1 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Temas: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Defecto sustantivo SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 23 de mayo de 2024, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, los señores Jhon Enrique Varela Morelly y Jhonathan Barros Villamizar, en nombre propio, promovieron demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica, que consideraron conculcados con las sentencias de primera y segunda instancia proferidas el 10 de junio de 2021 y el 21 de septiembre de 2023, por el Tribunal Administrativo de la Guajira y la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de 2 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 44001 23 40 000 2015 00052 01.
Como consecuencia de lo anterior, pidieron dejar sin efectos las providencias mencionadas, y ordenar proferir una nueva decisión de reemplazo en la que se dé una adecuada observancia y aplicación a los lineamientos propuestos en la sentencia de tutela. 1.1.2. Los hechos Los accionantes narraron los siguientes supuestos fácticos: i) En el 2015, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional), con el fin de que se anularan los actos administrativos mediante los cuales fueron sancionados disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer funciones públicas.
Consecuentemente, solicitaron su reintegro y el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir. ii) El 10 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo de la Guajira profirió sentencia de primer grado, a través de la cual denegó las pretensiones de la demanda referida, al considerar que los actos enjuiciados no están viciados de nulidad por violación de normas o falsa motivación, entre otras razones. iii) El 21 de septiembre de 2023, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, desató el recurso de apelación presentado por los hoy accionantes contra la decisión de primer grado, y la confirmó en su totalidad, en atención a que a) no se incurrió por parte del a quo una indebida valoración probatoria tanto de los documentos como de los testimonios decretados y practicados; b) no existió contradicción entre la prueba pericial balística realizada por la Policía Nacional en el proceso disciplinario y la practicada por la Fiscalía General de la Nación en desarrollo del proceso penal; c) no es necesario establecer la responsabilidad penal de los implicados para ser sancionados por la falta disciplinaria; d) no existe identidad de objeto ni de causa entre el proceso disciplinario y el penal. 1.1.3.
Los defectos invocados 3 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte actora consideró que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos sustantivo, error inducido y fáctico, los cuales sustentó de la siguiente manera: 1.1.3.1.
Defecto sustantivo Los jueces de instancias aplicaron indebidamente el artículo 34, numeral 9, de la Ley 1015 de 2006, según el cual constituye falta gravísima «Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo», en la medida en que dicha norma consagra un tipo en blanco, lo cual obliga necesariamente a la remisión a una conducta penal.
Así mismo, que, si bien la configuración de tal falta no se supedita a la existencia de una sentencia condenatoria penal, es necesaria «la existencia de unas condiciones jurídicas suficientes como para hacer posible esa imputación, que en el caso de los suscritos nunca ha existido», pues jamás fueron investigados por la conducta descrita en el artículo 265 del Código Penal que consagra el delito de daño en bien ajeno. En consecuencia, el aludido artículo 34, numeral 9, de la Ley 1015 de 2006 no se adecua a la situación fáctica ocurrida, debido a que no se han visto vinculados ni siquiera a modo de instancias preliminares en la conducta punible que describe el artículo 265 del Código Penal.
Precisaron que la conducta por la cual sí fueron objeto de investigación penal fue por el delito de amenazas con arma de fuego, consagrado en el artículo 347 del Código Penal, del cual no se alcanzó a formular acusación por falta de elementos probatorios suficientes. Adicionalmente, resaltaron que el verbo rector de la falta disciplinaria es realizar, lo que significa que para su configuración es necesaria la realización de una conducta penal.
Por consiguiente, se requiere de la existencia de «una causa penal para que se cumpla esa tipificación, soportada en elementos materiales probatorios». En suma, sostuvieron que «no puede entenderse jurídicamente viable investigar a un funcionario publico (sic) por la conducta disciplinaria de realizar una conducta punible (…); no obstante, no existir jamás proceso penal alguno adelantado contra ese servidor por dicho delito». 4 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.3.2.
Error inducido i) La Policía Nacional indujo a error a las autoridades judiciales accionadas, e incluso a la Fiscalía General de la Nación, ya que los actores nunca fueron investigados penalmente por el delito de daño en bien ajeno. Por ende, no están de acuerdo con que en la sentencia de segunda instancia se haya mencionado en el encabezado de la providencia que ese fue el delito cometido.
Ese engaño ha conducido al error al juez administrativo, pues este creyó que existió la comisión de ese delito, pese a que la conducta reprochada en el proceso penal fue la amenaza con arma de fuego. ii) El dictamen pericial de balística practicado indebidamente por la Policía Nacional fue falso y engañoso, ya que, en el proceso penal, la Fiscalía General de la Nación, mediante nuevos dictámenes y pruebas testimoniales, determinó que no existía evidencia de la comisión del delito imputado. 1.1.3.3.
Defecto fáctico i) Las autoridades judiciales accionadas no realizaron un análisis integral, objetivo y exhaustivo de todas las pruebas disponibles en el expediente; sino que solamente tuvieron en cuenta las pruebas convenientes para el sentido del fallo, dejando sin estudiar otras que obran en el plenario y que demostraban el concepto de violación planteado en el medio de control. ii) Muchas pruebas no se examinaron críticamente e incluso ni siquiera se mencionaron en las sentencias, incumpliendo los artículos 187 de la Ley 1437 de 2011 y 176 y 280 de la Ley 1564 de 2012, como sucedió con los testimonios de los señores Eder Antonio Gómez Núñez, Jhon Jader Marrugo Gómez, Martha Ligia Solorzano Dangón, Jhon Alfredo Solano Pinto, Ledis María Hernández Sequea y Arley Rincón Mesa Ureña Molina Robles, entre otros. iii) De haberse cumplido con el análisis integral de la prueba, habría sido posible advertir la contradicción existente entre el estudio balístico realizado por la Policía Nacional y el llevado a cabo por la Fiscalía General de la Nación. Este último, efectuado según los protocolos de la cadena de custodia, en el que no se evidenciaron coincidencias entre las partículas encontradas y la pistola del señor Jhon Varela Morelly, a diferencia del análisis de la Policía que sí los incriminó. En su criterio, «una 5 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contradicción tan grande como es el resultado positivo en el análisis técnico balístico realizado en el proceso disciplinario y por su parte en el proceso adelantado por la Fiscalía General de la Nación diera negativo (…) no podía perderse de vista». iv) La prueba balística utilizada para incriminar a los actores no fue decretada oficialmente, pues, en los autos de pruebas, el dictamen de balística no fue declarada; por el contrario, fue en el marco de una declaración juramentada que a los tutelantes se les solicitó allegar las armas de fuego.
Además, el referido dictamen se realizó sin seguir los protocolos adecuados de cadena de custodia, pues se incluyó el análisis de tres proyectiles no solicitados, pese a que «la solicitud de cotejo balístico solo fue ordenada sobre las vainillas y no sobre proyectiles». Por consiguiente, sostuvieron que el cuestionado comparativo balístico con el que se incriminó a uno de los actores se extralimitó más allá de la orden dada y justamente fue esa prueba la determinante para la incriminación, pues el resultado de la valoración de los tres proyectiles dio como resultado lo siguiente: « 9.1.
Realizado el cotejo microscópico entre las vainillas EM,P y/o EF identificadas como PNC (…) con las vainillas patrón de las pistolas allegadas para estudio, no se encontró características microscópicas de identidad comunes entre ellas por lo que estas fueron percutidas por una arma de fuego distinta a las allegadas para estudio. 9.2.
Realizado el cotejo microscópico entre los tres proyectiles EMP y EF (…) con los proyectiles patrón de la pistola Jericho (…), encontrándose características microscópicas de identidad comunes entre sí, es decir que estos fueron disparados por el arma antes mencionada». v) El arma de propiedad del señor Jhon Varela Morelly se entregó en la ciudad de Santa Marta y que ese hecho es sumamente importante porque así se demuestra que era imposible que esa arma fuera la empleada en el atentado, ya que para la fecha de ocurrencia de los hechos se encontraba en la ciudad mencionada.
Este hecho se puede corroborar además con las declaraciones juramentadas y testimonios de los señores José María Montes Ávila y Martha Ligia Solorzano Dangón. Además, resaltaron que la Fiscalía General de la Nación, en un nuevo dictamen técnico, determinó que el arma de Jhon Varela Morelly no estaba relacionada con los hechos, pese a que el dictamen de la Policía Nacional sostenía lo contrario, en los siguientes términos: «Tal y como se establece en la sección denominada “cotejo de vainillas”, mediante cotejo de material incriminado y patrón no se logró establecer 6 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co identidad entre las vainillas incriminadas y las vainillas obtenidas como patrones de la pistola marca jaricho (sic), número de serie 42351081, es decir que las seis (6) vainillas recibir (sic) para estudio no fueron percutidas en la pistola material de estudio».
El resultado del dictamen decretado por la Fiscalía General de la Nación fue determinante no solo para ordenar la preclusión de la investigación penal contra los suscritos, sino también para revocar la medida de aseguramiento que pesaba contra el señor Jhon Enrique Varela Morelly. vi) Si bien se trata de un proceso penal, que es distinto a un disciplinario, también es cierto que en el primero se comprobó que no existía fundamento alguno para determinar la comisión de la conducta endilgada, pues en la prueba de balística realizada en el proceso penal demostró que no se trataba de la misma arma de fuego con la que se realizó la comisión de la conducta reprochada y que dio origen a los procesos penal y disciplinario.
Contradicción que no fue adecuadamente considerada por las autoridades judiciales. vii) No se demostró que los accionantes estuvieran en el lugar del delito a la hora de los hechos. Según el informe del comandante del Primer Distrito de Policía de Riohacha, el atentado ocurrió antes de las 4:57 a. m., mientras que ellos estuvieron en una celebración hasta las 5:00 a. m. tal como se corroboró por varios testimonios de policías que coincidieron en sus declaraciones.
Además, sostuvieron que hay una distancia significativa entre el lugar de la celebración en que ellos estuvieron y la vivienda del intendente; y que según el polígama 146 del 21 de marzo de 2014, suscrito por el comandante del Primer Distrito de Policía de Riohacha, el vehículo del cual provinieron los disparos era de color rojo quemado, lo cual no coincide en ningún modo con la descripción del vehículo del señor Jhon Enrique Varela Morelly, el cual es de color blanco.
Por consiguiente, manifestaron que no existe una prueba que permita brindar certeza sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que presuntamente perpetraron tal acto contra su superior. viii) Los testimonios clave que pudieron exonerarlos no fueron considerados adecuadamente, como lo son las declaraciones de varios policías como los señores Eder Antonio Gómez Núñez, Jhon Jader Marrugo Gómez y Jhon Alfredo Solano Pinto, que aseguran haber estado con ellos hasta poco después de las 5:00 a. m., que estos 7 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no portaban armas y que eran funcionarios destacados por un buen servicio y comportamiento.
Además, testimonios como el de Jhon Jader Marrugo Gómez sugieren que hubo intentos de manipulación y entrega de dineros por parte de superiores de la Policía para inculparlos falsamente. A su vez, desecharon el testimonio del señor Carlos Miguel Mejía, quien dio una descripción temporal confusa de los hechos al afirmar que vio a los accionantes entre las 3:50 a. m. y 4:40 a. m. por el lugar de los hechos.
Aseveración que no concuerda con otros testimonios y el horario del crimen. Además, dicho testigo también aseveró que el vehículo utilizado en el atentado era de color rojo quemado, lo cual no coincide con el vehículo blanco del señor Varela Morelly. Así mismo, no se tuvo en cuenta el testimonio de Jhon Jader Marrugo Gómez, quien afirmó en su declaración que Carlos Miguel Mejía le confesó que recibió dinero de parte de policías para que rindiera la información que este último proporcionó en el curso del proceso disciplinario. ix) Hubo falta de análisis de las declaraciones juramentadas ante notario de los señores Eder Antonio Gómez Núñez, José María Montes Ávila, Martha Ligia Solorzano Dangón, que aportaban información sobre la inocencia de los acusados y la falta de consideración de pruebas como la ausencia del arma personal de Varela en el lugar de los hechos. 1.2.
Actuación procesal El 16 de abril de 2024, se admitió la demanda de la referencia y se ordenó notificar a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de La Guajira, como demandados; y a la Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) y a los señores Azaneth María Ortega Miranda, Jhon David Varela Ortega, Nathalia Vaneza Varela Ortega, Graciela Morelly, Robinson Varela, Diana Carolina Gutiérrez Betancourt, Simón David Barros Gutiérrez y Ana Victoria Villamizar Ospino, como terceros con interés directo en las resultas del proceso. 1.3.
Contestación de la demanda 8 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.1. Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) La mencionada entidad, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de la acción de tutela de la referencia, bajo los siguientes argumentos: i) Las autoridades judiciales accionadas desarrollaron una carga argumentativa y un análisis profundo y detallado de las pruebas, con base en las cuales desvirtuaron los argumentos del recurso de apelación presentado por los tutelantes. ii) En la sentencia de segunda instancia, los cargos formulados en la apelación fueron divididos en nueve grupos y se explicó en extenso las razones de derecho por las cuales no se accedió a las pretensiones de la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; de ahí que cada uno de los argumentos formulados se resolvieron en profundidad.
Tal análisis conllevó a no encontrar desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, por lo cual aquellos continúan incólumes en el mundo jurídico y surten los efectos para los cuales se profirieron. iii) El hecho de que el resultado de la controversia no haya sido favorable a los accionantes no implica de ninguna manera la afectación de sus derechos fundamentales. iv) De otra parte, la decisión judicial en materia penal no tiene ninguna injerencia en la actuación disciplinaria, en virtud del principio de autonomía consagrado en el artículo 2 de la Ley 1015 de 2006. v) La acción de tutela no es un mecanismo para reabrir un debate en el que los demandantes tuvieron la oportunidad de cuestionar.
Además, que si se revisa detalladamente se advierte que aquellos así lo hicieron. Además, el mecanismo interpuesto es improcedente, dada la inexistencia de un perjuicio irremediable ocasionado a la parte actora, derivado de las sentencias proferidas en el medio de control. 1.3.2. Tribunal Administrativo de la Guajira 9 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) La corporación judicial pidió declarar improcedente la tutela interpuesta, debido a que no se cumplen los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional.
Además, indicó que dicho mecanismo constitucional no puede utilizarse como un instrumento de tercera instancia para rebatir los argumentos sobre los que se erigieron las decisiones del juez ordinario. ii) En lo que respecta al defecto sustantivo planteado por los accionantes, sustentado en que jamás fueron investigados por el delito de daño en bien ajeno, señaló que «en el proceso ordinario si (sic) quedó acreditado que la Fiscalía solicitó realización de audiencia preliminar donde peticionó orden de captura contra Jhon Enrique Varela Morelly por los delitos de amenazas, disparo de arma de fuego y daño en bien ajeno». iii) Con relación al defecto fáctico planteado, aseveró que la sentencia de primera instancia fue producto de una valoración probatoria a la luz de la sana crítica y reglas de la experiencia en concordancia con las normas aplicables. iv) Las decisiones proferidas tanto en primera como en segunda instancia se fundamentaron en el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 1.3.3.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B La referida Subsección de esta colegiatura, tras efectuar un recuento detallado de las pruebas aportadas, afirmó que ni esta ni el tribunal incurrieron en indebida apreciación integral de las pruebas, porque en las decisiones cuestionadas se efectuó un análisis amplio e integral de las evidencias probatorias.
Así mismo, que en dicho proceso se explicó y justificó con suficiencia porqué se dio credibilidad a unas pruebas sobre otras. Añadió que el hecho de que los accionantes estén en desacuerdo con tal razonamiento no implica que se haya incurrido en violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso o que no existieran razones suficientes para sancionar. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.4.
Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Cuarta, con ponencia de la magistrada Myriam Stella Gutiérrez Argüello, profirió el fallo del 23 de mayo de 2024, a través del cual declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, al considerar que no satisface el requisito de relevancia constitucional. Al respecto, el a quo argumentó lo siguiente: i) El mecanismo constitucional de la referencia se está empleando como una instancia adicional, pues el escrito contiene una reiteración de los argumentos presentados en el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de primera instancia. Es más, se advierte que la mayoría del escrito de tutela es una reproducción literal de varios apartados del recurso de apelación. ii) Por lo tanto, los fundamentos expuestos en la acción de tutela ya fueron resueltos por el juez natural. 1.5.
Impugnación Los accionantes, junto con los señores Azaneth María Ortega Miranda, Jhon David Varela Ortega, Nathalia Vaneza Varela Ortega, Graciela Morelly, Robinson Varela, Diana Carolina Gutiérrez Betancourt, Simón David Barros Gutiérrez y Ana Victoria Villamizar Ospino —vinculados con interés directo en las resultas del proceso—, impugnaron el fallo de tutela de primer grado, conforme a los siguientes argumentos: i) La demanda sí tiene relevancia constitucional a pesar de que los fundamentos ya se arguyeron ante el juez ordinario, puesto que el derecho material al acceso a la administración de justicia no se ha cumplido, dado que se han presentado súplicas con sus respectivas pruebas, las cuales no se han analizado integralmente en los términos y formas que establece la ley e interpretación debida de las normas. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Además, insisten en que no se han escuchado ni atendidos en sus pretensiones que consideran debidamente probadas, sin que ello se convierta en una tercera instancia, pues se están presentando una serie de irregularidades de nivel constitucional que afectan sus derechos fundamentales, las cuales son caprichosas y temerarias. iii) Solicitan que en sede de impugnación se estudie cada uno de los cargos propuestos, puesto que en primer grado no se analizaron, lo cual ha vulnerado aún más sus prerrogativas. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 20191, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de esta corporación. 2.2.
Problema jurídico Consiste en dilucidar si se debe revocar el fallo del 23 de mayo de 2024, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por incumplir el requisito de relevancia constitucional. Para tal efecto, en primer lugar, se estudiará si la presente acción cumple con las exigencias generales de procedencia para controvertir las sentencias del 10 de junio de 2021 y del 21 de septiembre de 2023, expedidas por el Tribunal Administrativo de 1Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Guajira y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, respectivamente, dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 44001 23 40 000 2015 00052 01, en especial el de relevancia constitucional.
En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de las referidas decisiones se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al principio de confianza legítima de los accionantes. 2.3. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.
Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser 2 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».
En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.
Hechos probados relevantes 2.4.1. El 28 de abril de 2015, los señores Jhon Enrique Varela Morelly y Jhonathan Barros Villamizar, entre otros, formularon demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional), en orden a que se declarara la nulidad de los actos administrativos contenidos, por un lado, en los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, emitidos el13 de agosto y el 10 de septiembre de 2014, por el inspector delegado de la Región Ocho de Policía y por el jefe de la Oficina Jurídica de Control Disciplinario Interno del departamento de La Guajira, respectivamente, a través de los cuales se les sancionó con la destitución del cargo e inhabilidad por 10 años para ejercer cargos públicos; y, de otro lado, en la Resolución 05215 del 5 de diciembre de 2014, proferida por el director general de la Policía Nacional, mediante la cual se le dio cumplimiento a las mencionadas decisiones sancionatorias.
Como consecuencia de lo anterior, solicitaron el reintegro al servicio activo de la Policía Nacional, en el grado que les corresponda en virtud de la antigüedad, sin solución de continuidad desde su vinculación hasta el reingreso a sus labores, así como el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos legales y extralegales dejados de percibir, sumados a los aportes a seguridad social y los perjuicios legales y extralegales sufridos con las decisiones disciplinarias enjuiciadas. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, los hoy accionantes fundamentaron la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en que a) la decisión disciplinaria se basó testimonios y declaraciones que resultan cuestionables, sumado a que se dejaron de decretar pruebas y solo se apreciaron las que resultaron desfavorables a sus intereses; b) se incurrió en una violación al protocolo de cadena de custodia sobre las armas de fuego recepcionadas por la entidad para realizarles la prueba pericial; c) hubo atipicidad de la conducta, puesto que los pliegos de cargos estuvieron por fuera de los parámetros del artículo 163 de la Ley 734 de 2022; y d) no se tuvo en cuenta el contenido de la prueba balística practicada por la Fiscalía FPJ-13 del 7 de noviembre de 2014, en razón a que con esta se logró establecer que no existía identidad entre las vainillas incriminadas y las obtenidas como patrones de la pistola del señor Varela Morelly.
Además, que se pudo determinar que con dicha prueba que la comparación de los proyectiles incriminados era improcedente, debido a que estos no presentaban zona apta para la realización de cotejos balísticos. 2.4.2. El 10 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo de la Guajira, dentro del expediente 44001 23 33 001 2015 00052 00, expidió sentencia de primera instancia, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda. 2.4.3.
Inconforme contra dicha providencia, los señores Jhon Enrique Varela Morelly y Jhonathan Barros Villamizar interpusieron recurso de apelación, entre otros, bajo los siguientes argumentos: i) No se hizo un análisis integral del acervo probatorio dentro de la sentencia de primera instancia, ya que no se tuvieron en cuenta muchas de las pruebas allegadas, entre ellas, los testimonios de Eder Antonio Gómez Núñez, Jhon Jader Marrugo Gómez, Martha Ligia Solorzano Dangón, Jhon Alfredo Solano Pinto, Ledis María Hernández Sequea, Arley Rincón Mesa Ureña. ii) Existió contradicción entre el análisis técnico o prueba pericial balística realizada por la Policía Nacional (sin garantizar la cadena de custodia) y la practicada por la Fiscalía General de la Nación. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) No se pudo demostrar que los hoy accionantes estuvieron a la hora y en el sitio en el que tuvieron lugar los hechos por los cuales fueron sancionados, máxime, porque el carro en el que dicen haberlos visto era de color rojo quemado, cuando en realidad el vehículo del señor Varela Morelly es de color blanco. 2.4.4.
El 21 de septiembre de 2023, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado profirió la sentencia de segunda instancia, a través de la cual confirmó el fallo de primer grado emitido por el Tribunal Administrativo de la Guajira. Para efectos de lo anterior, el ad quem argumentó lo siguiente: 63. Afirmó la parte recurrente que el a quo incurrió en indebida valoración probatoria, en consideración a (i) en la sentencia recurrida no analizó de manera integral el acervo probatorio, pues no valoró muchos elementos materiales, ni explicó el mérito de cada una, máxime que algunas de estas ni siquiera fueron mencionadas a manera de relación probatoria, tal como se dispone en el artículo 187 del CPACA, en concordancia con los artículos 176 y 280 del CGP;
(ii) omitió valorar los testimonios de Eder Antonio Gómez Núñez, Jhon Jader Marrugo Gómez, Martha Ligia Solórzano Dangón, Jhon Alfredo Solano Pinto, Ledis María Hernández Sequea, Arley Rincón Mesa Ureña Molina Robles; tal fue su desconocimiento que ni siquiera fueron relacionados como material probatorio algunos medios de prueba; por otro lado, en el ítem 2.5.1. de la misma, se observan unas pruebas que fueron relacionadas pero no valoradas, y otras cuyo análisis no fue realizado de manera integral;
(iii) inobservó la contradicción existente entre la prueba pericial balística realizada por la Policía Nacional en el proceso disciplinario -la cual se hizo sin garantizar el protocolo sobre la cadena de custodia-, y la practicada por la Fiscalía General de la Nación en desarrollo del proceso penal -realizada guardando los protocolos de cadena de custodia-, y solo tuvo en cuenta la prueba del proceso disciplinario que incrimina a los actores, pero guardó silencio respecto de la segunda que los beneficiaba. 64.
Para la Sala, el argumento en cita no tiene vocación de prosperar, en razón a que, la indebida apreciación integral de las pruebas no ocurrió, ya que, luego de revisar el expediente administrativo se observa que las accionadas efectuaron en las decisiones un análisis amplio e integral de las evidencias probatorias, en ese contexto, explicaron y justificaron con suficiencia porqué dieron credibilidad a unas pruebas y se apartaron de otras, y el hecho de que el accionante esté en desacuerdo con tal razonamiento, no implica que hayan incurrido en violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso o que no existieran razones suficientes para sancionar, (…) 65.
Ahora, en cuanto al argumento referido a que el tribunal de primera instancia inobservó la contradicción existente entre la prueba pericial balística realizada por la Policía Nacional en el proceso disciplinario y la practicada por la Fiscalía General de la Nación en desarrollo del proceso penal -realizada guardando los protocolos de cadena de custodia-, se tiene que el a quo reseñó en la sentencia de primera instancia en el acápite 2.5.236, el Informe del Investigador de Laboratorio rendido por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol Laboratorio de Balística Forense, del cual extrajo la siguiente interpretación de resultados (fl. 150-152 c. anexo de pruebas 1): 16 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «9.1.
Realizado el cotejo microscópico entre las vainillas EMP y/o EF identificadas como PNC12/02879ES V1/6, V2/6, V3/6, V4/6, V5/6 Y V6/6 con las vainillas patrón de las pistolas allegadas para estudio, no se encontraron características microscópicas de identidad comunes entre ellas, por lo que estas fueron percutidas por un arma de fuego distinta a las allegadas para estudio. 9.2.
Realizado el cotejo microscópico entre los tres proyectiles EMP y EF identificados como PNC14/02879ES P1/3, P2/3 y P3/3, con los proyectiles patrón de la pistola JERICHO modelo 941 PSL número serial 42351081, encontrándose características microscópicas de identidad comunes entre sí, es decir que estos fueron disparados por el arma antes mencionada.» 66.
Así mismo, en la sentencia de primera instancia se referenció que obra en el expediente -más específicamente en el cuaderno de anexo de pruebas 7, folio 157- el oficio 2014-2 del 7 de noviembre de 2014, por medio del cual el técnico investigador II hace entrega del informe de laboratorio de balística a la Fiscalía de Infancia y Adolescencia de la ciudad de Santa Marta, Magdalena, practicado sobre el arma de fuego clase jerincho de serie 42351081, con los elementos materiales de pruebas y evidencias físicas recolectadas en el lugar de los hechos y dentro del cual se llegó a la siguiente conclusión (fl.173-178 c. anexo de pruebas 7): «Tal como se establece en la sección denominada “COTEJO DE VAINILLAS”, mediante cotejo de material incriminado y patrón, no se logró establecer identidad entre las vainillas incriminadas y las vainillas obtenidas como patrones de la pistola marca jerincho (sic), número de serie 42351081, es decir que las seis vainillas recibidas para estudio no fueron percutidas en la pistola materia de estudio.
El cotejo de proyectiles y patrones es improcedente, debido a que los proyectiles incriminados no presentan zona apta para la realización de los cotejos balísticos, en uno de ellos se observa un fragmento apto pero la dilatación imposibilita la comparación. Se comprobó mediante pruebas físicas de disparo y examen a sus partes y mecanismos que la pistola analizada se encuentra apta para disparar cartuchos del mismo calibre y compatibles.
Los proyectiles calibres 9 milímetros fueron parte constitutiva de cartuchos del mismo calibre los cuales se disparan en armas de fuego tipo pistolas, subametralladora y subfusiles de igual calibre, además de armas hechizas compatibles. Los elementos recibidos para estudio estuvieron bajo nuestra permanente custodia desde el momento de su recepción.» 67.
De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que el tribunal a quo sí tuvo en cuenta las experticias técnicas de balística practicadas tanto en el proceso disciplinario, como en el penal, sin embargo, analizadas las demás pruebas en conjunto, especialmente las declaraciones, la primera instancia llegó a la conclusión que los tres proyectiles EMP y EF identificados como PNC14/02879ES P1/3, P2/3 y P3/3, con los proyectiles patrón de la pistola JERICHO modelo 941 PSL número serial 42351081, poseen características microscópicas de identidad comunes entre sí, es decir que estos fueron disparados por el arma antes mencionada, de propiedad del actor Jhon Enrique Varela Morelly, con lo que se acredita la comisión de la conducta y la correspondiente responsabilidad disciplinaria de los investigados. 68.
En este punto es importante mencionar que el hecho de que en el proceso penal se haya llegado a una conclusión distinta, no obliga o condiciona el disciplinario en el análisis de las pruebas obrantes en cada uno de los escenarios, 17 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ni tampoco en la decisión de fondo, puesto que, estas materias penal y disciplinaria son autónomas e independientes entre sí, ya que poseen naturaleza, persiguen fines y protegen bienes jurídicos diferentes, por lo que, con una sola conducta se pueden configurar diversos tipos de responsabilidad, o encontrarse responsable en una, y ser absuelto en la otra. […] 70.
En cuanto a la prueba testimonial del agente Jhon Jader Marrugo Gómez, esta instancia encuentra inconsistencia y contradicciones, al indicarse que: «para el 22 de marzo del año 2014, al encontrase éste en horas de la noche, recibió una propuesta por el director de Inteligencia Coronel Vásquez Prada, el subdirector de Inteligencia de la Dipol mayor Castellano Ruiz, el jefe de Inteligencia Regional 8 de la Policía Cabras Diaz, el jefe de Área de Contrainteligencia de la Dipol y otro señor, sobre realizar declaración o dar información respecto de los hechos ocurridos en la madrugada del 21 de marzo a cambio de no hacerle el traslado.
Induciéndole a indicar hechos que no había ocurridos para lo cual dicho testigo se negó hacer tal petición », lo anteriormente expuesto en el recurso de apelación, sin que allí se indicara a qué hechos se referían que se le pedía que dijera y que no habían ocurrido, el testigo no es concluyente, su declaración como prueba para desvirtuar la conducta enrostrada al demandante no es útil, pues no indica ni da detalles de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la supuesta coacción. 73.
En este mismo sentido se encuentran las declaraciones de Edel Antonio Gómez Núñez y Jhon Alfredo Solano Pinto quienes afirman haber sido presionados para decir hechos que no acontecieron en la madrugada del 21 de marzo de 2014, pero no indican con certeza en que consistieron dichas insinuaciones, presiones o versiones que sus superiores deseaban escuchar, sus dichos se encaminan no a los hechos en concreto acaecidos en la fecha señalada, sino a otros hechos que en nada tienen que ver con lo que era objeto de investigación y sanción, pues solo buscan desdibujar el buen o regular comportamiento de sus superiores y ensalzar la conducta antecedente del demandante y su compañero Jonathan Barros Villamizar, lo cual no resulta útil como prueba para desvirtuar lo que era objeto de investigación. 74.
En conclusión, sobre la indebida valoración probatoria, encuentra la Sala que dentro del procedimiento sancionatorio se recibieron testimonios, se aceptaron las pruebas practicadas válidamente en la actuación sancionatoria y se halla demostrada la conducta reprochada a los actores, por lo que el cargo no prospera. 75. Tampoco tiene vocación de prosperar el argumento de apelación referido al hecho de que el arma de propiedad de Jhon Varela Morelly fue entregada en la ciudad de Santa Marta mediante un oficio del 24 de marzo de 2014, lo que demuestra que dicho elemento se encontraba en esa ciudad el día de los hechos, ya que la conducta objeto de reproche tuvo ocurrencia el 21 de marzo del año en cita, es decir, 3 días antes de que esta fuese entregada por su propietario, en consecuencia, dicho hecho no tiene mérito probatorio, pues es un hecho notorio que la distancia entre la ciudad de Riohacha -lugar donde se presentaron los hechos-, hasta la ciudad de Santa Marta se recorre en 2 horas aproximadamente. […] 80.
Por otra parte, la parte recurrente afirmó que, la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta la atipicidad de la conducta, esto por cuanto, a los actores se les imputó la comisión de la conducta establecida en la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 9, que alude a «[r]ealizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se corneta en razón, con ocasión o corno consecuencia de la función o cargo», teniendo en cuenta que este numeral es un tipo en blanco, por vía de remisión normativa la demandada integra dicha conducta con lo 18 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuesto en la Ley 599 de 2000, artículo 265 -delito de daño en bien ajeno-, por consiguiente, para configurarse la conducta reprochada debe existir una declaración de responsabilidad dentro de un proceso penal y/o demostrarse haber incurrido en la conducta delictiva, comoquiera que el verbo rector de la imputación es realizar, lo que no existió. 81.
Para la Sala, el argumento referido no tiene vocación de prosperar, en razón a que, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-720 de 2006, respecto del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 200239, que materialmente señala lo mismo que lo dispuesto en el ordinal 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006: […] 82.
De conformidad con la jurisprudencia en cita, es claro que, no es necesario establecer o declarar la responsabilidad penal de los implicados para ser endilgados y posteriormente sancionados por haber infringido la falta disciplinaria establecida en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 200640, puesto que, el legislador no condicionó la aplicación de la norma al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario, el tipo disciplinario en cita obliga al «juez disciplinario» a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción en atención a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002, tal como se realizó en el desarrollo en la actuación disciplinaria. 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto De acuerdo con el panorama normativo y fáctico que antecede, para esta Subsección es dable estimar que, tal y como lo concluyó la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el fallo de tutela de primer grado, el asunto sub examine carece de relevancia constitucional, puesto que los argumentos de la demanda buscan reabrir un debate ya concluido por los jueces ordinarios, como si se tratara de una tercera instancia. Al respecto, se sustentará lo anterior con base en los siguientes motivos: i) En el presente caso, los señores Jhon Enrique Varela Morelly y Jhonathan Barros Villamizar formularon la presente acción constitucional en aras de que se les amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica, que consideraron conculcados con las sentencias de primera y segunda instancia emitidas por el Tribunal Administrativo de la Guajira y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, bajo el argumento de que dichos jueces colegiados incurrieron en los defectos sustantivo, error inducido y fáctico por indebida valoración probatoria. 19 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) No obstante, teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite de hechos probados que antecede, en especial los numerales 2.3. y 2.4., ut supra, es evidente que los argumentos de la acción de tutela de la referencia coinciden reiterativamente con los fundamentos del recurso de apelación que los accionantes interpusieron contra el fallo del 10 de junio de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, los cuales fueron desatados uno a uno por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. iii) Dicho de otro modo, los reparos sobre la indebida apreciación de las pruebas allegadas en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar a las sentencias objeto de tutela, y la interpretación indebida del artículo 34, numeral 9, de la Ley 1015 de 2006, fueron propuestos por el accionante en la alzada y resueltos por el Consejo de Estado.
Así las cosas, la Sala concluye que la acción de tutela de la referencia es una clara manifestación de inconformidad con la manera en la que tanto el Tribunal Administrativo de la Guajira como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, analizaron las pruebas allegadas al proceso y de cómo las tuvieron en cuenta para decidir de fondo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por ellos incoado, desconociendo el carácter residual y especial de la procedencia de este mecanismo constitucional para controvertir providencias judiciales. 3.
Conclusión Con los anteriores argumentos, la Sala confirmará la sentencia del 23 de mayo de 2024, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ya que el asunto sub judice carece de relevancia constitucional, pues se interpuso como una tercera instancia, en el entendido de que los argumentos expuestos en la presente acción ya fueron decididos por los jueces ordinarios.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 20 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01751 01 Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del 23 de mayo de 2024, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la presente acción de tutela al no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional.
Segundo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior sentencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Aclaración de voto Firmado electrónicamente DLAR CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.