73001233300020210030901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y departamento del Tolima Temas: Pensión de jubilación. Régimen docente.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Humberto Tapia Tique presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio Tol2021EE021596 del 28 de junio de 2021, proferido por el departamento del Tolima, en representación del Fomag, por medio 1 En lo siguiente Fomag. 2 La demanda fue presentada el 25 de agosto de 2021.

Documento 55 del expediente digital de la primera instancia. 3 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique del cual le negó el reconocimiento de una pensión de vejez. 2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento de la pensión de vejez en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, con inclusión de todos los factores salariales percibidos en ese periodo; ii) la declaratoria de que la pensión es compatible con el salario; iii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; iv) los intereses moratorios a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia; v) la indexación del valor de la condena; y vi) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Humberto Tapia Tique laboró como docente en la modalidad de prestación de servicios en los siguientes periodos: del 1 de marzo de 1995 al 18 de noviembre de 1999; entre el 6 de mayo y el 21 de junio de 2002; desde el 22 de julio hasta el 21 de agosto de 2002; y del 24 de agosto al 30 de noviembre de 2002.

Además, prestó sus servicios al departamento del Tolima desde el 19 de febrero de 2004 hasta la fecha de presentación de la demanda. 3.2. Cumplió con la totalidad de requisitos para acceder al derecho a la pensión el 4 de noviembre de 20194. Solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación; sin embargo, a través del acto acusado, la entidad negó tal petición. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 279 de la Ley 100 de 1993; el Acto Legislativo 01 de 2005; las leyes 33 y 62 de 1985; 91 de 1989; 812 de 2003; y los decretos 2285 de 1955; 224 de 1972; 1042 y 1045 de 1978; y 2277 de 1979. 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente5: 5.1. Quienes se vincularon a la docencia oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrían derecho al régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, mientras que quienes lo hicieron con posterioridad serían beneficiarios de los derechos pensionales dispuestos en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 4 Así se indicó en los hechos de la demanda, aunque el tribunal en la sentencia de primera instancia afirmó que ello ocurrió el 15 de abril de 2019. 5 Documento 57 del expediente digital en Samai de tribunales y juzgados. 3 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique 5.2.

El demandante prestó sus servicios antes del 23 de junio de 2003, por lo que puede beneficiarse de las prerrogativas de la Ley 33 de 1985 y comoquiera que acreditó los requisitos para la pensión que esta norma establece, al haber cumplido más de 20 años de servicio y contar con la edad de 55 años debió reconocerse su derecho prestacional. 1.2.

Contestación de la demanda 6. Tanto el Fomag como el departamento del Tolima guardaron silencio6. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia el 5 de octubre de 2023, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. La orden fue la siguiente: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del Oficio TOL2021EE021596 de fecha 28 de junio de 2021, proferido por la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual negó el reconocimiento de su pensión de jubilación al accionante HUMBERTO TAPIA TIQUE.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión de jubilación Al señor HUMBERTO TAPIA TIQUE SOLANO, identificado con la cédula de ciudadanía No. No. 93.443.018, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989.

CUARTO: La entidad demandada está facultada para recaudar el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes que se hubieren causado con ocasión de cada una de las órdenes de prestación de servicios suscritas por parte del Departamento del Tolima y el señor HUMBERTO TAPIA TIQUE como docente, de acuerdo con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas como honorarios, cuyos valores serán objeto de indexación, conforme lo dispuesto en el artículo 187 in fine del CPACA. […]

SEXTO: Sin condena en costas. […]» [sic] 6 Según constancia visible en el documento 72. 4 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique 8. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos7: 8.1. Humberto Tapia Tique tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989, pues acreditó una vinculación docente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, toda vez que laboró entre los años 1996 y 20028 mediante nombramientos temporales y órdenes de prestación de servicios en el municipio de Coyaima y posteriormente fue nombrado en provisionalidad en el año 2004 en el departamento del Tolima. 8.2.

El actor acumuló más de 20 años de servicio oficial docente, incluyendo los tiempos laborados mediante OPS que sí deben ser computados para efectos pensionales9. Además, cumplió con la edad exigida de 55 años el 20 de abril de 2018 y consolidó su estatus pensional el 15 de abril de 201910. 8.3. En atención a las vinculaciones previas al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de ese año, le era aplicable el régimen previsto para docentes en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.

En punto del IBL y del periodo, solo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales se realizaron aportes, particularmente la asignación básica, horas extras y la bonificación mensual docente, con efectos fiscales desde el momento en que el actor adquirió el derecho, esto es el 15 de abril de 2019. 8.4. Del material probatorio se advierte que no se realizaron los correspondientes aportes por los periodos laborados en la modalidad de prestación de servicios, omisión que no puede afectar el derecho pensional reclamado, de modo que la administradora de pensiones deberá adelantar las acciones de cobro respectivas.

Finalmente, la pensión es compatible con el salario docente, por tratarse de una excepción legal aplicable al régimen especial del magisterio razón por la que no puede condicionarse el disfrute de la mesada al retiro del servicio. 1.4. Los recursos de apelación 9. El Fomag apeló la sentencia de primera instancia de acuerdo con los siguientes argumentos11: 7 Documento 37. 8 Las pruebas dan cuenta de una vinculación acaecida ene l año 1995, pero no fue valorada por el a quo. 9 Según estableció el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 13 de febrero de 2020 dentro del proceso con radicado 54001-23-33-000-2014-00106-01 (0156-15). 10 Aunque la parte demandante afirmó que ello ocurrió el 4 de noviembre de 2019, el a quo encontró que el derecho se causó en una fecha previa. 11 Documento 40. 5 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique 9.1.

Conforme con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003 conservan el régimen prestacional previsto en la Ley 91 de 1989 y las normas anteriores aplicables al magisterio, mientras que quienes ingresaron con posterioridad quedaron sometidos al sistema general de pensiones establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 9.2.

El demandante no podía beneficiarse del régimen previsto en la Ley 91 de 1989, pues su situación debía analizarse bajo las reglas de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, al momento de presentar la demanda el docente no cumplía con los requisitos legales para acceder a la pensión, especialmente porque no acreditaba la edad exigida ni contaba con suficientes tiempos cotizados ante Colpensiones para obtener el reconocimiento pensional solicitado. 10.

El departamento del Tolima también presentó recurso de apelación de acuerdo con lo siguiente12: 10.1. La sentencia de primera instancia erró al declarar la nulidad del Oficio TOL2021EE021596 del 28 de junio de 2021, pues dicho documento no contenía una negativa de fondo frente a la solicitud pensional del demandante, sino únicamente un requerimiento para subsanar falencias de la reclamación administrativa presentada.

En consecuencia, no existía un verdadero acto administrativo que resolviera de manera definitiva las pretensiones del solicitante y, por tanto, no procedía su anulación. 10.2. Según la certificación expedida por el Fomag, el demandante se encontraba cobijado por el régimen previsto en la Ley 812 de 2003, toda vez que ingresó a la Secretaría de Educación del Tolima en el año 2004.

Por ello, no le resultaba aplicable el régimen anterior del magisterio ni las disposiciones de la Ley 33 de 1985, sino las reglas del sistema general de pensiones. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia 11. De conformidad con el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar13. 1.6.

El Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto en el que 12 Documento 43. 13 Tal y como se indicó en el auto admisorio del 15 de marzo de 2024. 6 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia porque los tiempos laborados en la modalidad de prestación de servicio sí debían ser tenidos en cuenta para efectos de definir la fecha de ingreso al servicio docente, de modo que el demandante sí era beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 y, en consecuencia, de las leyes 91 de 1989 y 33 de 198514. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 13. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia15, se circunscriben a establecer ¿si el Oficio Tol2021EE021596 del 28 de junio de 2021 es un acto definitivo susceptible de control judicial? En caso afirmativo ¿si la vinculación de Humberto Tapia Tique al servicio docente en la modalidad de prestación de servicios le permitía acceder al régimen de transición de la Ley 812 de 2003 para beneficiarse del reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 14. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, 14 Documento 12 del expediente de la segunda instancia en Samai. 15 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 7 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique enfermedad o muerte16.

La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas17. 15. En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción18.

Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]»19. El sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 16.

La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos20. Está integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 17. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.

Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes 16 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 17 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias. Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 18 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 19 Preámbulo y artículo 6. 20 Ibidem.

En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 8 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas. 18.

No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al Fomag, para lo cual dispuso: «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 19.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; (ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas;

(iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200321. 20. Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 21.

En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29 de diciembre de 1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29 de diciembre de 1989 La nación y pagadas por el Fomag 21 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 9 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31 de diciembre de 1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1 de enero de 1976 – 31 de diciembre de 1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975).

Las causadas y no pagadas entre el 1 de enero de 1981 y el 29 de diciembre de 1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29 de diciembre de 1989 La nación y pagadas por el Fomag 22. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 23.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 24.

La Ley 60 de 199322 asignó la administración de los servicios educativos 22 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de 10 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos.

En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989. En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 25.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.» la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 11 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique 26. Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 27.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.2.2.

Interpretación del artículo 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989 en concordancia con lo regulado en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 28. En cuanto a la posibilidad de aplicar la Ley 71 de 1988 a los docentes oficiales, de conformidad con lo previsto en los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989.

La Sala considera que es procedente su aplicación, por las razones que se presentan a continuación y cuyo fundamento es lo hasta ahora expuesto: 29. La primera razón tiene que ver con la intención que tuvo el legislador al establecer en el numeral 2, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que los docentes «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» la cual permite concluir que la expresión también incluyó el régimen previsto en la Ley 71 de 1988.

Es así por cuanto en el debate legislativo del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 91 de 1989, al explicar el sentido del artículo 15, señaló: «[e]l principio de iniciación prestacional o de régimen único es relativo y se entiende de la siguiente manera: Todos los maestros colombianos, con excepción de los del nivel superior o universitario, vinculados a la nación, de conformidad con las leyes vigentes, a partir del 1 de enero de 1990, quedarán sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicable a los empleados públicos del orden nacional […] [a]cerca del articulo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: La Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite»23 (se destaca). 23 Ponencia para primer debate proyecto de Ley 49 de 1989 Senado «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», página 5, Anal 103 del Congreso de la República del 17 de octubre de 1989. 12 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique 30.

De la sustentación en cita se infiere que para el legislador era innecesario «repetir» de forma taxativa las disposiciones de la Ley 71 de 1988 o señalar la remisión directa a esta dentro del texto de la Ley 91 de 1989, pues consideró que aquellas se entendían incluidas dentro «del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al cual remite la segunda.

En ese orden, es inviable interpretar que al régimen pensional al que se refiere esta última es solo el de la Ley 33 de 1985. Aceptar ello equivaldría a restringir el campo de aplicación que el legislador quiso darle al enunciado, máxime cuando no especificó, ni en la exposición de motivos del proyecto de ley ni en su texto, qué parte de la Ley 71 de 1988 era aplicable y cuál no. Por ende, debe deducirse que se refería a toda. 31.

Lo anterior concuerda con la segunda razón que permite asegurar que la Ley 71 de 1988 sí gobierna a los docentes por remisión del artículo 15.2 literal b) de la Ley 91 de 1989. Este otro motivo se refiere a que aquella (incluido su artículo 7) de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción. En ese orden, también es un régimen aplicable a los empleados de carácter nacional, por lo que encaja en el supuesto normativo contenido en la última ley mencionada que remite para efectos pensionales de los docentes al «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional».

El que la ley se aplique también a trabajadores particulares no le quita este alcance y descifrarlo de este modo desconoce su propio campo de reglamentación. 32. Ciertamente, el contenido de la Ley 71 de 1988 modificó las leyes24 que regían a todos los servidores públicos en lo relacionado con el reajuste de las pensiones, su monto máximo, las reglas de su sustitución, el momento a partir del cual puede disfrutarse su pago y el derecho a la reliquidación de quien continuó en el servicio.

Lo anterior significa que sus postulados abarcaron a todos los trabajadores que encajan en la categoría de servidores públicos. 33. Esto último también se predica del contenido de su artículo 7, puesto que el nuevo régimen de pensión de jubilación por aportes no lo enfocó a un sector determinado de los servidores públicos y, por el contrario, los incluyó a todos, al prescribir que se aplicaría a los «empleados oficiales».

Ello se refuerza con lo explicado en los debates parlamentarios examinados con anterioridad y que dan cuenta de que la norma buscó beneficiar a todos los trabajadores de los sectores público y privado. Entonces, si legislador no señaló en la disposición normativa que una parte de estos sería excluida del beneficio pensional, el intérprete no puede darle ese alcance, pues del artículo no se desprende regla alguna que así permita inferirlo. 34.

Para la Sala, interpretar que el artículo 15.2 literal b), de la Ley 91 de 1989 no 24 Leyes 4 de 1976, 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985. 13 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique remitió también al 7 de la Ley 71 de 1988 implicaría aceptar que los docentes no hacen parte de la categoría de «empleados oficiales»25 a los que esta última norma gobierna.

Tal entendimiento conllevaría a aseverar, sin ser cierto, (i) que esta última ley no contiene un régimen pensional aplicable a los empleados «del sector público nacional» cuando los cobija a todos; y (ii) que la Ley 33 de 1985 es la única aplicable a esta clase de trabajadores, cuando no es así. 35. Si bien la última expresión entre comillas puede dar lugar a la confusión referida, en su entendimiento armónico con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 debe prevalecer la interpretación que más garantice los derechos de los docentes en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, según el cual cuando exista más de una posible interpretación de una norma debe escogerse aquella que mayor provecho otorgue al trabajador26.

En ese orden, la que más se ajusta a la protección de su derecho pensional es la que se afirma en esta providencia, pues amplía su grado de protección pensional. Por consiguiente, debe inferirse que el texto normativo también remite al artículo 7 de la Ley 71 de 1988. 36. Este último argumento se relaciona directamente con la tercera razón que avala la tesis de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 y que consiste en afirmar que la ley fijó unos derechos pensionales que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público o trabajador privado.

En efecto, en su artículo 11, analizado antes en esta providencia y que debe ser interpretado de manera sistemática con el 7 por ser parte de un mismo texto legal y referirse a igual materia, determinó que su contenido y las disposiciones que quedaron vigentes de las leyes 4 de 1976, 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, junto con la Ley 33 de 1985, comprenden los «derechos mínimos» en materia de pensiones y sustituciones pensionales aplicables «al sector público en general y en todos los niveles». 37.

En este sentido, se debe destacar que la expresión «derechos mínimos» prevista en este artículo fijó una base de protección de las garantías pensionales en favor de todos los servidores públicos que no pueden ser desconocidas a un sector de 25 El Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente» los clasificó en su artículo 3 como «empleados oficiales de régimen especial». 26 «[…]el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto.

La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social (…) Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador».

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 12 de abril de 2018, radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321- 15) CE-SUJ2-010-18. 14 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique estos so pena de afectar su posibilidad de acceder a la pensión, lograr su reajuste y sustitución. Por consiguiente, dejar de aplicar a los docentes el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 suprimiría uno de esos derechos esenciales a los que se refiere el artículo 11 ibidem, por cuanto se les impediría completar el requisito de aportes o tiempo de servicios con la acumulación de los prestados en el sector privado y en el público sin justificación constitucional o legal alguna. 38.

Aunque puede afirmarse que ese derecho se garantiza con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que si el docente cumple con los requisitos allí establecidos, como cualquier servidor público, accede a los beneficios de la Ley 71 de 1988, lo cierto es que una exégesis en esa dirección va en contravía del querer del legislador de darle un tratamiento diferenciado y más favorable en materia pensional a los docentes oficiales cuya razón de ser radica en la naturaleza de la labor que desempeñan, que es única y que consiste en enseñar en los planteles oficiales de educación27. 39.

En esa línea, someterlos a que se rijan por el régimen transicional aludido conlleva los siguientes efectos: 40. (i) desconoce que el hecho de ser «docente oficial» otorga por sí mismo el derecho a regirse por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 porque esta categoría hace parte de los «empleados oficiales» a los que gobierna, incluidos los «del sector público nacional» a los que se refiere el artículo 15.2 literal b), de la Ley 91 de 1989; 41.

(ii) contradice el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 que exoneraron de la aplicación de la Ley 100 de 1993 a tales docentes con el único requisito de ser vinculados antes del 27 de junio de 2003 sin supeditarlo al cumplimiento de otros, como puede ser que hubiesen cotizado de manera exclusiva en el sector público; 42.

(iii) impone a los docentes cargas adicionales para acceder a la pensión por aportes que el legislador no previó y que pone en riesgo su derecho en caso de no completarlas; y 43. (iv) desmejora su monto pensional al someter la pensión a una liquidación con el 27 En efecto, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente» señala que es docente quien ejerce «[…]la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación».

La Ley 115 de 1994 en su artículo 104 los define como «[…]el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos, acorde con las expectativas sociales, culturales, éticas y morales de la familia y la sociedad». Y el Decreto 1278 de 2002 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente» en el artículo 4 como quienes «[…] desarrollan labores académicas directa y personalmente con los alumnos de los establecimientos educativos en su proceso enseñanza aprendizaje […]». 15 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique IBL previsto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, pues el régimen de transición excluyó este aspecto como beneficio al aplicar el régimen anterior28. 44.

Lo anterior lleva a la cuarta razón que sustenta la tesis de esta providencia y que hace referencia a que no hay un mandato legal que disponga que los docentes oficiales deben ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para que se les aplique el numeral 2 literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, para tener derecho a pensionarse con las normas del régimen pensional de los empleados del sector público nacional.

En efecto, el numeral referido trae como única condición la de ser docente oficial nacional o nacionalizado vinculado a partir del 1.° de enero de 1981 o del 1.° de enero de 1990. En ninguno de sus apartes exige que deba ejercerse durante un determinado tiempo la docencia oficial. 45. Si bien el numeral aludido indicó que «cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año», lo cierto es que no especificó que la noma que contenía tales requisitos era solo la Ley 33 de 1985.

Esta expresión debe ser entendida en conjunto con la que señala a continuación la norma y que reza que «[e]stos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», que, según se ha expuesto, comprendió también a la Ley 71 de 1988 por quererlo el legislador y porque se aplica a todos los servidores públicos sin excepción y, por lo tanto, encaja en el supuesto de ser un régimen aplicable a los empleados del sector nacional, además de contener los derechos mínimos pensionales en su favor. 46.

Así las cosas, el cumplimiento de «los requisitos de Ley» no puede limitarse a los fijados en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que exige 20 años de servicio en el sector oficial, por cuanto no es la única ley a la que remite el numeral citado. En consecuencia, exigir que el docente debió, para ser beneficiario de las disposiciones del artículo 15.2 literal b) de la Ley 91 de 1989, ejercer durante ese periodo mínimo la docencia en el sector público es un requerimiento ajeno al entendimiento integral que debe hacerse de esta norma.

Una interpretación en esa dirección se reitera, va en contravía del principio de favorabilidad al elegirse una comprensión más gravosa para el docente y, además, se adiciona la norma con un requisito que no fue fijado por el legislador. 47. Bajo estos parámetros, el artículo 15 numeral 2 literal b), de la Ley 91 de 1989 es aplicable a un docente oficial vinculado a partir del 1° de enero de 1981 hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), que acumuló cotizaciones en otros empleos tanto del sector público como del privado, 28 Ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-0 y C-258 de 2013. 16 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique pues la prerrogativa surge del hecho de ser docente oficial en tales circunstancias y no existen otros requisitos en la ley para tal efecto. 48.

La quinta razón que sustenta la tesis aquí planteada se refiere a que, si bien la Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo «los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones», lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad. 49.

Ciertamente, si bien la naturaleza de la función docente no se exceptuó expresamente del régimen general de pensiones ni se les impusieron condiciones especiales distintas de las de la Ley 33 de 1985, fue el propio legislador el que permitió que también se rigieran en materia pensional por esta última norma, al prescribir que esta se aplicaba a todos los empleados oficiales, a través de la Ley 71 de 1988.

En ese sentido, se fijó otra salvedad que permitió que los docentes no se rigieran exclusivamente por la Ley 33 de 1985 y es aquella en la que se pretenda acumular tiempos privados y públicos de servicio. Afirmar lo contrario conllevaría a aceptar que ningún empleado público puede ser regido por la Ley 71 de 1988 y que solo tendrían derecho a ello los que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 exceptuó de su aplicación, conclusión que desconoce el contenido de la primera ley mencionada. 50.

Las cinco razones presentadas permiten concluir que la regulación prevista en los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989 sí permite la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes oficiales, incluido su artículo 7. 2.2.3. Entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 51.

El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1). 17 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique 52.

El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200329, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones». 53. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201930, precisó: «De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 54.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: 29 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias».

Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 30 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 18 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique «La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». [Se resalta] 55.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por 19 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años31.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 56.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección32, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, así: 56.1.

Los docentes que ingresaron con anterioridad al 27 de junio de 2003 vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad33 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

En ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios; y 56.2. Los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas 31 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio del 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 33 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 20 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199434. 57.

En suma, es procedente la aplicación de la Ley 71 de 1988, disposición que también regla a los servidores públicos que tengan tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985. 58.

En ese sentido, los docentes que acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado e ingresaron al servicio docente estatal con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también les son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988, norma que regula la pensión por aportes de los servidores públicos inmersos en esa situación. 2.2.4.

Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario para el caso de los docentes 59. El artículo 64 de la Constitución Política de 1886 disponía que nadie podía recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinaran las leyes. De esta manera, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196035, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo36».

Asimismo, el artículo 5 del Decreto 224 de 197237 señalaba que «el ejercicio de la docencia no ser[ía] incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario est[uviera] mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretar[ía el] retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad». 60.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la disposición contenida en el artículo 64 se mantuvo en los siguientes términos: «Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni 34 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 35 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 36 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 37 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 21 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas» [Se resalta]. 61. La anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 19, dispuso lo siguiente: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]». [Se resalta]. 62. De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó38: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […] Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada». [Se resalta]. 63.

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 05001-23-31-000-1995-01799-01 (1577-2001), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 22 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique 63.1.

El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 63.2.

El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 63.3.

El artículo 19 de Ley 344 de 199639 dispuso: «Artículo 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» 64. Así pues, la disposición contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se advierte que el legislador preservó la compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario devengado por el docente, compatibilidad de la cual pueden ser beneficiarios aquellas personas que acrediten los requisitos para que les sea reconocida una pensión y presten o llegasen a prestar sus servicios como docentes oficiales, teniendo en cuenta que son estos últimos quienes deben ser afiliados al Fomag. 65.

Valga precisar que esa disposición expresa que las prestaciones a cargo del Fomag serían compatibles «con pensiones o cualquier clase de remuneración», es decir, no establece como requisito que la pensión haya sido reconocida bajo los requisitos de un régimen determinado. 66. Ahora bien, de la lectura de las disposiciones contenidas en la Ley 344 de 1996 se puede evidenciar que la voluntad del legislador fue mantener vigente la compatibilidad referida y de la cual son beneficiarios los docentes.

Es decir, mediante dicha disposición señaló que una vez los servidores públicos adquieran el derecho a disfrutar su pensión de vejez o jubilación, tendrían la posibilidad de optar por una de 2 opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta que cumpla 39 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 23 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique la edad de retiro forzoso.

Esto es que podrían disfrutar de la pensión, pero solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio. Sin embargo, nuevamente, de manera expresa excluyó a los docentes oficiales. En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. […] La Corte ya ha puesto de manifiesto la protección especial que la Constitución confiere a la educación superior.

Al respecto, el artículo 68 de la C.P., señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. Adicionalmente, la Carta impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y dignificación de la actividad docente. En estas condiciones, es claro el interés constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos.

Así, advierte la Corporación que existe una razón constitucional, tan fuerte como la que ampara la definición de la edad de retiro forzoso, para establecer, a favor de los profesores universitarios, la excepción que se estudia, y que la misma es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido» [Se resalta]. 67. Resulta claro entonces que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; no obstante, la Ley 344 de 1996 dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente. 68.

Esta Sala no desconoce que el gobierno nacional expidió el Decreto 1278 de 200240 en cuyos artículos 45 y 63, literal b) dispuso i) que el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal sería incompatible con «el goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares» y ii) que la cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores estatales se produciría, entre otros, por obtención de la jubilación o pensión de vejez, gracia o invalidez. 69.

Sin embargo, el artículo 45 del decreto aludido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1157 de 2003, y si bien el artículo 63 literal b) fue declarado exequible mediante la sentencia C-734 de 2003, allí se precisó que «la norma acusada no estaba modificando el régimen propio de las pensiones de vejez, gracia o invalidez, ni mucho menos establece objetivos y criterios a los cuales 40 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente» 24 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique deba sujetarse el gobierno para fijar el régimen prestacional de los docentes - los cuales como ya se explicó se encuentran establecidos en la Ley 4 de 1992 y a ellos debe remitirse el Gobierno» [Se resalta]. 70.

En igual sentido, los decretos anuales por los cuales se modifica la remuneración de los servidores públicos y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal, prevén que «[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las asignaciones de que trata el artículo decimonoveno de la ley 4ª de 1992»41. 71. En consecuencia, la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 relativa a la compatibilidad entre el salario y la pensión para el caso de los docentes, se mantiene vigente, interpretación que guarda armonía con la regulación expedida con posterioridad a ella y las interpretaciones jurisprudenciales expuestas. 2.3.

Caso en concreto 2.3.1. Hechos probados 72. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 72.1. Humberto Tapia Tique nació el 20 de abril de 196342. 72.2. Prestó sus servicios como docente del municipio de Coyaima (Tolima), a través de órdenes de prestación de servicios en los siguientes tiempos o periodos43: Vinculación Nivel Desde Hasta Tiempo Años Meses Días No reportado Municipal 1995 1995 0 944 0 No reportado Municipal 05/02/1996 30/11/1996 0 9 24 No reportado Departamental 14/02/1997 30/11/1997 0 1045 24 No reportado Municipal 04/02/1998 30/11/1998 0 9 26 OPS Municipal 1999 1999 0 946 0 41 Al efecto ver, entre otros, los decretos 319 de 2020, 965 de 2021, 449 de 2022, 0887 de 2023. 42 Folio 3 del documento 16 del expediente digital de la primera instancia. 43 Según certificados en los documentos 11 y 57 del expediente digital. 44 Aunque no se reportaron las fechas de inicio y finalización, así se indicó en el certificado visible en el documento 57. 45 En el certificado visible en el documento 11 del expediente se indicó que durante el año 1997 el demandante prestó sus servicios entre el 14 de febrero y el 30 de noviembre, lo que daría un total del 9 meses y 16 días.

Sin embargo, en el certificado visible en el documento 57 se indicó que era de 8 meses y 24 días. En consecuencia, ya que ambos certificados fueron expedidos por la misma autoridad, se citó el certificado más beneficioso para el demandante. 46 Aunque no se reportaron las fechas de inicio y finalización, así se indicó en el certificado visible en el documento 57. 25 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique OPS 243 Municipal 06/05/2002 21/06/2002 0 1 15 OPS 964 Municipal 22/07/2002 21/08/2002 0 1 0 OPS 664 Municipal 24/08/2002 30/11/2002 0 3 6 Propiedad Departamental 16/02/2004 30/03/202147 17 1 14 Total 21 7 19 72.3.

Presentó una solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez ante el departamento del Tolima identificada con el consecutivo SAC TOL2021ER01808348. 72.4. En respuesta a la anterior solicitud, el departamento del Tolima profirió el Oficio Tol2021EE021596 del 28 de junio de 2021 en el que indicó lo siguiente49: «Que la solicitud con radicado SAC TOL2021ER018083, no procede el estudio de liquidación de Pensión de Jubilación debido a que el Certificado de Historia Laboral Anexo al expediente, el docente presenta como fecha de vinculación el 16 de febrero de 2004, con régimen de pensión [en] vigencia [de la] Ley 812 de 2013, por medio del cual se ordena liquidar los docentes oficiales mediante el régimen de prima media.

Se debe de cumplir con los requisitos consagrados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Se solicita radicar por plataforma NURF2 con pensión de vejez Ley 100 de 1993 y anexar los tiempos de servicios o certificado de aportes a otras entidades del sector público, por lo tanto, debe radicar como se explica anteriormente y diligenciar formato de solicitud de pensión de vejez.

Que este despacho exhorta para que dentro de (1) mes subsane y/o aclare las observaciones realizadas a partir de la fecha de este comunicado, so pena que se declare la orden de perención o inactividad del proceso de acuerdo a la Ley 1437 de 2011, artículo 17, inciso 2.» [sic] 2.3.2. Análisis sustancial 73. Para resolver los problemas jurídicos propuestos, debe recordarse que el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda, pues declaró la nulidad del oficio demandado y ordenó al Fomag reconocer al demandante una pensión de vejez bajo los beneficios del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, esto es, en los términos indicados en la Ley 91 de 1989 y, por contera, en la Ley 33 de 1985, es decir, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior al cumplimiento de los requisitos pensionales. 74.

Tanto el Fomag como el departamento del Tolima apelaron la sentencia de primera instancia en el sentido de indicar que el oficio demandado no era un acto susceptible de control judicial por no contener una decisión de fondo sobre el derecho reclamado por el actor y que Humberto Tapia Tique no era beneficiario del 47 Fecha de expedición del certificado. 48 información extraída del Oficio Tol2021EE021596 del 28 de junio de 2021, en el folio 15 del documento 57. 49 Folio 15 del documento 57. 26 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique citado régimen de transición de la Ley 812 de 2003. 75.

Pues bien, la Sala encuentra acreditado que Humberto Tapia Tique presentó solicitud de reconocimiento pensional ante el departamento del Tolima, la cual fue atendida mediante el Oficio TOL2021EE021596 del 28 de junio de 2021. Contrario a lo manifestado por las entidades apelantes, la Sala considera que dicho pronunciamiento no es un simple acto de trámite y que sí contiene una decisión de fondo respecto del régimen pensional al actor, toda vez que la administración no se limitó a formular un simple requerimiento documental o a impulsar el trámite administrativo, sino que manifestó de manera expresa su criterio jurídico sobre las normas aplicables a su situación pensional. 76.

Así, en el oficio cuestionado el departamento del Tolima afirmó que el demandante no era beneficiario del régimen especial previsto en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, sino que lo era de la Ley 100 de 1993. De ese modo, aunque la administración solicitó documentación adicional complementaria relacionada con tiempos de servicio en otras entidades del orden público, lo cierto es que ya había adoptado una posición respecto del régimen pensional aplicable. 77.

Dicha conclusión no obedece a una mera apreciación, sino a una manifestación concreta de la voluntad de la administración sobre las condiciones en las que eventualmente se reconocería el derecho reclamado. Bajo esa lógica, la Sala considera que el acto demandado sí definió parcialmente el fondo del asunto sometido a su consideración y, en consecuencia, el argumento del departamento del Tolima relacionado con la ineptitud sustantiva de la demanda no está llamado a prosperar. 78.

Resuelto de manera negativa el primer problema jurídico, la Sala abordará el estudio sobre el derecho pensional del demandante del siguiente modo. 79. De acuerdo con el material probatorio aportado al proceso Humberto Tapia Tique nació el 20 de abril de 1963 y laboró como docente oficial tanto en el municipio de Coyaima como en el departamento del Tolima.

La primera vinculación laboral de este tipo tuvo lugar en el año 1995 y para el 30 de marzo de 2021 acreditaba un total de 21 años, 7 meses y 19 días de servicios, además cumplió con los requisitos enunciados en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por cuanto estuvo vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley, de manera que tal y como lo dispuso el a quo era beneficiario del régimen de transición fijado en ese aparte normativo. 80.

Al respecto, es necesario precisar que tal y como lo dispuso el Tribunal, es irrelevante que el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de órdenes de prestación de servicios y no a través de una 27 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece alguna condición adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizada o territorial50. 81.

En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario»51. 82.

En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 83.

De esta manera, aun cuando por 4 años, 6 meses y 6 días, Humberto Tapia Tique estuviera vinculado a través de una relación contractual, esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendían las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad y, en contraste vulneraba los derechos laborales irrenunciables de aquellos a quienes tenían previsto un régimen o unas prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato. 84.

Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; así, tal como concluyó el a quo, constituye un deber de la entidad acudir a los mecanismos legales que considere necesarios para recaudar las sumas de dinero derivadas de los aportes a pensión faltantes por los periodos laborados por el demandante en la modalidad de prestación de servicios, pues así se desprende de la lectura de los artículos 2 de la Ley 33 de 1985 y 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 50 En ese sentido pueden consultarse las sentencias proferidas por la esta Sección el 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015); el 28 de septiembre de 2023 radicado 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-2022); y el 16 de abril de 2026 radicado 15001-23- 33-000-2020-02179-01 (6495-2024) 51 Sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 28 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique 3752 de 2003; cuyo trámite no puede afectar el reconocimiento prestacional, de conformidad con el inciso final del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 85.

En tal medida, el demandante tiene derecho a que se reconozca el derecho pensional con efectividad desde el momento en que adquirió el estatus jurídico. Sobre este aspecto, es necesario precisar que, aunque el Tribunal ordenó el reconocimiento de la pensión desde el 15 de abril de 2019, la Sala encontró probado que el demandante cumplió los 55 años de edad que exige la Ley 33 de 1985 el 20 de abril de 2018, mientras que los 20 años de servicio se cumplieron el 10 de agosto de 2019.

En tal sentido, se modificará el ordinal segundo de la sentencia apelada en ese sentido. 86. También conviene señalar que si bien se desconoce la fecha en que el demandante presentó la reclamación administrativa, lo cierto es que el acto por el cual se negó tal petición se expidió el 28 de junio de 2021 y el estatus pensional lo adquirió el 10 de agosto de 2019, lo que impone considerar que no se superó el término de 3 años que tenía para reclamar e interrumpir el fenómeno prescriptivo. 2.4.

Costas 87. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 88. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 89.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma52. 52 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 29 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique 90.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 91. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 92. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el Oficio TOL2021EE021596 del 28 de junio de 2021 sí contiene una decisión definitiva sobre el régimen pensional aplicable al demandante, de modo que sí es un acto definitivo objeto de control judicial. Además, Humberto Tapia Tique es beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, de modo que tiene derecho a que su pensión de vejez sea concedida en los términos de la Ley 91 de 1989 que remite a su vez a la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, se modificará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia en el sentido de indicar que el citado derecho se causó el 10 de agosto de 2019 y no el 15 de abril de ese año como se había indicado. En lo demás, se confirmará el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal segundo de la sentencia apelada del 5 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Tolima en el sentido de indicar que la pensión de vejez de Humberto Tapia Tique se causó en realidad el 10 de agosto de 2019.

El ordinal quedará así:

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factor salarial la asignación básica, las horas extras y el 100% de la bonificación mensual docente, valores estos que serán 30 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00309-01 (0811-2024) Demandante: Humberto Tapia Tique actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del día 10 de agosto 2019, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. Segundo. Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada del 5 de octubre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió las pretensiones de la demanda presentada por Humberto Tapia Tique en contra de la nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Con aclaración de voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MLBC