Radicado: 76001-23-33-000-2017-01709-01 (27461) Demandante: Colombina S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 76001-23-33-000-2017-01709-01 (27461) Demandante COLOMBINA S.A Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Sanción por devolución y/o compensación improcedente.

Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del 9 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió lo siguiente1: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 21241201600004 del 27 de junio de 2016 y 004545 del 27 de junio de 2017 por las cuales se impuso una sanción por devolución/compensación improcedente en contra de Colombina S.A.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la DIAN que modifique las Resoluciones Nos. 21241201600004 del 27 de junio de 2016 y 004545 del 27 de junio de 2017, con base en el saldo a favor que se determine en la sentencia ejecutoriada que ponga fin a la segunda instancia del proceso No. 76001-23-33-007-2016-00274-00.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas. (…)” (sic).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Colombina S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2012, el 12 de abril de 2013, por medio de la cual se determinó un saldo a favor. El 7 de junio de 2013 la sociedad solicitó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) la devolución y/o compensación del saldo a favor.

La entidad demandada accedió a la petición mediante la Resolución Nro. 034 del 27 de enero de 2014. La autoridad tributaria inició el procedimiento de fiscalización de la anterior declaración mediante el Requerimiento Especial Nro. 21238201500020 del 18 de junio de 2015, que además de proponer glosas a la declaración, planteó la imposición de una sanción por no enviar información. Colombina S.A. se allanó al pago de la sanción reducida por no enviar información y se opuso a las glosas, mediante la respuesta del 21 de septiembre de 2015.

Como anexo a este escrito, allegó una declaración de corrección de la misma 1 Samai del Tribunal, índice 46, página 9. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01709-01 (27461) Demandante: Colombina S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 fecha, que redujo el monto del saldo a favor, y el correspondiente recibo oficial de pago.

La DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 212412015000025 del 23 de octubre de 2015, mediante la cual redujo el saldo a favor declarado. Este acto fue demandado por la actora, proceso que se identifica con el Radicado Nro. 76001-23-33-007-2016-00274-00. Como resultado de las modificaciones realizadas a la declaración de renta del año gravable 2012, la Administración adelantó el trámite que finalizó con la expedición de la Resolución Sanción por Devolución y/o Compensación Improcedente Nro. 212412016000004 del 27 de junio de 2016.

La anterior decisión fue recurrida por el demandante, pese a lo cual se confirmó por medio de la Resolución Nro. 004545 del 27 de junio de 2017.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “I. PRETENSIONES Por medio de esta demanda, solicito a este despacho que se hagan las siguientes declaraciones: A. Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos: 1.

La Resolución Sanción No. 212412016000004 del 27 de junio de 2016, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Tuluá. 2. La Resolución No. 004545 del 27 de junio de 2017, proferida la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto por mi representada el 19 de agosto de 2016 contra la resolución descrita en el numeral anterior.

Dichas resoluciones integran la actuación administrativa por medio de la cual la DIAN impuso a la Compañía sanción por la devolución y/o compensación improcedente de $110.820.000, la cual consiste en el equivalente al 20% del valor supuestamente devuelto y/o compensado improcedentemente a la Compañía. B. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de COLOMBINA en los siguientes términos: 1.

Que se declare que COLOMBINA no debe reintegrar suma alguna a la DIAN por concepto del saldo a favor determinado en su liquidación privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2012, que obtuvo en compensación, previa solicitud formal radicada el 7 de junio de 2013. 2. Que se declare que mi representada no debe pagar a la DIAN la suma de $110.820.000. equivalente al 20% del valor devuelto y/o compensado en forma improcedente que dicha entidad reclama en los actos administrativos demandados. 2 Samai, índice 27, páginas 55 a 57.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01709-01 (27461) Demandante: Colombina S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 3. Que se declare que no son de cargo de COLOMBINA las costas en que incurra la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso”. A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los siguientes artículos 95 (numeral 9), 209 (inciso 1) y 363 de la Constitución Política; 3 (numerales 1, 2, 4, 11, 12 y 13), 87 y 89 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y 670, 683 y 746 del Estatuto Tributario.

El concepto de la violación de esas disposiciones se resume así: 1. Falsa motivación. Reprochó que la demandada sustentara la imposición de sanción por devolución y/o compensación improcedente en que existe una liquidación oficial de revisión que redujo el saldo a favor declarado, pues no tuvo en cuenta todas las circunstancias de hecho previas a su expedición, en específico, que los actos expedidos en el proceso de determinación se encuentran demandados.

