CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 25000-23-42-000-2018-00945-011 Nº Interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandada: Empresa Social del Estado Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 12 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F)2, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Cuestión previa La Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante auto 054 del 26 de enero de 2023, dirimió el conflicto de jurisdicciones que se había suscitado en el asunto sub lite, declarando que: «la Subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es la autoridad competente para conocer del proceso promovido por Rocío Edith Arias Zuluaga en contra del acto administrativo proferido por la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E. S. E.». 1.
La demanda3. 1.1. Pretensiones. La señora Rocío Edith Arias Zuluaga, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio 20171100100311 de 24 de noviembre de 2017, suscrito por el jefe de la oficina Asesora jurídica de la Empresa Social del Estado (ESE) Subred Integrada de 1 Expediente digital puede ser consultado en el aplicativo Samai 2 Sala conformada por los magistrados: Patricia Salamanca Gallo, Beatriz Helena escobar Rojas y Luis Alfredo Zamora Acosta 3 Folios 1 a 22. 2 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente Servicios de Salud Centro Oriente, mediante el cual negó la existencia de una relación laboral entre las partes y el pago de las correspondientes prestaciones laborales y sociales.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare la existencia de una relación entre las partes desde el 2013 hasta el 2016 y se condene a la demandada a: (i) pagar la diferencia salarial entre lo recibido por una camillera de planta y lo que se canceló a la demandante, auxilio de cesantías y sus intereses, primas de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, bonificaciones, prima técnica, retención en la fuente, aportes realizados por salud, pensión y ARP, todo lo anterior indexado;
(ii) indemnización contemplada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no haber consignado el auxilio de cesantías; iii) la indemnización moratoria consagrada en la Ley 797 de 1949 por no haber cancelado a la convocante las prestaciones sociales y salarios adeudados a la fecha del retiro, y/o la indemnización moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995; iv) pago de perjuicios morales y v) las costas procesales.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora Rocío Edith Arias Zuluaga laboró desde el 1 de enero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2016, como camillera para la entonces ESE Hospital Santa Clara, hoy Unidad Hospitalaria perteneciente a la Subred de Servicios de Salud Centro Oriente y su vinculación fue a través de contratos de prestación de servicios, laborando un promedio de 180 horas mensuales, cumpliendo un horario de 7:00 p. m. a 7:00 a. m. noche de por medio.
Manifestó que desarrollaba idénticas funciones a las que realizan los camilleros de planta y para el cumplimiento de las labores no tenía ninguna clase de autonomía pues siempre estaba sometida a órdenes del jefe inmediato y para ausentarse debía pedir permiso a su superior. El 10 de noviembre de 2017, la demandante deprecó de la accionada el reconocimiento de la respectiva relación laboral y el pago de las acreencias laborales adeudadas, negados a través del oficio acusado. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. 3 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 95, 125, 127, 209, 277; 8 de la Ley 4ª de 1990; 5 y 71 del Decreto 1250 de 1970; 26, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973;
Ley 790 de 2002, Decreto 1333 de 1986, Ley 65 de 1946, Decreto 1582 de 1998, Decreto 1453 de 1998, Ley 50 de 1990, Ley 100 de 1993, Ley 10 de 1990; 2, 3, 44 y 138 del CCA; 21 del Decreto 3135 de 1968; 2 de la Ley 197 de 1938. La demandante sostuvo que la E.S.E. desconoce el principio de la primacía de la realidad sobre las formas en los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos, pues que en realidad existió un vínculo laboral comoquiera que convergieron los elementos esenciales del contrato de trabajo.
Afirma que las funciones desarrolladas son inherentes al funcionamiento y objeto social de la entidad demandada, bajo subordinación y dependencia durante la ejecución de los contratos y con iguales obligaciones y deberes a los empleados públicos vinculados a la planta de cargos de la entidad. 2. Contestación de la demanda4. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que la E.S.E. goza de total autonomía administrativa, presupuestal y financiera para celebrar los contratos que considere pertinentes en aras del cumplimiento de su misión como E. S. E. Indicó que, la contratación se realizó bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993, lo que es permitido toda vez, que el personal de planta resulta insuficiente para cumplir con la gestión encomendada y los actos que se endilgan como constitutivos de subordinación constituyen una mera coordinación de las labores contratadas, las cuales no generan ningún derecho laboral.
Como excepciones propuso las que denominó: inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido y prescripción. 4 Expediente digital – fl 128 4 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente 3.
