www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00344 01 Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.
Suspensión en el ejercicio del cargo. Servidor público de elección popular. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que concedió las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda Primero: La parte demandante solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Fallo calendado 7 de diciembre de 20171, mediante el cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa sancionó disciplinariamente al demandante -entre otros- con suspensión en el ejercicio del cargo como concejal municipal de Ibagué, durante el período 2016 - 2019. • Fallo de fecha 20 de diciembre de 20182, mediante el cual la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación confirmó en segunda instancia la anterior decisión. • Resolución número 005 del 13 de febrero de 20193, mediante la cual el presidente del concejo municipal de Ibagué cumplió con la orden de suspensión del cargo del demandante y otros. 1 Folios 5 a 53 del cuaderno principal, tomo I. 2 Folios 55 a 98 del cuaderno principal, tomo I. 3 Folios 103 a 108 del cuaderno principal, tomo I. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00344 01 Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad accionada eliminar de sus registros la sanción disciplinaria en referencia. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda En esencia, se afirmó que el demandante fue elegido como concejal municipal de Ibagué el 29 de octubre de 2015 y que, en ejercicio de esa función, participó en el proceso de escogencia del contralor municipal para el periodo 2016-2020, emitiendo su voto en favor del señor Ramiro Sánchez, quien finalmente resultó elegido.
Que el Tribunal Administrativo del Tolima anuló la señalada elección al considerar que el designado se encontraba inhabilitado para ejercer el cargo, pues dentro de los 12 meses anteriores a su escogencia fungió como Director Territorial Tolima de la Escuela Superior de Administración Pública. Que dicha decisión fue confirmada en segunda instancia por el Consejo de Estado, mediante la introducción de una nueva tesis sobre la inhabilidad invocada, a propósito del cambio producido con el acto legislativo 02 de 2015.
Así mismo, se dijo que con ocasión a ese proceso electivo la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, en fallo de 7 de diciembre de 2017, sancionó al demandante -entre otros- con suspensión de nueve (9) meses en el ejercicio del cargo de concejal. En línea con lo expresado, adujo que en fallo del 20 de diciembre de 2018 la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación confirmó en segunda instancia la sanción impuesta.
Empero, señaló que uno de los integrantes de esa sala de decisión salvó su voto, en tanto concluyó que en los investigados concurría un error invencible en el despliegue de su conducta, por lo que se ameritaba su absolución4. Finalmente, y luego de reprochar que la entidad demandada absolviera de todo cargo al electo contralor municipal dentro del proceso disciplinario seguido en su contra, referenció la Convención Americana sobre Derechos Humanos para concluir que la suspensión en el ejercicio del cargo de un servidor electo por voto popular deviene procedente por actos de corrupción y/o sentencia emitida por juez penal, lo que aquí, según adveró, no tuvo lugar. 1.3 Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Para el abogado de la parte demandante, las decisiones sometidas a juicio vulneraron las siguientes disposiciones: • Artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 4 Folios 110-148 del cuaderno principal, tomo I. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00344 01 Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 • Artículos 9, 13 y 29 de la Constitución Política. • Artículos 26 y 27 de la Ley 32 de 1985, aprobatoria de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados.
Al desarrollar el concepto de violación, el mandatario judicial invocó los cargos de nulidad que se sintetizan a continuación: i) Falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para restringir los derechos políticos de los servidores públicos de elección Popular. Luego de citar el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y algunos apartes de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, concluyó que la restricción de los derechos políticos de los servidores públicos electos por voto popular solo deviene procedente por actos de corrupción y/o por sentencia emitida por juez penal.
En tal sentido, el jurista, después de referenciar las particularidades de la investigación disciplinaria adelantada en contra de su apadrinado -el cargo único formulado, las normas presuntamente violadas y la sanción impuesta-, manifestó que ninguna de las señaladas situaciones se presentó y, por tanto, las decisiones enjuiciadas resultan ilegales. ii) Violación al derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica.
Para el abogado censor, es contradictorio que la entidad accionada haya absuelto al electo contralor municipal de Ibagué de toda responsabilidad disciplinaria, al considerar que obro con diligencia, cuidado y racionalidad durante el proceso electoral -asesorarse con un abogado frente a la aparente causal de inhabilidad- y, por otro lado, haya sancionado a los concejales que participaron en su escogencia, quienes fueron inducidos a error por el elegido, por lo que es inconcebible que ante los mismos hechos y medios probatorios se produjeran distintas decisiones. iii) Violación al derecho a la defensa.
Inexistencia de la inhabilidad al momento de la elección del contralor. En breve, afirmó el libelista que para el tiempo en que se produjo la elección reprochada a nivel disciplinario, el Consejo de Estado consideraba que la inhabilidad prevista en el numeral 2 de artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no era aplicable a los aspirantes a contralor municipal, razón más que suficiente para concluir que su cliente no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00344 01 Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 ameritaba ninguna sanción, pues no podía interpretar la norma de manera diferente a como lo venía haciendo esta corporación. iv) Error invencible en la conducta desplegada.
Sustentado en que las situaciones que rodearon el proceso electivo -la responsabilidad asumida por la institución educativa que apoyó dicho concurso de méritos, la interpretación restrictiva que pesa sobre las causales de inhabilidad, la ausencia de asesores en el concejo municipal-, así como las actuaciones realizadas por el candidato Ramiro Sánchez -declaración juramentada extra proceso sobre ausencia de inhabilidad, concepto jurídico de un abogado experto en la materia-, provocaron en su cliente el error invencible de que con su voto no infringía ninguna disposición normativa. 1.4 Contestación de la demanda Dentro de la oportunidad de ley, la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas.
Con tales fines, argumentó que: • Los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular no son absolutos, en tanto son pasibles de ser limitados, entre otros, por decisiones disciplinarias que persiguen la eficacia de otros derechos y garantías fundamentales de similar rango. • La Procuraduría General de la Nación tiene plena competencia para investigar y sancionar a esos servidores estatales cuando quiera que evidencie la trasgresión del régimen disciplinario vigente.
En ese contexto, señaló que en la sentencia proferida por esta corporación el 15 de noviembre de 20175 no se restringieron esas potestades, tesis que ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias el 23 de agosto y 15 de noviembre de 20186. Corolario, aseguró que adoptar una posición contraria implicaría el surgimiento de un régimen de irresponsabilidad disciplinaria. • Que, aunque la inhabilidad pregonada frente al electo contralor no había sido precisada por la jurisprudencia de esta corporación, los investigados tenían la posibilidad de advertir que el cargo de Director Territorial de la Escuela Superior de Administración Pública conllevaba el ejercicio de poder en la jurisdicción del departamento del Tolima. • Que no operó un error invencible en la conducta de los disciplinados, en razón a que no fueron cuidadosos en estudiar la jurisprudencia nacional, y 5 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente 11001 03 25 000 2014 00360 00. 6 Sección Segunda, Subsección A, expedientes 05001 23 33 000 20113 00127 01 y 63001 23 33 000 2014 00049 01.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00344 01 Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 además, en hacer uso de los elementos tecnológicos disponibles para consultar sobre la presunta inhabilidad de uno de los candidatos al cargo de contralor municipal. • Finalmente, alegó que por parte de su representada no se vulneró el derecho a la igualdad y al debido proceso del demandante, pues las actuaciones fueron realizadas en cumplimiento de los lineamientos constitucionales y legales que rigen esa materia. 1.5 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 6 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las súplicas de la demanda7.
Previamente debe indicarse que el a quo declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda frente a la Resolución 005 del 13 de febrero de 2019, mediante la cual el presidente del concejo municipal de Ibagué dio cumplimiento a la orden de suspensión emitida por la entidad accionada. Ello, al concluir que esa decisión que no era pasible de control judicial, por ser un mero acto de trámite.
En lo que corresponde al fondo del asunto, el tribunal de primera instancia, después de reseñar brevemente los derechos políticos enmarcados en la Constitución Política, así como las atribuciones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación, concluyó, fundado en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los pronunciamientos de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego vs Colombia, que la entidad accionada no estaba facultada para restringir, vía sanciones disciplinarias, los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular.