Indicó que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional establecieron la importancia y necesidad de la correcta motivación de los actos administrativos3. Con lo anterior, concluyó que la DIAN no motivó adecuadamente los actos administrativos acusados porque se presentó una indeterminación de la conducta sancionable e ignoró la interposición de demanda contra el acto de determinación. Manifestó que el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 prevé la presunción de legalidad de los actos administrativos en cuanto no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Sin embargo, al haberse demandado la liquidación oficial no le es posible a la Administración aplicar un acto administrativo que se encuentra suspendido. Resaltó que el procedimiento sancionatorio adelantado por la DIAN en contra de Colombina S.A. se adelantó bajo la presunción de culpabilidad4. 2. Violación de los principios administrativos y tributarios de economía, eficacia, equidad y espíritu de justicia. Expuso el contenido de los artículos 670 y 683 del Estatuto Tributario y de los artículos 95 (numeral 9), 209 y 363 de la Constitución, que consagran los principios antes enunciados.

Luego, insistió en que la resolución sanción es expedida con posterioridad a la liquidación oficial de revisión, la cual no está en firme, bien sea porque se está discutiendo en la actuación administrativa o porque estos mismos actos son objeto de demanda de nulidad y restablecimiento de derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Cuestionó la imposibilidad de ejercer el derecho de defensa en un proceso sancionatorio cuyo soporte es la expedición de una liquidación oficial en discusión, pues consideró que en estos casos no es posible alegar que el saldo a favor fue determinado correctamente. 3 Al respecto citó las sentencias Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 21 de marzo de 1997, exp. 8205, del 4 de julio de 1984 y del 30 de agosto de 1977.

Sentencias de la Corte Constitucional T-576 del 14 de 1998, T-576 de 1998, C-054 de 1996 y T-297 de 1994. 4 Sentencia del 06 de octubre de 2009 C.P William Giraldo Giraldo. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01709-01 (27461) Demandante: Colombina S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Afirmó que lo anterior hace necesario decretar la prejudicialidad en el proceso, para efectos de garantizar que el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelante contra los actos sancionatorios expedidos por la DIAN, no sea resuelto antes de que se defina en forma definitiva el proceso contra los actos de determinación. Señaló que, de no accederse a la suspensión por prejudicialidad en el proceso sancionatorio, se correría el riesgo de que se mantenga en firme una sanción sin que se haya verificado la legalidad de la liquidación oficial de revisión y del saldo a favor.

Sostuvo que, por lo anterior, el Consejo de Estado acepta la suspensión de este tipo de procesos y considera que solo la existencia de una sentencia definitiva que verifique la legalidad del rechazo del saldo a favor da lugar a mantener la sanción por la devolución improcedente del mismo. 3. Violación del derecho al debido proceso y del derecho de defensa.

Adujo que la Administración vulneró el debido proceso para lo cual reiteró que los actos de determinación que son objeto de un proceso judicial no pueden servir de fundamento para iniciar un proceso sancionatorio y, en consecuencia, señaló que fue vulnerado el derecho al debido proceso del artículo 29 de la Constitución. 4. El saldo a favor devuelto por la DIAN era procedente.

Expuso los cargos de nulidad propuestos contra los actos de determinación para concluir que el saldo a favor devuelto era procedente. Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: 1. Sobre la falsa motivación y la violación del derecho al debido proceso y del derecho de defensa.

Anotó que el artículo 670 del Estatuto Tributario, en la versión vigente en el año 2012, solamente exigía que el acto de determinación que rechazó o modificó el saldo a favor devuelto o compensado hubiera sido notificado para que se impusiera la sanción. Señaló que el término de 2 años contados a partir de la notificación de la sanción para imponer la sanción tiene la finalidad de proteger los intereses del Estado, considerando que la discusión administrativa y judicial puede poner en riesgo la oportunidad para ejercer el poder sancionatorio.