La sentencia de primera instancia5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), mediante sentencia proferida el 12 de septiembre de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). En consecuencia, declaró la existencia de la relación laboral entre las partes y ordenó a la ESE accionada pagar a la actora «[…] los emolumentos que devenga un empleado de planta que desempeñe las funciones que realizó la demandante, tales como: cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, indemnización por vacaciones; así como la prima de servicios por el año 2016 y la bonificación por servicios prestados por los años 2015 y 2016, liquidadas con el valor de los honorarios mensuales pactados en cada contrato.» y realizar los aportes al respectivo fondo o completar los aportes a pensión durante el lapso en que estuvo vinculada.
Negó la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada, devolución por concepto de retención en la fuente, aporte a seguridad social pagados por el accionante durante toda relación laboral encubierta, indemnizaciones por la no consignación de las cesantías y por el no pago de salario y prestaciones, los perjuicios morales.
Aduce que, una vez valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que, si bien la accionante se vinculó a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de contratación, circunstancia que originó una relación laboral encubierta distinguida por la continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. De igual manera se destaca que el hecho que el objeto de los contratos de prestación de servicios que se suscribieron entre las partes haya sido “la prestación del servicio como camillero” implica que la demandante desarrolló actividades que tienen el carácter de permanentes para la Entidad demandada, cumpliendo labores en igualdad de condiciones de los demás servidores públicos pertenecientes a la planta de personal que atendían las mismas funciones.
Advirtió que como la relación laboral culminó el 30 de noviembre de 2016, sin interrupciones considerables, la reclamación administrativa se presentó el 10 de 5 Expediente digital - SAMAI 5 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente noviembre de 2017, no operó el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos laborales reclamados. 4.
Los recursos de apelación6. 4.1. La parte demandada pidió revocar la sentencia de primera instancia, señaló que no existen pruebas que acrediten el elemento de la subordinación, pues las actividades desarrolladas se ajustaban a las descritas en los contratos de prestación de servicios. Igualmente, lo que existió fue una coordinación de actividades, en las que previamente se designaban las funciones a desarrollar y que autónomamente la demandante las cumplía conforme a sus conocimientos como auxiliar administrativo.
Explica la diferencia entre coordinación y subordinación. Sostuvo que los contratos de prestación de servicios se ciñen a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y, en todo caso, la contratista conocía desde el comienzo sus obligaciones, se sometió al régimen contractual que rige la materia y se aplica el principio “Pacta Sunt Servanda” (el contrato es ley para las partes)”, por lo que debe remitirse a lo estipulado en el contrato que dio lugar a su vínculo y cumplir con las obligaciones pactadas, pues siempre tuvo pleno conocimiento de las características de la relación contractual, es claro que todos los contratos fueron liquidados y que, solo por considerarlo más conveniente, la demandante pretendió desconocer lo pactado y optar por otro tipo de vinculación, máxime cuando los honorarios se causaron, se pagaron y fueron disfrutados por la contratista.
Por lo que solicita se revoque la sentencia objeto de apelación y en consecuencia de ello, absolver a la entidad demandada de las condenas impuestas. 4.2. La accionante presentó recurso de apelación (parcial), en lo que atañe a: que se debe reconocer en virtud de la declaración de la relación laboral las prestaciones sociales deben cuantificarse con base en el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, por cuanto desconoce los precedentes jurisprudenciales;
Indemnización moratoria consagrada en la Ley 797 de 1949 por no haber cancelado a la convocante las prestaciones sociales y salarios adeudados a la fecha del retiro, y/o la indemnización moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, desconociendo las órdenes que se emiten en la jurisdicción ordinaria para contratos realidad de 6 Expediente digital 6 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente trabajadores oficiales, como es el caso de la demandante, camillera Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 15 de abril de 20247, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)8, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sin limitaciones, cuando ambas partes apelan. 2.2.
Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer si revoca o modifica la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), que accedió parcialmente a las pretensiones. Para el efecto, se analizará (i) si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta de que se probó el elemento de la subordinación y dependencia; y de ser cierta esa hipótesis, (ii) cuáles son las acreencias laborales que se deben reconocer y la prima de vacaciones (iii) si procede el pago de «la indemnización establecida en la Ley 244 de 1995 y/o la indemnización moratoria consagrada en la Ley 797 de 1949 por no haber cancelado a la convocante las prestaciones sociales y salarios adeudados a la fecha del retiro». 7 Índice 005 SAMAI 8 «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 7 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente Para resolver el anterior problema jurídico la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1.
Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2. Hechos probados y 2.2.3. Caso concreto; 2.2.4. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad y 2.2.5. Sobre la condena en costas. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.
En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación 8 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19689, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse 9 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.
La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar 10 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales10.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda11 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados i) La accionante prestó sus servicios como apoyo a las gestiones asistenciales como camillera en el Hospital Santa Clara E. S. E hoy en la Empresa Social del Estado Subred Integrada Centro Oriente, de manera personal e interrumpida, desde el 1 de enero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2016, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios y el certificado expedido por la directora de contratación de la entidad del 24 de septiembre de 2020.
Contrato Fecha de inicio / Fecha de terminación Interrupción12 AS-733-2013 1 de enero al 30 de junio de 2013 AS-1861-2013 1 de julio al 31 de agosto de 2013 - AS-3104-2013 3 de septiembre al 27 de octubre de 2013 - Otro sí AS 3104 2013 28 al 31 de octubre de 2013 10 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012- 00020-01 (316-2014). 12 Se le recuerda al Tribunal que e acuerdo a la jurisprudencia la interrupción se contabiliza en días hábiles. 11 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente AS-4429-2013 20 de noviembre al 31 de diciembre de 2013 14 días hábiles AS-0112-2014 1 de enero al 31 de mayo de 2014 - AS-01579-2014 3 de junio al 31 de agosto de 2014 - AS-2983-2014 1 al 30 de septiembre de 2014 - AS-3746 - 2014 1 al 30 de octubre de 2014 - AS-4060 - 2014 1 al 30 de noviembre de 2014 AS-4960 - 2014 19 al 30 de diciembre de 2014 13 días hábiles AS-0146 - 2015 2 de enero al 31 de agosto de 2015 1 día AS-1939 - 2015 7 de septiembre al 30 de noviembre de 2015 4 días AS-3671 - 2015 1 al 31 de diciembre de 2015 - AS-0248 - 2016 1 de enero al 29 de febrero de 2016 - AS-1173 - 2016 8 de marzo al 31 de agosto de 2016 5 días Otro sí AS-1173- 2016 1 al 30 de septiembre de 2016 - Dicho periodo obra en la certificación incluido en el contrato AS-1173 - 2016 1 de octubre al 30 de noviembre de 2016 - OBJETO: prestación de servicio como camillero / apoyo a las gestiones asistenciales como camillero. ii) planillas de aportes al sistema de protección social. iii) El director Operativo de Talento Humano de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro oriente E.S.E. certificó el 8 de julio de 2021 «que revisada la planta de personal se constató que existe el empleo de camillero Código 5150 IV-A clasificados como trabajadores oficiales, vinculados mediante contrato de trabajo». iv) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Oscar Alfonso García Gómez y Patricia Olivares Bernal, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio el demandante, así como el interrogatorio de parte13.
Actuación administrativa i) El 10 de noviembre de 2017 la demandante presentó reclamación administrativa labora a la entidad, el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales y acreencias a que tenga derecho por mandato constitucional o legal sobre los 13 Expediente digital 12 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente contratos que suscribió desde el 1 de enero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2016. ii) Mediante oficio 20171100100311 de 24 de noviembre de 2017, se negó la anterior solicitud. 2.2.3.
Caso concreto La señora Rocío Edith Arias Zuluaga prestó servicios a la Empresa Social del Estado Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, en forma ininterrumpida, desde el 1 de enero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2016. Asimismo, acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación de acto administrativo por medio del cual la ESE accionada le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las correspondientes acreencias laborales y prestaciones sociales.
Ahora bien, se encuentra acreditado que la actora prestó de manera personal el servicio, comoquiera que fue contratada directamente por la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, para que realizara labores de camillera, es decir, dicha actividad fue ejecutada por ella y no por otra persona, lo que se halla demostrado con los contratos y de las demás pruebas recaudadas (documentos, testimonios e interrogatorio de parte).
En lo concerniente a la contraprestación económica, según las certificaciones de los contratos de prestación de servicios allegadas, se observa que percibió unos honorarios, en contraprestación por los servicios prestados, que eran pagados de manera mensual, conforme a la suma acordada en cada contrato. Así, está comprobada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral.
Respecto de la subordinación y dependencia, contrario a lo aducido por la demandada, se configuró este elemento por cuanto se probó que la labor desarrollada por la demandante dependía de la entidad, según se desprende de las pruebas en las que se deduce las órdenes de los superiores y el cumplimiento de un horario, por lo que se desdibuja la autonomía e independencia con la que se presta el servicio de apoyo asistencial. 13 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente Los testigos Oscar Alfonso García Gómez y Patricia Olivares Bernal afirman que la señora Arias Zuluaga cumplía un horario en jornada nocturna de 7pm a 7am, lo que se traducía en 180 horas al mes; que la función a desarrollar era llevar pacientes a exámenes y diferentes servicios, a muestras de laboratorio, a la UCI adultos, diagnósticos en TAC, rayos X y hasta llevarlos a cirugía; la llamaban por un radio que le suministró el Hospital y había una coordinadora general de enfermería que era la jefe Fabiola, quien era de planta, y por cada servicio había un jefe; la accionante no estaba asignada a un servicio específico sino donde era requerida.
Señalaron que las mismas funciones las realizaban personal de planta, pero en la jornada diurna. En el interrogatorio señaló que no tuvo otra vinculación con ninguna entidad, y que las actividades que desarrollaba eran las de camillera, trasladar pacientes, sillas de ruedas, radioterapia, fisioterapia, laboratorio, etc., que en muchas oportunidades, le tocaba cubrir a sus compañeros que no podían asistir, la cambiaban de turno para hacer reemplazos; señaló que el jefe inmediato le decía qué debía hacer.
De las obligaciones contractuales se puede inferir que la presencia de la actora en las instalaciones de la entidad era necesaria, por desarrollar funciones como: «participar en el cambio de turnos dando información sobre las necesidades de cada uno de los pacientes y novedades administrativas; identificar las necesidades de los materiales e insumos requeridos para efectuar su posterior envió a las diferentes áreas; realizar los traslados correspondientes a las órdenes de exámenes solicitados para los pacientes que los requiera; recoger en el área correspondiente las muestras de laboratorio trasladarlas para sus análisis y los reportes de exámenes de los pacientes hospitalizados, para posterior archivo en las historias clínicas, realizar traslado de los pacientes teniendo en cuanta las técnicas de seguridad y mecánica corporal; traslado de documentos de interconsultas, fórmulas médicas, documentos de historias clínicas para realizar la facturación; trasladar cadáveres a la morgue con el propósito de ser entregado a los familiares; realizar aseo y desinfección de las camillas y sillas de ruedas con el propósito de evitar contaminación y diseminación de infecciones; registrar en el libro de control los diferentes exámenes y hojas de atención de urgencia con el propósito de hacer seguimiento y proporcionar información estadística; velar por el buen uso de equipos y elementos de inventario». 14 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente También se demostró que el empleo de camillero Código 5150 IV-A existe en la planta de la institución de salud, igual se probó la subordinación a que estaba sometida la actora y que el hospital quiso encubrir la relación laboral a través de la celebración de un contrato de prestación de servicios.
En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores desempeñadas por la demandante se realizaron por más de tres (3) años, en forma ininterrumpida. La labor de camillera en una institución hospitalaria no puede entenderse como transitoria, por el contrario, es de carácter permanente porque hace parte del propósito esencial de la entidad.
Asumir lo contrario, seria desconocer el valor fundamental que cumple para la labor que realiza el personal de enfermería y de galenos de las instituciones médicas. En esa dirección, tampoco puede decirse que esa labor es coordinada o que pueda ejecutarse de manera interrumpida pues sin lugar a dudas implica disponibilidad constante para su ejecución, lo que desvanece el tratamiento contractual que defiende la demandada.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que el ente demandado utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53 superiores, pues el actor atendió funciones inherentes a la misión de la E.S.E. Subred, en iguales condiciones a las de otros profesionales de la planta de personal.
Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de 15 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas documentales y testimonial arrimada al expediente.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201614, esta Sección estimó: [ ] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 202115 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
En el asunto sub judice se tiene que, como se advirtió en precedencia, la relación contractual no tuvo ninguna interrupción considerable desde el 1 de enero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2016 y como la parte demandante formuló la reclamación ante la entidad el 10 de noviembre de 2017, no pasaron más de tres años, por lo que a la actora le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de contratos de prestación de 14 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente servicios suscritos con sus adiciones, por lo que también en este aspecto se confirmará el fallo recurrido. 2.2.4.
Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. El reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica otorgar la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado esta sección, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado16: Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. En la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos a la actora durante el período del 1 de enero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2016 procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría (camillero) Código 5150 IV- A, vinculado laboralmente a dicha planta, liquidadas sobre el salario de estos, por lo que la providencia apelada será modificada en el sentido de precisar este aspecto.
En lo referente al pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201617, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese 16 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. 17 Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 17 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente18, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala].
Dicho esto en cuanto al recurso de apelación formulado por la parte demandante, en cuanto su petición le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores de la Empresa Social del Estado Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente y, en especial, aquellos de planta que laboraban como camillero Código 5150 IV-A, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, las cuales, se reitera, se liquidaran tomando como referencia el salario devengado por un empleado de la entidad que cumpla las funciones de camillero Código 5150 IV- A, siguiendo lo indicado ut supra.
En lo concerniente al pago de «Indemnización moratoria consagrada en la Ley 797 de 1949 por no haber cancelado a la convocante las prestaciones sociales y salarios adeudados a la fecha del retiro y/o la indemnización establecida en la Ley 244 de 1995», la cual procede por no haber consignado las cesantías al respectivo fondo en el tiempo que ordena la ley, tampoco procede su 18 Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). 18 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente reconocimiento, habida cuenta de que, como lo advirtió el Tribunal de instancia, es a partir de la sentencia que surge la obligación del pago de las prestaciones a la beneficiaria, porque, si bien el vínculo se ejecutó entre el 1 de enero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2016, el reconocimiento de existencia de relación laboral se configura por la declaratoria de la autoridad judicial y es desde la ejecutoria de la providencia que procede el pago de las respectivas prestaciones sociales a las que la entidad accionada está obligada.
En cuanto a la prima de vacaciones, en un caso similar esta sección accedió a su reconocimiento «a la luz de la normatividad que regula el tema, al considerárseles como prestaciones sociales emanadas de la relación laboral declarada, debieron estar comprendidas en la decisión al ser prestablecidas por el legislador dados los servicios subordinados ofrecidos al empleador, en virtud del régimen prestacional de los empleados del nivel nacional, que el Decreto 1919 de 2002 extendió a los del nivel territorial en su artículo 1º»19; por lo cual se accederá a su reconocimiento.
Siguiendo el hilo argumentativo expuesto, debe decirse que en este caso se debe condenar oficiosamente a la entidad al pago del reajuste salarial, es decir, la diferencia entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta. En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas.
Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos. Por consiguiente, se reconocerá el reajuste salarial para de esta forma materializar los mandatos constitucionales de dar prevalencia al derecho sustancial.
Lo expuesto hasta aquí resuelve el recurso de apelación propuesto por la accionante y como está relacionado con el reconocimiento de emolumentos económicos surgidos a partir del reconocimiento de la relación laboral, sirvió de fundamento a las precisiones que esta Subsección realiza oficiosamente sobre las 19 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente diferencias salariales entre lo percibido a título de honorarios y lo que recibe un empleado que cumple las mismas funciones, que en este caso son las de camillero.
En lo que se refiere a lo indicado por la entidad demandada con la alzada, debe manifestarse que fue desestimado cuando ut supra se enfatizó que en el expediente se reúnen los elementos propios de la relación laboral y por consiguiente se desnaturalizó la relación contractual que sostuvieron las partes lo que devino además de la declaración judicial del contrato realidad, en el reconocimiento de los derechos económicos y prestacionales que esta categoría jurídica impone.
Lo expuesto en precedencia impone en consecuencia modificar ordinal cuarto del fallo apelado para hacer las precisiones anotadas en precedencia, y confirmarlo en lo demás. Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), que accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda y se modificará el número 1 del ordinal cuarto de su parte decisoria para precisar que las prestaciones sociales de orden legal a las que tiene derecho la demandante serán liquidadas con base en el salario devengado por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría (camillero) Código 5150 IV- A vinculado laboralmente a dicha planta; se adicionará lo referente a la diferencia entre lo que recibió por concepto de honorarios y el salario del cargo de planta que cumplía las mismas funciones, que en este caso es el de camillero.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 20 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente FALLA PRIMERO. – MODIFICAR el numeral 1 del ordinal cuarto de la sentencia apelada el cual quedará así: 1.
“A título de restablecimiento del derecho, ordénese a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE ESE, pagar a la señora Rocío Edith Arias Zuluaga las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas, Incluyendo entre otras la prima de vacaciones, por un servidor de la misma categoría [camillero] Código 5150 IV- A, vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos en el periodo entre el 1 de enero de 2013 al 30 de noviembre de 2016 (salvo sus interrupciones).
Ordénese a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE ESE SUR el reconocimiento y pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta, que en este caso sería el de camillero - Código 5150 IV- A.”
SEGUNDO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 12 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - subsección F, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por la señora Rocío Edith Arias Zuluaga en contra la Empresa Social del Estado Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 21 Numero interno: 7159-2023 Demandante: Rocío Edith Arias Zuluaga Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.