Fundado en esa consideración, y luego de efectuar el control de convencionalidad respectivo, el a quo inaplicó con efectos inter partes el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, contentiva de la sanción impuesta a la parte actora. Fruto de esa decisión, declaró la nulidad de los fallos disciplinarios proferidos los días 7 de diciembre de 2017 y 20 de diciembre de 2018 y, en consecuencia, ordenó al órgano de control eliminar de sus registros la sanción impuesta al demandante.
Por último, condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.6 Recurso de apelación Oportunamente, la abogada de la parte demandada apeló la sentencia de marras8. En su intervención, censuró que el a quo haya concluido que su representada carecía de competencia para imponer la sanción disciplinaria 7 Folios 472 a 487 del cuaderno 3. 8 Folios 496 a 504 del cuaderno 3.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00344 01 Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 demandada pues, a su juicio: • En el diseño estructural del Estado colombiano, el numeral 6 del artículo 277 de la Constitución Política le asignó a la Procuraduría General de la Nación la potestad para vigilar la conducta oficial de los servidores públicos -incluyendo los de elección popular-, ejercer sobre ellos poder disciplinario y, además, imponerle las sanciones previstas en la ley. • Que aunque la norma constitucional en cita y sus desarrollos normativos fueron expedidos en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su interpretación y aplicación debe prevalecer el principio de armonización entre todos los instrumentos internos y externos, en tanto así lo ha reconocido la Corte Constitucional en las sentencias C- 028 de 2006, SU 712 de 2013, C-111 de 2019, C-146 de 2021 y C-030 de 2023, cuando de manera pacífica ha venido concluyendo que la Procuraduría General de la Nación si tiene competencia para investigar y sancionar a los servidores públicos de elección popular. • Que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han sido insistentes al pregonar que la decisión adoptada frente a la demanda del señor Petro Urrego no tiene efectos erga omnes, en tanto el ente de control no fue desprovisto de sus potestades disciplinarias frente a los servidores públicos electos por voto popular. • Que el tribunal de primera instancia desconoció la obligatoriedad de aplicación de los precedentes jurisprudenciales dimanados de la Corte Constitucional en los que se ha concluido que la Procuraduría General de la Nación tiene plena autoridad para investigar y sancionar a los servidores públicos electos por voto ciudadano. • Que es impropia la inaplicación por inconvencionalidad del numeral 1 del artículo 45 de la Ley 734 de 2002, en razón a que en esta norma no se regula la competencia sancionatoria del ente de control; potestad que si está contenida en el artículo 277 de la Constitución Política, por lo que dicha figura debió ser aplicada sobre el texto superior. • Finalmente, adujo que las reglas adoptadas en la sentencia C-030 de 023 se erigen en cosa juzgada constitucional frente a la competencia de marras, por lo que solicita a esta corporación, en aplicación de ese principio, revocar la sentencia de primera instancia. 1.7 Trámite correspondiente a la segunda instancia. 1.7.1 La admisión del recurso.
Mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2023, se admitió el citado recurso de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00344 01 Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 apelación. 1.7.2 El pronunciamiento de las partes y del agente del ministerio público.
Las partes y el agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 2.2 Problema jurídico Se contrae a determinar si la Procuraduría General de la Nación tiene plena competencia para imponer sanciones que impliquen la restricción de los derechos políticos de los servidores públicos electos por voto popular.
Con tales fines, la subsección analizará: i) la competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación; ii) las sentencias C-028 de 2006, SU 712 de 2013 y C-111 de 2019 y sus efectos vinculantes sobre el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y; iii) si las potestades sancionatorias del ente accionado se avienen a los parámetros que sobre restricción de derechos políticos y garantías jurisdiccionales están contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.10 2.3 Normas y jurisprudencia aplicable al asunto 2.3.1 La competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación En el título X de la Constitución Política -destinado a regular los órganos de control11-, fue creada la Procuraduría General de la Nación como una autoridad administrativa con potestad para vigilar la conducta oficial de todas aquellas personas que ejercen funciones públicas, potestad que también abarca a los funcionarios de elección popular. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 10 Convención suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, aprobada mediante la Ley 16 de 1972. 11 En el título VIII se englobaron los distintos órganos que componen la Rama Judicial del Poder Público.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00344 01 Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Por ello, y como instrumento para fortalecer esa labor, el constituyente la dotó de un poder disciplinario de carácter preferente que no solo le permite adelantar las respectivas investigaciones, sino también imponer las sanciones previstas en la normatividad vigente12.
En cuanto a las sanciones se refiere, el artículo 278 superior autorizó a esa institución a desvincular del cargo a los funcionarios públicos que incurran en algunas de las conductas allí descritas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.
Descendiendo al marco legal y de cara a la norma vigente al tiempo en que se produjeron los hechos que ahora son objeto de escrutinio, encontramos en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 los diferentes tipos de penas que el señalado órgano de control podía imponer a saber: - La destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o cometidas con culpa gravísima. - La suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. - La suspensión en el ejercicio del empleo para las faltas graves culposas. - La multa para todas aquellas faltas leves dolosas. - La amonestación escrita para las faltas leves culposas.
De las anotadas sanciones, las de destitución e inhabilidad general y las de suspensión en inhabilidad especial constituyen restricciones al ejercicio de los derechos políticos de los servidores públicos electos por voto popular, en tanto implican la separación temporal y/o permanente del servicio estatal y, además, conllevan la imposibilidad de ejercer la función que les ha sido encomendada13.
En conclusión, el ordenamiento jurídico nacional delimita y precisa las potestades de investigación y juzgamiento disciplinario en cabeza de la Procuraduría 12 En el artículo 277 de la Constitución Política se atribuye al citado ente de control, entre otras funciones, la de “Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”. 13 Artículo 45 de la Ley 734 de 2002.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00344 01 Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 General de la Nación, atribuciones que, como se anotó, también cobijan a los servidores públicos de elección popular. 2.3.2 Las sentencias C-028 de 2006, SU 712 de 2013 y C-111 de 2019 y sus efectos vinculantes sobre el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Sea lo primero señalar que en la sentencia C-028 de 2006, la Corte Constitucional abordó la competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación como instrumento necesario para combatir el fenómeno de la corrupción, en virtud del compromiso asumido por Colombia al suscribir la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por la Ley 412 de 1997.
En los apartes de esa decisión se puede leer lo siguiente: …En el caso concreto, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal y como se ha explicado, no se opone realmente a que los legisladores internos establezcan sanciones disciplinarias que impliquen la suspensión temporal o definitiva del derecho de acceso a cargos públicos, con miras a combatir el fenómeno de la corrupción. En igual sentido, la Constitución de 1991, tal y como lo ha considerado la Corte en diversos pronunciamientos, tampoco se opone a la existencia de dichas sanciones disciplinarias, incluso de carácter permanente, pero bajo el entendido de que dicha sanción de inhabilidad se aplique exclusivamente cuando la falta consista en la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado… En la sentencia de 15 de noviembre de 201714, esta Corporación concluyó frente a dicha sentencia de constitucionalidad que: …Retomando el criterio integrador plasmado por la Corte Constitucional en Sentencia C-028 del 2006, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado considera que, de acuerdo con la ratio decidendi de este pronunciamiento, la regla jurisprudencial que de allí se desprende es que la competencia que se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a funcionarios públicos de elección popular se ajusta al artículo 23.2 de la CADH solo en cuanto que la actuación del órgano de control se encamine a prevenir hechos de corrupción o a conjurar actos de servidores públicos que promuevan y constituyan casos reprochables de corrupción, función que desarrolla en cumplimiento de los fines previstos internacionalmente, entre ellos, la obligación adquirida por el Estado Colombiano en tratados de lucha contra la corrupción. Regla jurisprudencial que ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional, conforme con el artículo 243 de la Constitución Política, que señala que los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.
Sin embargo, la Corte Constitucional en los pronunciamientos de constitucionalidad C-028 del 2006 y C-500 del 2014 no examinó los preceptos y normas que prevén las competencias de la Procuraduría General de la Nación frente a la posibilidad de sancionar con destitución e inhabilidad, para el ejercicio de derechos políticos, a funcionarios de elección popular que se encuentren 14 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado interno 1131-2014, demandante: Gustavo Petro Urrego.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00344 01 Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 inmersos en conductas contrarias a Derecho, pero que no constituyen per se casos reprochables de corrupción o constitutivos de tales actividades, de tal manera que, en ese sentido, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, como juez de convencionalidad, examinar, para este proceso, la competencia de la Procuraduría General de la Nación a la luz de las normas convencionales y, si es del caso, inaplicar aquellas disposiciones de orden interno que no se acompasen con el precepto establecido en el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por su parte, y en cuanto toca a la sentencia de unificación 712 de 2013, que amplió el criterio de interpretación de las reglas de competencia atribuidas al citado ente de control, permitiéndole, en consecuencia, imponer sanciones de restricciones a los derechos políticos de los elegidos por voto popular -indistintamente si sus acciones se enmarcan en actos de corrupción-, esta Sala de Subsección considera que esa extensión, al igual que la decisión adoptada en sentencia de constitucionalidad 111 de 2019 desconoces el artículo 93 superior, en tanto restan fuerzas al denominado bloque de constitucionalidad por lo menos, en dos de sus vertientes principales a saber: i) el predominio a nivel interno de los convenios internacionales que regulan los derechos humanos y; ii) la interpretación de los derechos y deberes contenidos en la constitución de acuerdo con dichos tratados externos. Lo anterior, en razón a lo que se pasa a explicar: 2.3.3 Los derechos políticos en Colombia y sus restricciones.
Alcance del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el sistema disciplinario colombiano. Como expresión universal de los derechos políticos, el artículo 40 de la Constitución Política concibió el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Con tales fines permitió, entre otros, que los ciudadanos pudieran elegir y ser elegidos.
A la par de esa regla, fueron erigidas a nivel constitucional15 y legal16 una serie de restricciones frente al ejercicio de ese derecho. Dentro de esas limitantes encontramos el artículo 122 superior, que estableció que la violación al régimen disciplinario generaría como consecuencia el retiro del servicio de los funcionarios públicos -sin distinguir a aquellos electos por voto popular-.
Por ende, le es permitido al operador disciplinario -en nuestro caso a la Procuraduría General de la Nación- imponer una serie de medidas restrictivas al ejercicio del poder político, medidas que se encuentran contenidas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002. 15 Artículos 98, 99, 109, 110, 122, 171, 172, 177, 191 entre otros. 16 Ley 617 de 2000, artículos 30, 33, 37, 40, entre otros.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00344 01 Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Sin embargo, ante la adhesión de Colombia al sistema interamericano de protección de los derechos humanos17, las autoridades judiciales y administrativas tienen el deber de consultar y aplicar en cada caso concreto las reglamentaciones contenidas en los instrumentos internacionales que sobre derechos humanos hayan sido suscritos por el país18.
Con sustento en lo anterior, en esta oportunidad la Sala acude a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 23 lo siguiente: Artículo 23. Derechos Políticos “1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal”. De cara a lo que aquí se viene analizando, ha de indicarse, en primer lugar, que la transcrita norma contempla el derecho en cabeza de todo ciudadano a ser elegido a través del voto universal e igualitario fruto de la libre expresión popular.
En segundo lugar, ha de destacarse que la disposición contenida en el numeral 2 ibidem, prevé que el derecho en cita solo puede ser reglamentado a través de la ley. Por tanto, debe entenderse que las restricciones que se pretendan erigir bajo el rotulo de “…condena por juez competente, en proceso penal” también están reservadas a la ley.
Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática al concluir que la expresión “condena por juez competente, en proceso penal” no 17 Con la suscripción el 22 de noviembre de 1969 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su posterior aprobación a través de la Ley 16 de 1972. 18 En cumplimiento de los mandatos ínsitos en el bloque de constitucionalidad contenido en el artículo 93 superior.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00344 01 Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 se circunscribe exclusivamente al ámbito del derecho penal, sino que abarca todo procedimiento judicial punitivo a través del cual se impongan restricciones a los derechos políticos de los electos por voto popular, como sucede con el proceso de pérdida de investidura que se adelanta en contra de los miembros de las corporación públicas elegidos por sufragio universal19.
En sentencia de 11 de octubre de 2023, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación20, se concluyó: 86. En este sentido, para la Sección Segunda del Consejo de Estado es importante puntualizar que la interpretación que debe darse al concepto de “condena, por juez competente, en proceso penal”, contenido en el artículo 23.2 de la Convención, está referido no solo al proceso regulado en el Código de Procedimiento Penal, sino a cualquier tipo de proceso desarrollado en ejercicio del poder punitivo del Estado, que sea de carácter judicial, como lo es la pérdida de investidura, por ejemplo, en el que su fin, además de ser una medida sancionadora, correctiva y restablecedora de la ética en las corporaciones públicas de elección popular, es connaturalmente ejemplarizante.
Establecidas como vienen las potestades sancionatorias que en materia disciplinaria ejerce la Procuraduría General de la Nación -examen frente al orden jurídico interno- y precisadas las disposiciones internacionales sobre derechos humanos que fijan el marco regulatorio de las restricciones a los derechos políticos de los servidores de elección popular -examen frente al orden jurídico externo-, resulta imperioso para la Sala determinar el alcance que la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene sobre el régimen disciplinario interno. Así, sin mayores consideraciones, se dirá que en la sentencia proferida el 8 de julio de 2020, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -al estudiar el caso Petro Urrego vs Colombia, fundado en la vulneración de los derechos humanos con ocasión del proceso disciplinario que culminó con la destitución e inhabilidad de ese ciudadano- concluyó que el Estado Colombiano desatendió las obligaciones contenidas en el artículo 23 de la convención, al permitir que un órgano de naturaleza administrativa restringiera el derecho político de elegir y ser elegido de un funcionario escogido por voto popular, mediante la imposición de sanciones de destitución e inhabilidad.
En el apartado respectivo de esa decisión se argumentó: 112. En el presente caso, el Tribunal constata que el artículo 277.6 de la Constitución Política de Colombia faculta al Procurador para “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer 19 Sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 15 de noviembre de 2017, expediente 110010325000201400360 00 (1131-2014). 20 Expediente 150012333000201400564 01 (5828-2018).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00344 01 Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.
Por su parte, el artículo 278 del texto constitucional establece que el Procurador ejercerá directamente la función de “1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas [ ]”. La Corte observa que el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.
Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana. 113.
Por otro lado, el Código Disciplinario Único prevé en sus artículos 44 y 45 la facultad de la Procuraduría para destituir e inhabilitar funcionarios públicos, y define las implicaciones de dichas sanciones en los siguientes términos: “a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera”.
La Corte ya concluyó anteriormente que una sanción de inhabilitación o destitución de un funcionario público democráticamente electo por vía de autoridad administrativa y no por “condena, por juez competente, en proceso penal”, es contraria al artículo 23.2 de la Convención y al objeto y fin de la Convención (supra párr. 100). Por las mismas razones, la Corte concluye que el Estado incumplió con sus obligaciones previstas en el artículo 23 de la Convención, en relación con el artículo 2 del mismo instrumento, por la existencia y aplicación de las normas del Código Disciplinario Único que facultan a la Procuraduría a imponer dichas sanciones a funcionarios públicos democráticamente electos, como fue el caso del señor Petro.
Pues bien, el anterior pronunciamiento constituye un precedente de obligatoria aplicación para las autoridades administrativas y judiciales en el país21, dado que el control de convencionalidad allí realizado giró sobre el orden jurídico disciplinario interno. 21 Así lo ordena: i) el artículo 93 superior, contentivo del bloque de constitucionalidad; ii) los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00344 01 Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Sin embargo, se destaca que la decisión proferida no tuvo la potencialidad de vaciar las competencias de la Procuraduría General de la Nación en esta materia, en razón a que la interpretación armónica entre las reglas del derecho interno y el artículo 23 de la convención -prohijada tanto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como por esta Corporación- apunta a establecer que las potestades de investigación y sanción que esa entidad tiene frente a los servidores públicos de elección popular se mantienen incólumes siempre y cuando no impliquen la restricción de los derechos políticos en cita, esto es, la adopción e imposición de medidas de destitución e inhabilidad general y/o suspensión e inhabilidad especial.
Delimitado el rango de incompatibilidad existente entre el artículo 23 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y las normas constitucionales y legales que facultan a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad frente a los servidores públicos, se adentrará la Sala a resolver el caso concreto. 2.4 Caso concreto Como se recordará, en el sub examine, la entidad accionada, amparada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, afirma que detenta plenas potestades para imponer sanciones de restricción a los derechos políticos de los servidores públicos electos por voto popular y, por ende, devienen legales los fallos de primera y segunda instancia dictados en el marco del proceso disciplinario adelantado en contra del demandante.
En estos proveídos -como fue anotado-, se impuso al actor la medida de suspensión de nueve (9) meses en el ejercicio de sus funciones como concejal de Ibagué, luego de evidenciar que votó positivamente por el candidato a contralor municipal -que finalmente fue elegido como tal-, a sabiendas de que sobre ese aspirante pesaba una causal de inelegibilidad.
Pues bien, atendiendo la naturaleza y alcances de las decisiones enjuiciadas, así como la condición del sujeto destinatario de las mismas, esta sala de decisión avala la conclusión a la que arribó el tribunal de primera instancia cuando, fruto del ejercicio de control de convencionalidad de las potestades sancionatorias de la Procuraduría General de la Nación, afirmó que el citado ente de control, en su calidad de autoridad administrativa, no se encontraba autorizada para restringir el derecho político de elegir y ser elegido del que goza la parte demandante.
Lo anterior, en razón a que: • Dicho control de convencionalidad es de obligatorio cumplimiento, pues así lo prescribe el artículo 93 superior. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00344 01 Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 • Ponderó dos normas entre sí, esto es, la contenida en un instrumento internacional ratificado por Colombia que disciplina los derechos humanos -en su acepción individual de derechos políticos- y la vertida en el orden legal interno que restringe esos derechos para, finalmente, hacer prevalecer el convenio internacional y, de ese modo, efectivizar los derechos fundamentales a la igualdad y acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad, in dubio pro disciplinado y pro homine. • La inaplicación del numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 resultó procedente, pues esa norma es la que contiene la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo con que fue cobijada la parte actora.
En otras palabras, no procedía la inaplicación de las normas constitucionales - como lo alegó el censor-, toda vez que en ellas no se regulan específicamente esas potestades. Por lo que sigue, las sentencias citadas en el recurso de alzada y que a juicio del recurrente son precedentes jurisprudenciales de obligatoria aplicación, no son extensibles al caso estudiado por cuanto: • La sentencia C-028 de 2006 analizó la referida competencia sancionatoria frente a claros actos de corrupción, de acuerdo con la Convención Interamericana contra la Corrupción -aprobada por la Ley 412 de 1997- y, en el presente asunto, la sanción no procede por ese tipo de actuaciones. • Las sentencias SU 712 de 2013 y C-111 de 2019 desconocieron los derroteros que, en virtud del bloque de constitucionalidad, están previstos en el artículo 93 de la Constitución Política. • La sentencia C-146 de 2021 estudió la constitucionalidad de normas ajenas al proceso disciplinario. • La sentencia C-030 de 2023 estudió la constitucionalidad de artículo 1 de la Ley 2094 de 2021, en cuanto atribuyó al órgano de control precisas funciones jurisdiccionales para el despliegue de su labor de operador disciplinario.
Corolario, y en atención a que los argumentos del recurso de apelación no prosperaron, esta Sala de Subsección confirmara en su totalidad la decisión de primera instancia. 2.5 Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a la Procuraduría General de la Nación, como quiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00344 01 Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 determinar si había o no lugar a imponer una condena por este concepto, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica de sus intervenciones.
Por consiguiente, al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, se concluye que la actuación de la parte vencida estuvo destinada a defender con seriedad la legalidad de los actos administrativos enjuiciados, defensa que se cimentó en argumentos relacionados con la competencia que, a la luz de la jurisprudencia nacional, detenta para imponer sanciones de restricción a los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular.
En consecuencia, no se la condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR en su totalidad la sentencia del seis 6 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Carlos Andrés Portela Calderón en contra de la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo expuesto en esta sentencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado