CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el accionante contra el auto del 27 de enero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado.
II.
ANTECEDENTES El 02 de marzo de 2018, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por conducto de apoderado, radicó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de la Resolución GNR 344968 del 30 de octubre de 2015, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobreviviente a favor de la señora María Ofelia Montaña. A título de restablecimiento del derecho solicita, el reconocimiento de los pagos efectuados durante la vigencia del acto administrativo acusado.
Como sustento fáctico de sus pretensiones argumenta que no se configura el requisito de la vida marital, establecido en el artículo 47 de la citada Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, entre el señor Hernández González Pablo Antonio causante y la señora María Ofelia Montaña. Con el libelo introductorio, el actor solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” la suspensión provisional de los efectos de la Resolución GNR 344968 del 30 de octubre de 2015, al considerar que es contraria al ordenamiento jurídico.
El aludido Tribunal, con auto del 27 de enero de 2023, negó el decreto de la medida cautelar, motivo por el cual la entidad accionante interpuso recurso de apelación, concedido en el efecto devolutivo a través de proveído del 06 de julio de 2023, por lo que el presente asunto se envió a esta Corporación. III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, con proveído del 27 de enero de 2023, negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, por considerar que estudiando el acto demandado no se advierte que fuera manifiestamente contrario a la Leyes 100 de 1993, 793 de 2003 y 1437 de 2011.
IV. RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión la Entidad accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que la Resolución GNR 344968 del 30 de octubre de 2015, proferida por la administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, no tuvo en cuenta que no se configuró el requisito de la vida marital, establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; toda vez que no se logró acreditar la convivencia entre el señor Hernández González Pablo Antonio y la señora María Ofelia Montaña, durante por lo menos 5 años anteriores al fallecimiento del causante.
Igualmente argumentan que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado. Por lo expuesto, solicitó revocar la providencia apelada, para en su lugar ordenar la suspensión provisional del acto administrativo acusado.
V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 5) y 244 (numeral 4) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 27 de enero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, a través del cual se negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 5.2 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es acertada la decisión del Tribunal de primera instancia de negar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución GNR 344968 del 30 de octubre de 2015, por medio de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobreviviente a favor de la señora María Ofelia Montaña. 5.3.
La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en el CPACA. Conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el Juez o Magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.
A su vez, el artículo 230 de la misma codificación establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y en virtud de ellas pueden suspenderse «provisionalmente los efectos de un acto administrativo». De conformidad con el artículo 231 del CPACA, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por la violación de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuyo desconocimiento se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.
Sobre el particular, esta Corporación, a través de providencia de 13 de mayo de 2015, precisó: “Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.
(…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios.” De lo anterior, se colige que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez, respecto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello implique prejuzgamiento.
No obstante, frente al caso concreto, se aprecia que solo a través de una valoración exhaustiva de la normativa, pero en especial de los medios probatorios pertinentes y conducentes se podrá establecer si la resolución acusada quebranta el ordenamiento jurídico. Se debe advertir que al realizar una revisión del expediente administrativo se encuentran las declaraciones de las señoras Ofelia Puerta Hoyos, identificada con cédula de ciudadanía No. 42.871.825, solemnizada el día 12 de junio de 2015 ante el Notario 38 del Círculo de Bogotá y María Dilia Montaña de Montaña, identificada con cédula de ciudadanía No. 41,573,149, solemnizada el día 09 de mayo de 2015 ante el Notario 2 del Círculo de Bogotá, quienes declararon sobre la convivencia entre el señor Pablo Antonio Hernández González y la señora María Ofelia Montaña durante el periodo comprendido entre enero de 2007 y mayo de 2015.
Así las cosas, a partir de la confrontación del acto del cual se solicita su suspensión y la norma invocada como trasgredida, no es dable determinar preliminarmente su violación, por cuanto, para poder dilucidar lo afirmado por la parte demandante, resulta indispensable agotar el debate probatorio a efectos de darle la oportunidad a la parte demandada de desvirtuar lo concluido en la investigación administrativa No 14614 del 15 de febrero de 2016.
En este orden de ideas, no hay lugar a revocar la providencia recurrida, toda vez que la parte apelante no cumplió con la carga argumentativa de acreditar el requisito del “fumus boni iuris” necesario para adoptar una medida cautelar de esta naturaleza. No sobra señalar que nos encontramos frente a un asunto de relevancia constitucional, por tratarse del estudio de legalidad de un acto administrativo que reconoce una pensión de vejez; derecho a la seguridad social reconocido en el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales, el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Convenio 102 de la OIT sobre seguridad social, la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores y los artículos 48 y 53 de nuestra Constitución Política.
Con fundamento en lo anterior, se RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 27 de enero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó la suspensión provisional deprecada, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia y hechas las anotaciones que fueren menester, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.