en cuenta los contratos de prestación de servicios como también lo manifestó dicha corporación en providencia del 19 de febrero de 2018 (3864-2015).

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 13 de diciembre de 2021 fue admitida la demanda,2 se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG quien manifestó3 que, la actora fue docente provisional desde el 10 de septiembre de 2003 hasta el 12 de julio de 2005 y posteriormente fue vinculada en propiedad a partir del 18 de julio de 2005, ejerciendo el cargo hasta la fecha de la presentación de la demanda.

Que, en consecuencia, el nombramiento de la educadora fue posterior a la Ley 812 de 2003, aplicándose la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta procedente la reclamación pensional bajo los parámetros de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, así como tampoco la compatibilidad con el salario. No propuso excepciones. El 31 de enero de 20244 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio, se decretaron e incorporaron las pruebas solicitadas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 2 Ver índice 7 de SAMAI – Tribunales. 3 Ver índice 12 de SAMAI – Tribunales. 4 Ver índice 16 de SAMAI – Tribunales. 5 Ver índice 24 de SAMAI – Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00174-01 (3773-2024) El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 21 de marzo de 2024 negó las pretensiones, sin condena en costas.

Expresó que, en virtud del material probatorio se observa que la accionante fue afiliada por primera vez al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en virtud del nombramiento en provisionalidad realizado el 2 de abril del 2004, es decir, con posterioridad al 26 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003, siendo relevante para la aplicación de la Ley 33 de 1985 que el vínculo inicial como docente hubiese sido con anterioridad a esa fecha.

Que no puede entenderse que la demandante tiene derecho a la aplicación de dicha norma por haber prestado sus servicios a través de órdenes de prestación de servicios antes de esa data, ya que la regulación en comento condiciona su aplicación a la existencia de un nombramiento al servicio oficial del magisterio, y la consecuente afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación que no se demostró en el presente asunto, por lo que se hace improcedente acceder al derecho reclamado.

RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante interpuso recurso de apelación afirmando que, según lo consagrado en el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003), están cobijados por el régimen pensional previsto en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento.

Que, como se observa, tal precepto indica que el docente debía estar “vinculado”, situación probada dentro del proceso asunto, sin que deba exigírsele demás requisitos al ser una carga desproporcionada, teniendo en cuenta que este tiempo laborado como se demostró en el presente asunto fue realizado por contratos de prestación de servicio, estando en cabeza de la entidad territorial realizar la respectiva afiliación al FOMAG, o de lo contrario el pago de las acreencias laborales a la educadora, incluyendo los aportes pensionales.

Que el Consejo de Estado ha profundizado acerca del tiempo laborado como maestro contratista, para lo cual ha concluido que se debe tener en cuenta como tiempo de labor educativa efectiva, sin que fuera necesario que se haya declarado la existencia de una relación laboral, teniendo en cuenta que la actividad docente, independiente del tipo de relación, se entiende que está configurada indiscutiblemente por los tres elementos que constituyen un vínculo de trabajo. 6 Ver índice 30 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00174-01 (3773-2024) Que la negativa de la sentencia se encuentra fundamentada principalmente en la ausencia de demostración por parte de la demandante del pago de los aportes pensionales durante el tiempo laborado como docente mediante órdenes de prestación de servicios.

Que, pese a ello, según el Consejo de Estado en sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente: 23001233300020130026001 (00882015), en los asuntos que no se haya reclamado de manera expresa el giro de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, el juez, además de declarar la existencia del vínculo laboral, tendrá que adoptar las medidas jurídicas necesarias para que se realicen estos abonos a fin de financiar la pensión. Que, adicionalmente, el reconocimiento de la pensión debe darse con la compatibilidad con el salario como maestra en actividad, pues el ejercicio de la docencia oficial se encuentra excluido de la prohibición de devengar remuneración y percibir la mencionada prestación, toda vez que así quedó establecido en el artículo 5° de la Ley 224 de 1972.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 16 de agosto de 20247 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

La parte demandante8 señaló que la decisión apelada la obligaría a que, en la actualidad, teniendo 62 años, deba adelantar un trámite de declaratoria de existencia de la relación laboral durante el término que laboró mediante ordenes de prestación de servicios como docente oficial con la entidad territorial correspondiente, aun cuando el Consejo de Estado tiene una línea jurisprudencial pacífica en donde ha considerado que los educadores vinculados de dicha forma siempre detentaron una relación laboral que debe tener efectos en materia pensional como sería para el reconocimiento del derecho en litigio.

Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante como docente oficial con vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios y de relaciones legales y reglamentarias, le asiste derecho a la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde esa misma fecha. 7 Ver índice 4 de SAMAI. 8 Ver índice 8 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00174-01 (3773-2024) Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,9 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices unificadoras es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.

Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen. Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación10 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 10 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00174-01 (3773-2024) «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto). Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de la educadora oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,11 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía la maestra de pensionarse con una regulación más favorable.

Ahora, frente al supuesto en que una solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [ ] 67.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».

(Resalta la Sala). 11 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00174-01 (3773-2024) proferida por el Consejo de Estado,12 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.13 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.14 En tal sentido, debe acudirse inicialmente al contrato de prestación de servicios del 2 de febrero de 1994 suscrito entre el municipio de Saboyá y la reclamante,15 en el que se observa a partir del objeto de dicho documento que, la actora se desempeñó como docente contratista en calidad de profesora licenciada en el área de idiomas del Colegio de la Vereda de Velandia, esto entre el 1.º de febrero y el 30 de noviembre de 1994. 12 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 15 Ver expediente digital en el índice 3 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00174-01 (3773-2024) En el expediente también obran los contratos de prestación de servicios suscritos entre la mencionada autoridad territorial y la demandante, así como el departamento de Boyacá y esta última, para los años 1995, 1996, 1997, 2000, 2001, 2002 y 2003, esto a fin de que la actora ejerciera funciones como docente en diferentes instituciones de las mencionadas entidades para dictar clases de conformidad con los horarios, lineamientos y directrices del Ministerio de Educación y de las respectivas secretarías de educación municipal y departamental respectivamente.16 Con base en tales pruebas es posible asegurar que, la accionante sí se desempeñó como maestra oficial durante los siguientes períodos: del 1.º de febrero al 30 de noviembre de 1994, del 23 de enero al 19 de diciembre de 1995, del 1.º de enero al 31 de diciembre de 1996, del 1.º de enero al 31 de diciembre de 1997, del 1.º de febrero al 9 de junio de 2000, del 10 de julio al 1.º de diciembre de 2000, del 9 de julio al 5 de diciembre de 2001, del 1.º de marzo al 30 de noviembre de 2002, y del 3 de febrero al 30 de noviembre de 2003.

Ahora, la entidad demandada negó el derecho reclamado a través de la Resolución 2319 del 14 de mayo de 2021,17 pero sin haber puesto en duda la existencia de las referidas vinculaciones y la consecuente prestación del servicio. Para adoptar esta decisión, dicha autoridad se centró tanto en vía administrativa como judicial en asegurar que no se deben tener en cuenta esos períodos como determinantes de la normativa aplicable, únicamente porque el ingreso válido para el mismo efecto es el momento de afiliación al fondo y porque los contratos no son relaciones laborales, lo que implicó que solo pudiera tenerse en cuenta el nombramiento en propiedad desde el 18 de julio de 2014 que es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, situación que la terminó sometiendo a las reglas pensionales de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y no de la Ley 33 de 1985 como fue solicitado.

Lo expuesto significa que, al no existir controversia en cuanto al desarrollo de la actividad docente mediante relaciones contractuales, se encuentra demostrado el hecho de que la reclamante inició su labor como educadora estatal el 1.º de febrero de 1994, fecha que definitivamente es anterior al estado en vigor de la aludida Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Precisado lo anterior, deberá analizarse el fundamento principal del tribunal de origen para negar las pretensiones, relacionado con la supuesta imposibilidad de tener en cuenta como fechas determinantes para establecer el régimen pensional aplicable los tiempos de servicio de la demandante que acumuló en razón de una serie de contratos de prestación de servicios, ello bajo el entendido de que la data que determina lo propio es la de la afiliación al FOMAG. 16 Ibid. 17 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00174-01 (3773-2024) Ahora, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que, contrario a las afirmaciones del juez de primera instancia y de la entidad accionada, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio, ello incluso al margen de la afiliación o no al fondo en mención, pues este no fue el criterio fijado para tal fin en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, sino el de la demostración de algún tiempo de labor oficial educativa antes de que entrara a regir la ley de aprobación del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006.

Además, en esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se debe declarar como tal en este proceso debido a que ello no fue objeto de litigio, sí permite advertirla, considerarla y afirmarla con plena validez en este proceso para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación.18 De hecho, resulta claro que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por la accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios da cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle la calidad de empleada pública, aquella sí puede ser asimilada (sin los efectos jurídicos), a una docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los lapsos enlistados.19 Se concluye entonces que era dable verificar la situación jurídica reclamada por la demandante de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, las cuales habilitan la posibilidad de tener en cuenta la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten para efectos de esta prestación en litigio al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985.

En ese orden de ideas, en atención a que es esta última norma la que regula la situación jurídica de la actora por haber trabajado como maestra estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003, en adición a que sí son computables los períodos laborados en la modalidad de prestación de servicios, se comprueba la ilegalidad del acto administrativo demandado a diferencia de lo estimado por el juez de origen, por lo que debe declararse su nulidad. 18 Tales afirmaciones encuentran respaldo en la sentencia del 20 de junio de 2024 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506- 2022).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 19 Esta tesis también fue expuesta en sentencia del 18 de febrero de 2021, dictada por esta Subsección en el proceso con número interno 4163-2014. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00174-01 (3773-2024) Esto porque la reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación con base en los postulados de la normativa aplicable, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.

Sobre el punto, del material probatorio se concluye que: i) la demandante acreditó 55 años de edad el 12 de septiembre de 201620; y ii) de la sumatoria de los tiempos servidos como docente en propiedad y como contratista, se observa que esta acreditó 20 años de labor el 17 de julio de 2017,21 condiciones que al estar satisfechas le permiten acceder al derecho pretendido conforme al régimen de la Ley 33 de 1985 invocado para el efecto.

Del restablecimiento del derecho Advertida la nulidad del acto reprochado, resulta indispensable determinar la forma de restablecer el derecho pensional en litigio, razón por la cual debe ordenarse el reconocimiento a cargo de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG de una pensión de jubilación a favor de la accionante, basada en los preceptos de la Ley 33 de 1985 y en las reglas de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por esta corporación. Bajo tal entendido, inicialmente es de precisar que el IBL pensional tendrá que ser calculado sobre el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para las cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, y que hubiesen estado enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sin incluir haberes adicionales, a excepción de aquellos creados legalmente como conceptos de salario objeto de descuento para aportes a pensión como los previstos en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, tal como lo ha sostenido esta Corporación en recientes providencias.22 20 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran en el expediente digital del índice 2 de SAMAI, la actora nació el 12 de septiembre de 1961. 21 Para el efecto se tuvieron en cuenta los tiempos servidos mediante contratos de prestación de servicios, así como las vinculaciones legales y reglamentarias derivadas de los nombramientos efectuados en provisionalidad como docente por parte del departamento de Boyacá en virtud de los Decretos 252 del 29 de marzo de 2004 y 525 del 18 de julio de 2014, cargos que ejerció entre el 6 de abril de 2004 y el 31 de julio de 2014, y desde el 1.º de agosto de 2014, al menos, hasta el 5 de octubre de 2020 cuando se certificó por última vez que seguía activo al servicio del magisterio y que fue expresamente incluido en la reclamación administrativa.

Estos vínculos se corroboran a partir de las respectivas copias de los contratos de prestación de servicios, de los actos de nombramiento y actas de posesión, así como de las certificaciones de historia laboral del 5 de octubre de 2020 emitidas por el departamento de Boyacá. (Ver expediente digital en el índice 3 de SAMAI – Tribunales). 22 La mencionada normativa adicional a la Ley 62 de 1985, corresponde a la creación de otros factores salariales propios de los educadores oficiales sobre los cuales se realizan aportes a pensión, los cuales son: la asignación adicional para personal directivo docente, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica.

Tales emolumentos han sido incluidos para efectos del cálculo de la pensión de los docentes que los hubiesen devengado durante el año anterior a la consolidación de su estatus, según se ha expuesto por parte de esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111- 2022, 4056-2021 y 1863-2022.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00174-01 (3773-2024) Pues bien, según el certificado de salarios devengados generado el 6 de octubre de 2020 por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá,23 la actora devengó entre el 17 de julio de 2016 y el 16 de julio de 201724 los siguientes emolumentos: asignación básica, prima de servicios, bonificación mensual docente, horas extras, prima de vacaciones, y prima de navidad.

En consecuencia, la pensión deberá ser calculada con base en el 75% del promedio de la asignación básica, la bonificación mensual docente y las horas extras, que son los únicos factores computables conforme a la regla de unificación respecto del IBL descrita anteriormente; los cuales hayan sido percibidos por la reclamante entre el 17 de julio de 2016 y el 16 de julio de 2017.

La prestación se otorgará con efectividad desde el 17 de julio de 2017, esto es, cuando la actora adquirió el estatus jurídico habilitante, en la medida en que la pensión objeto de reconocimiento es compatible con el salario de docente sin necesidad de demostrar el retiro del servicio de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables al caso particular de la accionante por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.25 Ahora, será del caso declarar la prescripción de mesadas, ya que entre la fecha de exigibilidad de la prestación (17 de julio de 2017), la de presentación de la reclamación en vía administrativa (14 de octubre de 2020),26 y la de la radicación de la demanda (18 de febrero de 2021),27 transcurrieron más de los 3 años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 para que se materializara dicha figura jurídica, por lo que se declarará probada de oficio esta excepción en virtud de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, y se ordenará el pago del retroactivo pensional con efectos fiscales a partir del 14 de octubre de 2017.

Por otra parte, como en el presente caso se tuvo en cuenta la existencia de una relación laboral encubierta, únicamente para efectos pensionales de la actora durante los períodos en los cuales aquella se desempeñó como docente contratada, necesariamente la entidad demandada tiene la potestad y obligación de efectuar el cobro completo, actualizado y real de los aportes por tales tiempos en la proporción que le correspondía respectivamente a la demandante y al municipio de Saboyá y al departamento de Boyacá como empleadores, pues su 23 Ver expediente digital en el índice 3 de SAMAI – Tribunales. 24 Año anterior a la consolidación del derecho por tiempo de servicios, al tener cumplido con anterioridad los 55 años de edad. 25 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 26 Ver reclamación administrativa en el expediente digital del índice 3 de SAMAI – Tribunales. 27 Ver correo de radicación en el índice 1 de SAMAI – Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00174-01 (3773-2024) naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad.28 Sobre este punto se aclara que, en el proceso no obra prueba del giro de cotizaciones para los mencionados períodos a ninguna entidad de previsión, de manera que, es responsabilidad del FOMAG verificar con la demandante si esta los realizó y a cuál fondo lo hizo, así como que tales montos correspondan a los valores totales por dicho concepto sobre los factores que se ordenan tener en cuenta en esta sentencia. En caso contrario, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago completo del aporte.

Se advierte que, si eventualmente los mencionados entes territoriales no asumieron la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía a la actora, el FOMAG deberá verificar mensualmente si esta última realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajadora, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.

Para ello, tanto el municipio de Saboyá como el departamento de Boyacá, al igual que la docente deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si la entidad demandada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía a la accionante como empleada, esta tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la autoridad accionada que descuente los valores que le correspondan a la educadora, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.

Si se demuestra que tales pagos se hicieron a otro fondo diferente al FOMAG, la autoridad demandada deberá realizar las gestiones necesarias para obtener el traslado de los recursos actualizados a su favor para asumir en su totalidad el pago de la pensión. Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas 28 Posición fijada por el Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda, en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00174-01 (3773-2024) pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. Estos argumentos son suficientes para revocar la sentencia apelada, a fin de acceder a las pretensiones en la forma prevista anteriormente para el restablecimiento del derecho. De la condena en costas en ambas instancias Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202129 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que, en el presente caso, pese a que se está revocando la decisión apelada, en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CGP30, y observando los argumentos esbozados por la parte accionada en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto en ninguna de las oportunidades procesales, por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, por lo que no se impondrá condena por este concepto en ninguna de las instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual negó las pretensiones.

En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 2319 del 14 de mayo de 2021, proferida por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 29 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 30 Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00174-01 (3773-2024)

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG a reconocer y pagar a favor de la señora Irma Marlén González Castellanos, una pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985. Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado y objeto de cotización en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional (17 de julio de 2016 y el 16 de julio de 2017), incluyendo como factores salariales únicamente: la asignación básica, la bonificación mensual docentes y las horas extras; ello con efectividad a partir del 17 de julio de 2017, sin necesidad de demostrar el retiro del servicio, pero con efectos fiscales desde el 14 de octubre de 2017 por prescripción trienal de mesadas.

Adicionalmente SE ORDENA: A la señora Irma Marlén González Castellanos, acreditar documentalmente y manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista del municipio de Saboyá y del departamento de Boyacá, en caso de haberlas hecho.

De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, realizar las actuaciones interadministrativas a que haya lugar para obtener el pago de las cotizaciones por el período de contratación por servicios de la actora con el municipio de Saboyá y con el departamento de Boyacá comprendido entre 1994 y 2003 (con sus respectivos intervalos y lapsos anuales), en caso de que estas no se hayan pagado aún, o en el evento en que tales valores sean inferiores o presenten diferencias respecto de las liquidadas por el mismo fondo.

Se advierte que, si los mencionados entes territoriales no asumieron la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía a la demandante, la entidad demandada deberá verificar mensualmente si esta última realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajadora, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.

Para ello, tanto el municipio de Saboyá como el departamento de Boyacá, al igual que la demandante, deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si la entidad accionada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía a la accionante como empleada, esta tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00174-01 (3773-2024) autoridad demandada que descuente los valores que le correspondan a la reclamante por todos los interregnos de labor como contratista con las respectivas autoridades municipal y departamental, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.

CUARTO: Dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA.

QUINTO: ABSTENERSE de condenar en costas de ambas instancias a la parte demandada.

SEXTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente