CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-00150-001 Actora: Lina Odema Carbonero García Demandados: Magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad humana Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por la señora Lina Odema Carbonero García contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad humana.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Lina Odema Carbonero García, a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 8 de julio de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Cauca revocó el de 30 de octubre de 2018, con el que el Juzgado Noveno (9º) Administrativo de Popayán accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) [expediente 19001-33-33-009-2016-00349-01], para negarlas; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se concedan las súplicas formuladas en ese asunto contencioso-administrativo. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00150-00 Lina María Odema Carbonero contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca 2 1.2 Hechos2. Relata la accionante que su cónyuge Humberto Peña González (q. e. p. d.) trabajó para el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) como dragoneante «[…] custodiando y vigilando internos» entre el 6 de abril de 1990 y el 30 de junio de 2009, y como inspector, código 4137, grado 13, desde el 1º de julio siguiente hasta el 5 de mayo de 2010, fecha en la que, «[…] minutos después de terminar su turno de servicio […]», fue asesinado cuando se dirigía a su casa desde el «[…] Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad Carcelaria EPMSC-Caloto -Cauca».

Que Colpensiones, mediante Resolución GNR 132454 de 23 de abril de 2014, le reconoció «[…] una pensión de sobrevivientes» con ocasión del fallecimiento del señor Peña González (q. e. p. d.) «[…] en un […] 50% en calidad de cónyuge […]» supérstite, y distribuyó el otro porcentaje de la mesada en partes iguales entre sus hijas María del Mar y Diana Isabel Peña Carbonero.

Con posterioridad, el 24 de mayo de 2015, a través de Resolución GNR 151905, se declaró el desistimiento tácito frente a la prestación concedida a la última de las mencionadas hijas, «[…] por cuanto no acreditó la [condición] de estudiante para el primer periodo académico del año 2015». Arguye que el 1º de marzo de 2016 deprecó de Colpensiones el reconocimiento post mortem de la pensión de jubilación que le correspondía a su fallecido esposo, la que le fue otorgada con Resolución GNR 133249 de 4 de mayo de 2016, «[…] efectiva a partir del 5 de mayo de 2010 [ ]»3, con base en «[…] los tiempos cotizados dentro de los últimos diez años laborados y además se incluyó la asignación básica y la bonificación por servicios prestados […]», en atención a las Leyes 32 de 1986 y 100 de 1993.

Asimismo, se ordenó pagarle el «[…] valor de la diferencia entre [dicha prestación social y] la pensión de sobrevivientes […]». Que contra la aludida decisión interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, al considerar que no se aplicó en debida forma el régimen especial al cual pertenecía el causante, que prevé que su mesada se debía calcular «[…] con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios […]»; despachados de manera desfavorable, a través de Resoluciones GNR 260756 de 2 de septiembre y VPB 41444 de 10 de noviembre, ambas de 2016, en su orden. 2 Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.

Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. 3 Con una mesada pensional para el 2016 de $1.344.257.oo. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00150-00 Lina María Odema Carbonero contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca 3 Sostiene que el 13 de diciembre de 2016 instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones (expediente 19001-33-33- 009-2016-00349-00), con el propósito de obtener la anulación parcial de la Resolución GNR 133249 de 4 de mayo y total de la Resolución VPB 41444 de 10 de noviembre, ambas de 2016, y lo deprecado en sede administrativa, pretensiones a las que el 30 de octubre de 20184 el Juzgado Noveno (9º) Administrativo de Popayán accedió, al estimar que el fallecido señor Peña González (q. e. p. d.) era «[…] beneficiario de la Ley 32 de 1986 en atención al régimen de transición previsto en el Decreto 1290 de 2003, en concordancia con el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, por haber ingresado a laborar antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003», por tanto, la liquidación de la pensión post mortem que devenga la demandante «[…] debe hacerse con base en la Ley 4 de 1966, esto es, con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios y con los factores taxativos establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978».

Que, con ocasión del recurso de apelación formulado por Colpensiones5, el 8 de julio de 2021 el Tribunal Administrativo del Cauca revocó la determinación adoptada en primera instancia, al estimar que aunque «[…] el señor Humberto Peña González se vinculó antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 28 de julio de 2003 (esto es, el 06 de abril de 1990), aquel no alcanzó a ser beneficiario del régimen de transición que este dispuso, habida cuenta de que a la fecha de entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo, no tenía 500 semanas cotizadas ni alcanzó a cumplir […] los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]», de lo que se concluye que no es dable reajustar la mencionada prestación social con fundamento en la Ley 32 de 1986.

Aduce que la providencia censurada incurre en defectos (i) sustantivo, toda vez que acogió «[…] erróneamente los artículos 21 y 36 de la [L]ey 100 de 1993, los cuales no son aplicables al cuerpo de custodia y vigilancia del [I]npec, conforme [a]l parágrafo transitorio 5 del acto legislativo 01 de 2005, a quienes por ser servidores públicos se les debe liquidar sus pensiones con el art[ículo] 45 del [D]ecreto 1045 de 1978 y los factores […] deveng[ados en] 4 Decisión que el 31 de octubre de 2018 fue objeto de corrección, en el sentido de que «[…] la reliquidación de la pensión post mortem de jubilación reconocida a la [tutelante] debe realizarse en la cuota parte que le corresponde esto es en un 50% […]». 5 Con fundamento en que los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho, dado que «[…] a la actora le fue aplicado el régimen señalado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, no obstante, ante la omisión normativa sobre la forma de liquidar la prestación [se] acudió al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 […]», lo que permite afirmar que la prestación social reconocida se encuentra bien liquidada.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00150-00 Lina María Odema Carbonero contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca 4 el último año de servicios»; y (ii) fáctico, puesto que tuvo «[…] en cuenta el IBL, señalado en la Ley 100 de 1993», y no las certificaciones en las que constaban los emolumentos recibidos por el señor Humberto Peña González (q. e. p. d.) durante su «[..] último año de servicios».

Asimismo, se configura una violación directa de la Constitución, al desconocer el régimen pensional del que era destinatario el causante de la prestación social. II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 18 de enero de 2022, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca y dispuso vincular al señor presidente de Colpensiones, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.

De igual modo, requirió de la actora «[…] manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra [tutela] respecto de los mismos hechos y derechos […]»6, declaración que realizó, por conducto de escrito, el 20 de los mismos mes y año. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 El señor presidente de Colpensiones, por medio de la directora de acciones constitucionales de ese organismo, pide se declare improcedente la presente tutela, toda vez que (i) «[…] no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca […]», y (ii) la decisión reprochada atiende los precedentes fijados en materia de reliquidación pensional por parte del Consejo de Estado. 2.1.2 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca guardaron silencio en la oportunidad procesal prevista para el efecto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, quien aduce vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad humana. 6 De acuerdo con el inciso 2º del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00150-00 Lina María Odema Carbonero contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca 5 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la providencia de 8 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por cuyo conducto se revocó la de 30 de octubre de 2018, con la que el Juzgado Noveno (9º) Administrativo de Popayán accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que la actora promovió contra Colpensiones (expediente 19001-33-33-009-2016-00349-00), para en su lugar negarlas; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad y dignidad humana invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00150-00 Lina María Odema Carbonero contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca 6 probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión;

(iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido. Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002.

Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales. Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00150-00 Lina María Odema Carbonero contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca 7 solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales7, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20128, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con 7 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270- 01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 8 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00150-00 Lina María Odema Carbonero contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca 8 anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos9. Por último, en el fallo de 5 de agosto de 201410, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad humana de la actora; (ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada;

(iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada11 quedó ejecutoriada el 15 de julio de 2021 y la solicitud de amparo se instauró el 13 de enero de 2022, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 28 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo la causal específica denominada defecto sustantivo, pues, pese a que la actora alegó el fáctico y violación directa de la Constitución, su inconformidad se contrae a que las autoridades accionadas inobservaron el régimen pensional especial que le era aplicable al señor Humberto Peña González (q. e. p. d.) y, en ese sentido, era dable ordenar el reajuste de la prestación social que le fue reconocida, por lo que resulta procedente analizar tal argumento conforme a la primera de las mencionadas causales de procedencia de la tutela contra providencia judicial; lo anterior en 9 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011- 01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 10 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 11 Notificada por correo electrónico el 12 de julio de 2021.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00150-00 Lina María Odema Carbonero contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca 9 virtud del principio de oficiosidad, que señala que el juez constitucional está en la obligación de interpretar de manera extensiva el escrito inicial12. 3.5.1 Defecto sustantivo. Sea lo primero anotar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley.

En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional13 ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales14.

En el asunto sub judice la actora aduce que la providencia cuestionada incurre en defecto sustantivo, porque, al negarle la reliquidación de la pensión de jubilación post mortem que le fue reconocida, se desconoció que su cónyuge era destinatario de la Ley 32 de 1986 y, en esa medida, para el cálculo de la mesada debieron tenerse en cuenta los factores enunciados en el Decreto 1045 de 1975, al haber ejercido funciones de custodia y vigilancia en el Inpec por más de veinte (20) años, por ende, no era dable, como lo determinaron las autoridades accionadas, aplicar para tal fin el ingreso base de liquidación de que trata el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 12 Corte Constitucional, sentencia T-389 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «Respecto del papel del juez de tutela, esta Corte ha advertido que cuenta con amplias facultades de interpretación, en razón a su función de garante de los derechos fundamentales de las personas, y su rol es mucho más activo que el de otros operadores jurídicos.

En esta medida es su deber esclarecer los hechos que dieron origen a la acción así como eventualmente las pretensiones que llevarían a la salvaguarda de los mismos [ ]. 15. Por lo tanto, es claro que el juez de tutela no está supeditado a las formalidades que se exigen en otras jurisdicciones, y en esta medida está dentro de sus facultades la interpretación extensiva que realice acerca de la demanda». 13 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. 14 Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00150-00 Lina María Odema Carbonero contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca 10 Con el objeto de determinar si dicha inconformidad tiene o no asidero jurídico, cabe anotar que la Ley 32 de 198615 estipuló, en su artículo 96, que «[l]os miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad».

Mediante el Decreto 2160 de 199216, se fusionó la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con su Fondo Rotatorio, en una entidad denominada Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). Por su parte, la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral», en cuyo artículo 140 dispuso que el Gobierno nacional debía expedir el régimen pensional de los servidores que desempeñaban actividades de alto riesgo.

A través del Decreto 407 de 1994, se estableció el régimen pensional de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, y en su artículo 168 preceptuó: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. […]

PARAGRAFO 1 º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. La Sala precisa que aunque en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994 se consagró un régimen pensional especial para los referidos servidores del Inpec, en esos compendios normativos no se indicó la forma de liquidación de sus mesadas17, situación por la que resulta dable aplicar el artículo 18418 del 15 «Por el cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». 16 «Por el cual se fusiona la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia». 17 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de julio de 2019, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 17001-23-33-000-2012-00351-01. 18 «En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00150-00 Lina María Odema Carbonero contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca 11 referido Decreto, que remite al Decreto 1045 de 1978, en el que se fijaron las reglas prestacionales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, que estipula, en su artículo 4519, los factores salariales sobre los cuales se realiza la liquidación de pensiones y cesantías.

Ahora bien, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2090 de 200320, en el que se dispuso que eran actividades de alto riesgo las que desempeñaba «el personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria» (numeral 7 de su artículo 2º), y, en su artículo 4º21, fijó los requisitos que debían colmar quienes realizaban esas funciones para acceder a la «pensión especial de vejez».

No obstante, el artículo 6º ibidem previó un régimen de transición, así: Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto [28 de julio de 2003] hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos 19 «a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna en días de descanso obligatorio; ll.

Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968». 20 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades». 21 «La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1.

Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00150-00 Lina María Odema Carbonero contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca 12 especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003. Posteriormente, el presidente de la República dictó el Decreto 1950 de 200522, en cuyo artículo 1º indica: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.

Sin embargo, el Acto legislativo 1 de 2005, en su parágrafo transitorio 5, previó: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. En atención a la normativa estudiada en precedencia, se concluye que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec que ingresaron al organismo antes del 28 de julio de 2003, y colmen las demás exigencias previstas en el ordenamiento jurídico, les asiste el derecho a que sus pensiones de jubilación les sean reconocidas en los términos de la Ley 32 de 1986, esto es, únicamente por cumplir más de veinte (20) años de servicio.

Con el propósito de dilucidar este asunto y una vez revisada la sentencia objeto de reproche, se advierte que los magistrados accionados sostuvieron: Así entonces, se encuentra que, a pesar de que el señor Humberto Peña González se vinculó antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 28 de julio de 2003 (esto es, el 06 de abril de 1990), aquel no alcanzó a ser beneficiario del régimen de transición que este dispuso, 22 «Por el cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00150-00 Lina María Odema Carbonero contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca 13 habida cuenta de que a la fecha de entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo, no tenía 500 semanas cotizadas ni alcanzó a cumplir […] los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tener al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de esta última norma para los empleados del orden nacional, 15 años de servicios o 40 años de edad, pues en tal momento, el señor Peña González tenía 27 años de edad y 6 años de servicio.

En vista de lo anterior, emerge en forma diáfana que su prestación debía regirse por el Decreto 2090 de 2003; no obstante, se advierte conforme al acto administrativo de reconocimiento pensional, que a la actora se le concedió la prestación conforme a la Ley 32 de 1986, aspecto que si bien no es discutido en estricto sentido, s[í] se advierte que no la hace acreedora al derecho de reliquidación pensional conforme a esta última normativa, pues, se itera, su prestación debía regirse por el Decreto 2090 de 2003 y además, porque en el entendido que causó su prestación en vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme al criterio de unificación, es claro que la mesada se debía calcular únicamente con los factores referidos en la norma.

En virtud de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en esta providencia, la Sala de decisión concluye que el señor Humberto Peña González no era beneficiario del régimen de transición, tal como lo indicó la a quo, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplía […] todos los requisitos para hacerse beneficiario del régimen previsto en la Ley 32 de 1986; razón por la cual la sentencia de instancia será revocada en su integridad.

En el caso sub examine la Sala observa que en la providencia cuestionada se determinó que si bien es cierto que el señor Peña González (q. e. p. d.) no era destinatario del régimen previsto en la Ley 32 de 1986, comoquiera que no acreditó los presupuestos exigidos por el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 (500 semanas a la entrada en vigor de ese Decreto [28 de julio de 2003] y los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), también lo es que en sede administrativa se le reconoció la prestación social a la actora al amparo de la mencionada Ley, situación que pese a que no fue discutida en el proceso ordinario, no la hace acreedora del reajuste pensional deprecado.

Al respecto, se advierte que, contrario a lo concluido por las autoridades accionadas, el causante de la prestación social concedida a la actora sí estaba amparado por el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986, puesto que en virtud del artículo 48 (parágrafo transitorio 5º) de la Constitución Política y del Decreto 1950 de 2005, los servidores del Inpec vinculados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio), se les «[…] aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00150-00 Lina María Odema Carbonero contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca 14 efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994».

Lo anterior, comoquiera que estaba vinculado al Inpec incluso antes de la expedición del Decreto 407 de 1994 (21 de febrero de ese año23), pues desde el 6 de abril de 199024 trabajaba como dragoneante y laboró en ese ente de manera ininterrumpida hasta el 5 de mayo de 2010 (fecha en la que acaeció su fallecimiento), época en la que se desempeñaba como inspector, código 4137, grado 13, y pese a que no obra prueba de los puntos adicionales de cotización, ese es un hecho que no fue controvertido por las partes en el asunto ordinario, y, en todo caso, se evidencia que para el 28 de julio de 2003 había prestado más de 13 años de servicios.

Así las cosas, se evidencia que si bien es cierto que las autoridades accionadas concluyeron que el señor Peña González (q. e. p. d.) no era beneficiario del régimen pensional de la Ley 32 de 1986, aunque sí lo era, también lo es que les asiste razón en el hecho de que, en lo atañedero al ingreso base de liquidación, los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional se someten al mandato contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como lo determinó la entonces Caja Nacional de Previsión Social en los actos administrativos acusados (en los que se aplicó la mencionada Ley 32), máxime cuando aquel adquirió el estatus pensional en vigor de esta última y del Acto legislativo 1 de 2005, que introdujo el parágrafo transitorio 5º del artículo 48 constitucional y que, de igual modo, dispuso que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que no es factible, como lo pretende la actora, calcular el IBL de su pensión de jubilación post mortem con la totalidad de los factores salariales devengados por el causante durante su último año de labores25.

En ese orden de ideas, la Sala concluye que la sentencia cuestionada no incurre en el defecto sustantivo alegado, porque no era dable tener en cuenta para establecer el monto de la mesada devengada por la tutelante lo devengado durante el último año de servicios, como lo pidió en la demanda de nulidad y 23 Fecha de publicación en el Diario Oficial del Decreto 407 de 1994. 24 Como consta en la certificación laboral de 27 de febrero de 2017, emitida por el señor subdirector de talento humano del Inpec. 25 En ese sentido se pronunció esta subsección en sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente 5001-23- 33-000-2014-00174-02, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00150-00 Lina María Odema Carbonero contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca 15 restablecimiento del derecho 19001-33-33-009-2016-00349-01, lo que no comporta una decisión arbitraria o caprichosa. A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que el fallo censurado no incurre en el defecto sustantivo invocado, la Sala negará el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad humana, invocados por la señora Lina Odema Carbonero García, por las razones expuestas en las consideraciones. 2º.

Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS