CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad Expediente: 11001-03-25-000-2019-00613-00 (4739-2019) Demandante: Francisco José García Payares Interviniente1: Universidad Popular del Cesar Tema: Reglamentación del procedimiento de selección de rector Actuación: Decide medida cautelar ASUNTO Con sujeción a los artículos 125 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede el despacho a decidir sobre la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda. En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la parte actora demanda la anulación parcial del Acuerdo 38 de 31 de julio de 2004, expedido por el consejo superior de la Universidad Popular del Cesar, por el que «SE DEROGA EL ACUERDO 033 DEL 15 DE JUNIO DEL 2004, SE REGLAMENTA EL PROCESO DE DESIGNACIÓN RECTORAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES», en lo concerniente al artículo segundo (numeral 6) que establece que para ser rector del ente universitario se requiere «Acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco ( 5) años». 1 El medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acción de simple nulidad) es de carácter declarativo y la anulación del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendrá condenas contra alguna persona jurídica de derecho público; y, en este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacción de alguna pretensión (como sí sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, según la definición del Diccionario de la lengua española), puesto que al juez administrativo le bastará examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jurídico.
Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedición del acto, al no ser demandado, porque no está llamado a satisfacer pretensión alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podrá defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendrá los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial.
Recuérdese que los intervinientes son «Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervención en procesos judiciales» (Madrid-Malo Garizábal, Mario. Diccionario de la Constitución Política de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Legis Editores SA, 1998. p. 188). Expediente 11001-03-25-000-2019-00613-00 (4739-2019) Medio de control de nulidad Francisco José García Payares contra la Universidad Popular del Cesar 2 El escrito introductorio se presentó el 26 de agosto de 2019 ante la secretaría de la sección segunda de esta Corporación (f. 9 vuelto del cuaderno principal) y por reparto le correspondió a este despacho que, mediante proveídos de 1° de septiembre de 2020, la admitió (f. 163 ibidem) y corrió traslado de la medida cautelar deprecada (f. 10 del cuaderno de medida cautelar). 1.2 La medida cautelar (ff. 1 del cuaderno de medida cautelar).
La parte accionante solicita la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, así: SOLICITO COMO MEDIDA CAUTELAR LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS JURÍDICOS DEL NUMERAL 6° DEL ARTÍCULO 2 DEL ACUERDO NO. 038 FECHADO 31 DE JULIO DE 2004, POR MEDIO DEL CUAL SE DEROGÓ EL ACUERDO 033 DEL 15 DE JUNIO DEL 2004, SE REGLAMENTA EL PROCESO DE DESIGNACIÓN RECTORAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.
Lo anterior teniendo en cuenta que el aparte de la norma acusada […] es violatoria no solamente del Estatuto General de La Universidad Popular del Cesar, consistente en el Acuerdo No. 001 de 22 de enero de 1994, pues este último acuerdo superior nunca limitó la escogencia del Rector a los residentes del territorio del Cesar, vulnerando igualmente el canon superior; y dicho norme en comento está produciendo efectos, conculcando deliberadamente los derechos superiores de elegir y ser elegido consagrado (Art. 40 C. P.), derecho a la igualdad entre otras normas constitucionales, de las personas que no demuestren residencia los últimos cinco años en el departamento del Cesar, y que cumplan las demás condiciones para aspirar o ser candidatos a la rectoría de la universidad Popular del Cesar […] la restricción impuesta, se torna irrazonable y violatoria de los derechos arriba mencionados, pues no hay motivación que justifique esa limitación territorial acusado, máxime que la Universidad cita es una institución del orden nacional [sic para toda la cita]. 1.3 Traslado de la medida cautelar a la parte interviniente.
Realizado el trámite por secretaría (ff. 3 y 4 del cuaderno de medida cautelar), ninguno de los sujetos procesales aprovechó esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la petición de medida cautelar de suspensión provisional del aludido acto administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 y 233 del CPACA, por tratarse de un proceso de única instancia. 2.2 La suspensión provisional de un acto administrativo en la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con el artículo 229 del CPACA, en los procesos Expediente 11001-03-25-000-2019-00613-00 (4739-2019) Medio de control de nulidad Francisco José García Payares contra la Universidad Popular del Cesar 3 declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente puede declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.
A su vez, el artículo 230 de la misma codificación establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y en virtud de ellas puede «suspender un procedimiento o actuación administrativa» o «suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo».
De conformidad con el artículo 231 del CPACA, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.
Al respecto, esta Corporación, a través de providencia de 13 de mayo de 2015, precisó2: Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Expediente 11001-03-25-000-2019-00613-00 (4739-2019) Medio de control de nulidad Francisco José García Payares contra la Universidad Popular del Cesar 4 metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios (negrillas fuera de texto original).
De lo anterior, se colige que, según lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo o del procedimiento, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello implique prejuzgamiento. 2.4 Caso concreto.
El despacho decretará la medida provisional de suspensión de los efectos del acto administrativo del aparte cuestionado, por las siguientes razones: 1. La parte actora aportó con la demanda copia autenticada del Acuerdo 38 de 31 de julio de 2004, proferido por el consejo superior de la Universidad Popular del Cesar, «POR MEDIO DEL CUAL SE DEROGA EL ACUERDO 033 DEL 15 DE JUNIO DEL 2004, SE REGLAMENTA EL PROCESO DE DESIGNACIÓN RECTORAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES», que Expediente 11001-03-25-000-2019-00613-00 (4739-2019) Medio de control de nulidad Francisco José García Payares contra la Universidad Popular del Cesar 5 en, lo pertinente, preceptúa: ARTÍCULO 2°.- Calidades y requisitos.- Para ser Rector de la Universidad Popular del Cesar se requiere: 1.
Ser ciudadano colombiano en ejercicio. 2. Poseer título profesional universitario y de postgrado. 3. Acreditar experiencia académica en educación superior no menor a cinco (5) años y administrativa no inferior a tres (3) años en cargo de nivel directivo o ejecutivo, o haber ejercido el cargo de Rector por lo menos durante un (1) año. 4.
No haber sido condenado penalmente, salvo por delitos políticos o culposos, o sancionado disciplinariamente con destitución, ni excluido del ejercicio de su profesión. 5. No estar incurso en inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley o en los estatutos de la Universidad Popular del Cesar. 6. Acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años [se subraya].
La parte subrayada es la que se demanda en nulidad. 2. La Ley 34 de 1976, «Por la cual el Instituto Tecnológico Universitario del Cesar se transforma en la Universidad Popular del Cesar y se dictan otras disposiciones», consagra: Artículo 1º. Créase la Universidad Popular del Cesar, como establecimiento público autónomo, con personería jurídica cuyo objetivo primordial será la investigación y la docencia a través de programas que conduzcan a la obtención de licenciaturas, grados profesionales y títulos académicos, como el de doctor.
Artículo 2º. La naturaleza jurídica, la organización, administración y la estructura académica o programas de estudios e investigación de las facultades, institutos, escuelas y departamentos de la Universidad Popular del Cesar, serán los mismos de la Universidad Nacional de Colombia, de conformidad con la Ley 65 de 1963 y demás disposiciones legales, excepto su Consejo Superior Universitario que estará integrado de la siguiente manera: […].
Por su parte, la Ley 65 de 1963, «Por la cual se establece el régimen orgánico de la Universidad Nacional de Colombia y se dictan otras disposiciones», establece: Artículo 1º. La Universidad Nacional de Colombia es un establecimiento público, de carácter docente, autónomo y descentralizado, con personería jurídica, gobierno, patrimonio y rentas propias.
Expediente 11001-03-25-000-2019-00613-00 (4739-2019) Medio de control de nulidad Francisco José García Payares contra la Universidad Popular del Cesar 6 La Universidad es ajena a la política militante, pero como instituto de amplia y desinteresada investigación científica, se ocupa de todos los temas relacionados con la vida social y política. 3.
Al cotejar con las normas superiores invocadas en la solicitud de suspensión provisional la exigencia de que para desempeñar el empleo rector de la Universidad Popular del Cesar el candidato debe «Acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», el despacho la encuentra, en principio, evidentemente contradictoria con los artículos 13 y 40 de la Constitución Política y la Ley 65 de 1963, y sin fundamento jurídico válido.
Como se anotó, respecto de la naturaleza jurídica, entre otros aspectos, la Universidad Popular del Cesar se creó por la Ley 34 de 1976 a semejanza de la Universidad Nacional de Colombia, esto es, en condición de institución educativa superior, pública, autónoma y nacional, al establecer en el artículo 2° que «La naturaleza jurídica, la organización administrativa y […] serán los mismos de la Universidad Nacional de Colombia, de conformidad con la Ley 65 de 1963 y demás disposiciones legales».
Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que «la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la Universidad Nacional goza de autonomía como un ente oficial del orden nacional» (negrilla fuera del texto original) [auto A232 de 2008]. Igualmente, el Decreto 1210 de 1993, «Por el cual se reestructura el Régimen Orgánico Especial de la Universidad Nacional de Colombia», reiteró: «ARTICULO 1o.
NATURALEZA. La Universidad Nacional de Colombia es un ente universitario autónomo del orden nacional […]»; carácter que también se predica de la Universidad Popular del Cesar, de modo que su funcionamiento no está militado al ente territorial que lleva su nombre y, en este contexto, no resulta dable atar la dirección de esta institución educativa solo a personas que hayan residido en el departamento del Cesar durante los cinco años anteriores a su postulación. Tal exigencia quebranta el artículo 13 de la Constitución Política, según el cual «Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional […]» (se destaca).
Al examinar las consideraciones del Acuerdo 38 de 31 de julio de 2004, en el aparte demandado, no se evidencia motivo o fundamento alguno que justifique la determinación de que solo Expediente 11001-03-25-000-2019-00613-00 (4739-2019) Medio de control de nulidad Francisco José García Payares contra la Universidad Popular del Cesar 7 quienes hayan residido en el departamento de Cesar (y satisfagan los demás requisitos) pueden desempeñar el cargo de rector de la Universidad Popular del Cesar.
La ausencia total de motivación en ese sentido torna la medida en irracional, arbitraria y desproporcionada frente al derecho fundamental a la igualdad. La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en que «el señalamiento de los requisitos y las condiciones para el acceso, […] de la función pública, debe ser el resultado de un ejercicio razonable y proporcionado de la potestad de configuración que le reconoció el Constituyente al Legislador, en las precisas condiciones consagradas en los artículos 125 y 150 numeral 23 de la Carta, salvo aquellas establecidas directamente por el Texto Superior3.
En desarrollo de la mencionada potestad, el Legislador debe sujetarse a estrictos parámetros de razonabilidad y de proporcionalidad, lo que implica la imposibilidad de afectar el núcleo esencial del derecho, mediante la consagración de exigencias irrealizables que tornen nugatoria la posibilidad de los ciudadanos de participar en el ejercicio de la función pública en igualdad de oportunidades4» (Corte Constitucional, sentencia SU-115 de 2019, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
Lo expuesto se predica también de las autoridades con facultades para expedir reglamentos, en los términos del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo (CCA), aplicable al caso por la época de los hechos (2004), que preceptuaba «En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa».
En el caso sub examine, no existió motivación de ninguna índole, se itera, que permita realizar un juicio de razonabilidad y proporcionalidad de la limitación espacio-territorial impuesta como presupuesto previo para aspirar al cargo de rector de la Universidad Popular del Cesar; simplemente se estableció, por lo que la determinación resulta arbitraria.
En el presente asunto, se evidencia que el derecho a la igualdad de oportunidades para participar en la conformación del poder político se ve conculcado, puesto que reserva, sin fundamento alguno, la posibilidad de presentarse como candidatos a rector de la Universidad Popular del Cesar solo a favor de quienes hayan residido en el departamento durante cinco años 3 Sentencia C-100 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 4 Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-537 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón, C-200 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-408 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiteradas en la sentencia C-100 de 1994 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Expediente 11001-03-25-000-2019-00613-00 (4739-2019) Medio de control de nulidad Francisco José García Payares contra la Universidad Popular del Cesar 8 anteriores a su postulación, y se excluye, sin justificación alguna, al resto de ciudadanos del país, pese a que satisfagan, igual o mejor, los demás presupuestos que se exigen en el reglamento demandado, por consiguiente, se amerita decretar la suspensión provisional.
En esa misma dirección, el requisito materia de examen se opone, de manera ostensible, a la Constitución Política, en cuanto preceptúa:
ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. […] 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.
La jurisprudencia constitucional ha sostenido, de igual modo, que el derecho de acceso a cargos públicos es fundamental, porque se erige como instrumento para efectivizar el principio de democracia participativa. Sin embargo, su ejercicio no es absoluto, pues está condicionado a las regulaciones consagradas en la Carta y aquellas expedidas por el legislador o demás autoridades habilitadas para tal fin, en aras del interés general, la igualdad y los principios que gobiernan el cumplimiento de la función pública, por lo que se trata de un postulado de configuración legal5.
No obstante, la circunstancia de que el acceso a cargos públicos sea objeto de regulación por las autoridades con competencia legal para ello o, como podría ser, por la socorrida autonomía universitaria, no significa que se puedan fijar requisitos arbitrarios, que impidan el ingreso a un cargo público o que beneficien solo a un grupo minoritario, sin sustento constitucional o legal.
En el asunto que nos ocupa, además de que la disposición reglamentaria acusada carece de motivación, en razón a que no enuncia ningún fundamento técnico, jurídico, de conveniencia o de interés general, también resulta irreconciliable con la Ley 34 de 1966, que creó la Universidad Popular del Cesar como de carácter nacional, con remisión al de la Universidad Nacional de Colombia, y, en ese contexto, cualquier ciudadano del país, que satisfaga los demás presupuestos que exija el respectivo reglamento, podrá postularse a rector de la 5 Corte Constitucional, fallo SU-115 de 2019.
Expediente 11001-03-25-000-2019-00613-00 (4739-2019) Medio de control de nulidad Francisco José García Payares contra la Universidad Popular del Cesar 9 institución, es decir, no debe ser excluido por la única razón de no haber residido en forma permanente en el departamento del Cesar durante los últimos cinco años, dado que comporta una exigencia manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico superior indicado en la demanda.
Por otro lado, en razón a que quien se halla habilitada legalmente para ello confirió poder en nombre de la Universidad Popular del Cesar6, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicho mandato. En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1º. Suspender provisionalmente los efectos del aparte «Acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», contenido en el artículo 2° (numeral 6) del Acuerdo 38 de 31 de julio de 2004, expedido por el consejo superior de la Universidad Popular del Cesar, «POR MEDIO DEL CUAL SE DEROGA EL ACUERDO 033 DEL 15 DE JUNIO DEL 2004, SE REGLAMENTA EL PROCESO DE DESIGNACIÓN RECTORAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES», solicitada por la parte demandante, conforme a la motivación. 2°.
Reconocer personería al abogado Jesús María Santodomingo Ochoa, con cédula de ciudadanía 12.124.690 y tarjeta profesional 46.717 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación de la Universidad Popular del Cesar, en los términos del poder conferido. 3°. Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho.
Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER 6 Índice 15 del aplicativo SAMAI del Consejo de Estado.