Anotó que la Corte Constitucional concluyó que el artículo 670 del Estatuto Tributario era constitucional debido a que la liquidación oficial de revisión conserva la presunción de legalidad5. Resaltó que, el Consejo de Estado precisó que los actos de determinación de impuestos que modifican el saldo a favor de la liquidación privada objeto de devolución constituyen prueba suficiente para establecer su improcedencia6. 5 Sentencia de la Corte Constitucional C-075 del 03 de febrero de 2004. 6 Citó las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, septiembre de 2011, exp. 1874 C.P. Germán Ayala Mantilla; el 17 de febrero de 1995, exp. 5962 C.P. Jaime Abella Zárate y 10 de octubre de 2004, exp. 14264.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01709-01 (27461) Demandante: Colombina S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 De igual modo, la doctrina de la DIAN aseguró que la sanción estaba condicionada a la práctica de la liquidación oficial de revisión y no a su firmeza7. 2. Sobre la violación de los principios administrativos y tributarios de economía, eficacia, equidad y espíritu de justicia. Señaló que el Consejo de Estado destacó en otras ocasiones la independencia y autonomía del proceso de determinación oficial del tributo frente al de imposición de sanciones por devolución y/o compensación improcedente.

Con base en lo anterior, manifestó que, aunque tienen estrecho vínculo, no deben ser confundidos8. 3. Sobre la procedencia de la devolución del saldo a favor. Reiteró que, a pesar de la relación entre los procesos de determinación y sancionatorio, se expiden actos administrativos independientes, por lo que en este caso no es posible analizar de fondo la liquidación oficial de revisión. Por lo anterior, la demandada se abstuvo de pronunciarse sobre los aspectos de fondo que modificaron la declaración privada.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló que, del parágrafo segundo del artículo 670 del Estatuto Tributario, vigente al momento de los hechos de la demanda, se deduce que los procesos de determinación y de sanción por devolución y/o compensación improcedente son trámites independientes, por lo que el único requisito para expedir los actos sancionatorios acusados es que se notifique la liquidación oficial de revisión, pero en caso de ser demandada no se puede cobrar hasta que se decida su legalidad9.

Advirtió que, en todo caso, los procedimientos de determinación y sancionatorio están relacionados, por lo que insistió en que la sanción no se puede cobrar hasta que finalice el proceso de nulidad y restablecimiento contra la liquidación oficial de revisión que redujo el saldo a favor. Sostuvo que, pese a lo anterior, no procede la suspensión del proceso de la referencia por prejudicialidad porque no es un asunto que se decide en única instancia ni se encuentra cursando la segunda instancia. Encontró probado que se profirió sentencia de primera instancia en el Proceso Nro. 76001-23-33-007-2016-00274-00, que declaró la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión que sustentó la sanción aquí analizada y modificó el saldo a favor.

En consecuencia, para garantizar la congruencia de los procesos, consideró que se debe declarar la nulidad parcial de los actos demandados en el asunto de la referencia, para que la Administración ajuste el valor de la sanción, atendiendo 7 Al respecto mencionó el Oficio Nro. 028462 del 9 de mayo de 2014 de la DIAN. 8 Sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de noviembre de 1995, exp. 7237 C.P. Julio Correa Restrepo; 18 de junio de 2014 exp. 19885 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 17 de septiembre de 2014, exp. 19926 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y del 14 de abril de 2016, exp. 21656, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 9 Al respecto citó las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 15 de julio de 2021, exp. 24681 y del 12 de diciembre de 2014, exp.19864.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01709-01 (27461) Demandante: Colombina S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 lo que llegue a ser resuelto en la sentencia de segunda instancia del proceso referido. Se abstuvo de condenar en costas porque las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, por lo que no hay una parte vencida.

Recursos de apelación 1. Parte demandante. Aseguró que este proceso se debe suspender por prejudicialidad, de conformidad con el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1564 de 201210. Insistió en que los actos acusados incurren en falsa motivación porque, contrario a lo señalado por el a quo, la simple existencia de la liquidación oficial de revisión que modifica el saldo a favor no es suficiente para imponer la sanción por devolución y/o compensación improcedente, ya que es necesario que esté debidamente ejecutoriada, supuesto que no se cumple en este caso porque la liquidación oficial de revisión fue objeto de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este punto, destacó que el Consejo de Estado concluyó que el resultado de dicha demanda tiene incidencia directa en la validez de la sanción11. Manifestó que fue vulnerado el derecho al debido proceso, para lo cual reiteró que es improcedente la sanción hasta que haya una sentencia definitiva que resuelva sobre la legalidad de la liquidación oficial de revisión que redujo el saldo a favor. 2.

Parte demandada. Comentó que, de conformidad con el artículo 670 del Estatuto Tributario, la sanción por devolución y/o compensación improcedente se puede imponer luego de que la liquidación oficial sea notificada en debida forma, se profiera un pliego de cargos y se corra traslado por un mes al contribuyente. Sostuvo que las devoluciones y/o compensaciones no constituyen un reconocimiento definitivo del saldo a favor y, en el caso de modificación o rechazo, deberá reintegrarse la suma devuelta más los intereses moratorios.

Anotó que, al haberse apelado la sentencia que anuló parcialmente la liquidación oficial de revisión, la validez de la resolución sanción seguirá la suerte de lo que se defina en la segunda instancia, por lo que los actos pueden ser confirmados y, en consecuencia, procede negar las pretensiones de la demanda. Oposiciones a las apelaciones Colombina S.A. se opuso a la apelación presentada por la DIAN reiterando que no procedía la sanción por devolución y/o compensación improcedente sin que previamente se encuentre en firme el acto de determinación. Por su parte, la demandada insistió en que la sentencia de primera instancia debe ser revocada parcialmente, lo anterior considerando que: i) la sentencia que 10 Citó la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 5 de noviembre de 2009, exp. 17456 C.P. Héctor J. Romero Díaz 11 Citó la sentencia de la Sección Cuarta del 6 de junio de 2019, exp. 22419, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01709-01 (27461) Demandante: Colombina S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 declaró la nulidad parcial de la liquidación oficial no está en firme porque también fue apelada, ii) los actos acusados se presumen legales, y iii) el presupuesto para imponer la sanción por devolución improcedente es la notificación de la liquidación oficial.

Intervención del Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó confirmar el fallo impugnado por lo siguiente: Frente a la solicitud de suspensión por prejudicialidad, aseguró que los efectos en el caso concreto corresponden a que la sanción no se puede cobrar hasta que finalice el proceso de nulidad y restablecimiento contra la liquidación oficial, de la misma forma, si ésta es anulada, la sanción debe ajustarse12.

Explicó que no se configuró la causal de nulidad de falsa motivación debido a que la actuación oficial para la determinación del tributo es diferente e independiente a la resolución sanción. Precisó que el único requerimiento que se establece respecto del proceso sancionatorio es que el cobro de la pena no se podrá llevar a cabo hasta el momento en el cual quede ejecutoriado el acto que resuelva negativamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la liquidación oficial13.

Manifestó que la demanda interpuesta contra el acto de determinación no impide proferir sentencia respecto de la sanción por devolución improcedente, que el efecto de la sentencia será que una vez ejecutoriada se podrá cobrar la sanción, pero si la liquidación oficial es anulada la sanción decae. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala resolver los recursos de apelación presentados por las partes contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de la Resolución Sanción Nro. 21241201600004 del 27 de junio de 2016 y la Resolución Nro. 004545 del 27 de junio de 2017, actos proferidos por la DIAN, mediante los cuales impuso sanción por devolución y/o compensación improcedente a cargo de Colombina S.A. En concreto, se debate la procedencia del proceso sancionatorio por devolución y/o compensación improcedente cuando se encuentra demandado el acto administrativo de determinación del tributo y la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad. 1.

Del proceso sancionatorio por devolución o compensación improcedente cuando se encuentra demandado el acto administrativo de determinación del tributo Como lo indicó esta Sala en otras ocasiones14, el artículo 670 del Estatuto Tributario prevé que las devoluciones y/o compensaciones efectuadas con 12 Al respecto citó las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 26 de agosto de 2021, exp. 25066 C.P. Milton Chaves García y del 22 de marzo de 2012, exp. 17747, C.P Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 13 Ibidem 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 20 de agosto de 2020, exp. 22756, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, y del 7 de diciembre de 2022, exp. 22200, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01709-01 (27461) Demandante: Colombina S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 fundamento en las declaraciones del impuesto sobre la renta y del IVA no constituyen el reconocimiento de un derecho definitivo. De ahí que, mediante liquidación oficial, pueda rechazarse o modificarse el saldo a favor objeto de devolución y/o compensación, caso en el cual, la Administración está habilitada para exigir su reintegro e imponer la sanción por compensación o devolución improcedente que sea del caso.

Esto es así, en la medida en que los actos sancionatorios y los de determinación oficial del impuesto son actuaciones administrativas diferentes, que siguen procedimientos propios y se justifican en hechos independientes; aun cuando los actos administrativos de liquidación del tributo sean el fundamento fáctico de la sanción por devolución y/o compensación improcedente.

Así mismo, sobre el momento en el cual es posible proferir la resolución sanción por devolución y/o compensación improcedente y proceder a su cobro, la Sala15 manifestó que: “Es cierto que la sanción por devolución improcedente tiene como fundamento el acto de determinación por el cual se modifica la declaración tributaria que generó el saldo a favor, cuya restitución se reclama y que esto implica su sujeción al resultado del primer debate, sin embargo, la norma fiscal consagró un procedimiento autónomo e independiente para reclamar la restitución del saldo a favor, lo cual habilitó con carácter mandatorio a partir de la notificación de la liquidación oficial de revisión. Expresamente señaló que partiendo de tal momento y dentro del lapso de dos años ‘debía’ imponerse la sanción. Ahora, consciente el legislador de que la exigibilidad del acto sancionatorio depende de las resultas del proceso contra el acto de determinación, le prohibió a la Administración, en el mismo artículo 670 parágrafo 2º., iniciar el proceso de cobro, cuando estuviera pendiente de resolver recurso o demanda en la vía gubernativa o jurisdiccional contra la liquidación de revisión por la cual se discute la improcedencia de la devolución, actuación que difirió hasta tanto quede ejecutoriada la resolución o sentencia que falle negativamente el recurso o demanda”.

(Subraya la Sala) En ese sentido, la sanción por devolución y/o compensación improcedente puede imponerse una vez la Administración notifique la liquidación oficial de revisión que rechaza o modifica el correspondiente saldo a favor, sin que, para esos efectos, la ley exija la ejecutoria del acto de determinación. Caso diferente es el de los actos administrativos de cobro de la sanción, los cuales solo pueden proferirse hasta tanto haya sentencia. Por tanto, descendiendo al caso específico, la Administración estaba legitimada a expedir los actos sancionatorios por devolución improcedente independientemente de que el acto de determinación se estuviera discutiendo en sede judicial. 2.

Suspensión del proceso por prejudicialidad. Procedencia de la sanción por devolución y/o compensación improcedente La demandante argumenta sobre la necesidad de suspender este proceso por prejudicialidad dada la demanda frente a los actos de determinación, a lo cual valga advertir que el Proceso Nro. 76001-23-33-000-2016-00274-02 (27111) ya finalizó, pues se expidió sentencia el 16 de noviembre de 2023, C.P. Milton Chaves García, por medio de la cual se resolvió: 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 15 de octubre de 2021, exp. 23917 y del 15 de julio de 2021, exp. 24681, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Providencias reiteradas en la sentencia del 7 de diciembre de 2022, exp. 22200, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01709-01 (27461) Demandante: Colombina S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 “PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar SEGUNDO: ANULAR La Liquidación Oficial de Revisión número 212412015000025 del 23 de octubre de 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Tuluá de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN-.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2012 presentada por la sociedad Colombina S.A., presentada el 21 de septiembre de 2015 en el formulario número 1103605991259.” Ahora, la Sala evidencia que el monto objeto de la devolución tuvo sustento en la declaración inicial presentada el 12 de abril de 2013, mientras que la sentencia del 16 de noviembre de 2023, a título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de la declaración de corrección del 21 de septiembre de 2015, la cual liquidó un menor saldo a favor.

Debido a lo anterior, para definir el caso, la Sala pone de presente las siguientes pruebas: • Colombina S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del periodo 2012 el 12 de abril de 2013, en el que determinó un saldo a favor de $1.918.683.00016. • La sociedad pidió la devolución y/o compensación del saldo a favor declarado mediante formulario presentado el 7 de junio de 201317. • La Administración accedió a la petición por valor de $1.918.683.000, mediante la Resolución Nro. 034 del 27 de enero de 201418. • La DIAN inició el procedimiento de fiscalización con el Requerimiento Especial Nro. 212382015000020 del 18 de junio de 2015, el cual propuso glosas a la declaración y, además, la imposición de la sanción por no enviar información.19. • La contribuyente, mediante respuesta del 21 de septiembre de 2015, se opuso al requerimiento especial en lo relacionado a las glosas, pero se allanó a la sanción por no enviar información20. • Como consecuencia de lo anterior, ese mismo día, Colombina S.A. presentó la declaración de corrección que determinó una sanción por no enviar información en $39.074.000 y, en consecuencia, redujo el saldo a favor a $1.879.609.00021.

Además, efectuó el pago de la sanción por el valor de la sanción por no enviar información, según consta en el Recibo Oficial de Pago Nro. 490723350439622. • La Resolución Sanción Nro. 21241201600004 del 27 de junio de 2016 cuantificó la sanción de la misma forma que se propuso en el pliego de cargos, así23: 16 Samai, índice 27, PDF del cuaderno de antecedentes administrativos, página 146. 17 Ibidem, página 150. 18 Este documento no obra en el expediente, pero se tiene por probado según lo expone la resolución sanción acusada y la demanda.

Cfr. Samai, índice 27, PDF del cuaderno de primera instancia, páginas 65 y 155, respectivamente. 19 El hecho referido se tiene por probado con base en la información contenida en la liquidación oficial de revisión y los hechos de la demanda. Cfr. Samai, índice 27, PDF del cuaderno de antecedentes administrativos, página 122, y PDF del cuaderno de primera instancia, página 67, respectivamente. 20 Aunque en el expediente no obra la respuesta al requerimiento especial, esta afirmación consta en la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 212412015000025 de 2015 y fue aceptada en la demanda.

Cfr. Samai, índice 27, PDF del cuaderno de antecedentes administrativo, página 58, y PDF del cuaderno de primera instancia, página 67, respectivamente. 21 Samai, índice 27, PDF del cuaderno de antecedentes administrativos, página 148. 22 Ibidem, pagina 202. 23 Ibidem, página 161. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01709-01 (27461) Demandante: Colombina S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 "CONCEPTOS VALORES Saldo a Favor determinado por el contribuyente y Devuelto según Resolución N° 034 del 2014-01-27 1.918.683.000 Menos: Saldo a Favor determinado según Liquidación Oficial de Revisión N° 212412150000025 de 2015-10-23 (581.270.000) Menos: Valor pago Sanción reducida al 10% por no enviar información – S/n Recibo Oficial de Pago N° 4907233504396 del 2015-09-21 (39.074.000) Valor a Reintegrar según Artículo 670 del Estatuto Tributario 1.298.339.000” • La Resolución Nro. 04545 del 27 de junio de 2017, que decidió el recurso de reconsideración, redujo la sanción en aplicación del principio de favorabilidad, atendiendo la reforma de la Ley 1819 de 2016, así24: "CONCEPTO VALOR Valor a reintegrar por devolución y/o compensación en forma improcedente 1.298.339.000 Base para calcular la sanción por devolución improcedente 554.101.000 Tarifa aplicable artículo 670 del E.T. modificado por la Ley 1816 de 2019 20% Cálculo de la sanción al aplicar tarifa ajustada a múltiplo de mil $110.820.000 Sanción por devolución y/o compensación improcedente determinada Reintegro de la suma de $1.298.339.000, más los intereses moratorios correspondientes, más la suma de $110.820.000, equivalente al 20% del valor devuelto y/o compensado de forma improcedente” Con base en lo expuesto, la Sala encuentra probado que, aunque el monto devuelto al contribuyente ($1.918.683.000), en principio, no coincide con el saldo a favor contenido en la declaración de corrección en firme ($1.879.609.000), esto se debe a que el actor se allanó a la sanción por no enviar información ($39.074.000) e imputó dicha sanción al saldo a favor, sin embargo, realizó la devolución de ese monto con el pago del 21 de septiembre de 2015.

Así, la Sala reitera la postura25 según la cual, la nulidad de los actos oficiales de determinación del tributo conlleva la atipicidad de la conducta sancionada, por lo que, prospera la apelación para la parte demandante y no lo hace el recurso de la demandada. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar la nulidad total de los actos demandados.

A título de restablecimiento del derecho se declara que Colombina S.A. no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción por devolución y/o compensación improcedente impuesta en los actos anulados. 3. Condena en costas Respecto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), no se ordenará la misma en segunda instancia, conforme a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. 24 Samai, índice 2, PDF del cuaderno de primera instancia, página 227. 25 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2022, exp. 22200, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01709-01 (27461) Demandante: Colombina S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 9 de noviembre de 2022. 2. Declarar la nulidad total de la Resolución Sanción Nro. 212412016000004 del 27 de junio de 2016 y la Resolución Nro. 004545 del 27 de junio de 2017, mediante las cuales la DIAN impuso sanción por devolución y/o compensación improcedente a Colombina S.A. con relación al saldo a favor declarado por el año gravable 2012. 3.

A título de restablecimiento del derecho, declarar que Colombina S.A. no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción por devolución y/o compensación improcedente impuesta en los actos acusados. 4. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador