CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 68001-23-33-000-2015-00433-01 (69.588) Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Demandado: Henry Julio Díaz Parra y otro Referencia: Repetición Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA ARGUMENTATIVA DEL RECURSO DE APELACIÓN – Ámbito de competencia del ad quem – No se satisface la carga argumentativa con la simple reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia, es necesario que se confronte la razón que soporta la decisión que se impugna.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Mediante acuerdo conciliatorio, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional asumió el pago de los perjuicios ocasionados a raíz de la muerte del señor Raúl Villabona Valdivielso.

Estima la entidad demandante que la indemnización del daño obedeció a una conducta gravemente culposa de los señores Henry Julio Díaz Parra y Perla Ruth López López; como consecuencia, solicita que se les declare patrimonialmente responsables y se les ordene el reembolso del valor pagado. I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 14 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se resolvió la demanda presentada el 19 de diciembre de 2014 por la Nación–Ministerio de Defensa – Policía Nacional- contra los señores Henry Julio Díaz Parra y Perla Ruth López López1. 2.

Como soporte fáctico de sus pretensiones, señaló que el 31 de marzo de 2002, el señor Raúl Villabona Valdivielso era conducido junto con el señor José de Jesús Hurtado Muñoz en el vehículo de propiedad de la Policía Nacional (patrulla identificada con número 23-382) a las instalaciones de la Subestación Kennedy, por haber sido encontrados formando un escándalo en vía pública. 3.

Al bajar a los retenidos de la patrulla, el señor José de Jesús Hurtado Muñoz encendió una mechera y prendió fuego en la parte interna del vehículo, en el que 1 Sentencia de primera instancia proferida en el marco del proceso de reparación directa, radicado bajo número 2002-2215, Actor: Ninfa Espíndola Barrera y Otros; demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, conciliada en audiencia del 10 de abril de 2013.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-00433-01 (69.588 Actor: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Demandado: Henry Julio Díaz Parra y otro Referencia: Repetición 2 se transportaba gasolina, lo que produjo la muerte por incineración total del señor Raúl Villabona Valdivielso y quemaduras de gravedad al señor Hurtado Muñoz, quien posteriormente falleció en un centro médico. 4.

La Dirección Administrativa de la Policía Nacional, mediante Resolución 0054 del 12 de febrero de 2014, dispuso el pago comprometido en la conciliación del 10 de abril de 2013, en favor de la señora Ninfa Espíndola Barrera y otros, por la suma de $325’449.536,65 m/cte. 5. De conformidad con la certificación expedida por la Tesorería General del Ministerio de Defensa, la condena referida fue cancelada a través de consignación a la cuenta de ahorros del Banco Helm Bank S.A., perteneciente al señor Óscar Huberto Gómez Gómez, apoderado judicial de la parte beneficiaria del pago. 6.

Precisó el Ministerio de Defensa Nacional que el actuar gravemente culposo de los accionados se evidencia en “la no práctica de una efectiva requisa a los retenidos”, lo que impidió detectar que el señor José de Jesús Hurtado Muñoz tenía consigo una mechera que resultaba de alta peligrosidad teniendo en cuenta que en el vehículo se transportaba gasolina, sumado a lo cual obviaron esposarlo antes de subirlo a la patrulla, por lo que “no pusieron en práctica los conocimientos e instrucciones que le habían sido impartidos en su formación policial”.

La defensa 7. La señora Perla Ruth López López2 se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda y adujo que los hechos en que se sustenta acontecieron en circunstancias atribuibles al señor José de Jesús Hurtado “quien en un acto demencial accionó un encendedor al interior del vehículo de siglas 23-382, originando la conflagración en la cual resultó muerto el antes mencionado y Raúl Villabona Valdivielso y con lesiones al señor Agente Henry Julio Díaz Parra”3. 8.

Realizó un recuento de la forma en que sucedieron los hechos y señaló que actuó con el ánimo de no faltar a su función policial, de buena fe y sin intención de causar daño a otro, ni a la sociedad o a la institución, por lo que fue absuelta en los procesos penal, disciplinario y administrativo adelantados en su contra por los mismos hechos. 9.

Por último, alegó la existencia de las causales eximentes de responsabilidad relativas al caso fortuito4 y hecho de un tercero5. 2 Actuando en nombre propio. Abogada titulada e inscrita, titular de la tarjeta profesional 243553 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura. 3 Índice 29, Samai del Tribunal: “Expediente digital”. 4 Sobre el cual, adujo que el daño fue “un acontecimiento que no puede ser atribuible porque no pudo ser previsto, si este hubiese podido serlo se había evitado, pero ello fue inesperado por la actividad de José de Jesús Hurtado Muñoz, nunca pasó por mi mente que este pudiera incendiar o prender fuego a la patrulla policial, o cometer cualquier acto que atentara contra su propia vida (…)”. 5 Al respecto, señaló que “el causante directo del daño es única y exclusivamente el señor José de Jesús Hurtado Muñoz, quien en una manera demencial y sin medir consecuencias, y sin temor a perder su propia vida, siendo consiente que junto a él iba una gasolina, opta por encender la mechera con el argumento ‘aquí nos morimos todos’, luego entonces es el quien actuó con dolo y no mi persona a quien le era imposible prever, predecir o pronosticar que esta persona tenía la intención de causar el incendio que acabó con la vida de Raúl Villabona Valdivielso”.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-00433-01 (69.588 Actor: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Demandado: Henry Julio Díaz Parra y otro Referencia: Repetición 3 10. El señor Henry Julio Díaz Parra6 se opuso a la totalidad de las pretensiones en su contra al estimar que su conducta no fue negligente, pues en la requisa efectuada a los aprehendidos no encontró el encendedor, en tanto que dicho elemento únicamente se descubrió al momento en que el señor José de Jesús Hurtado realizó la amenaza de muerte “valiéndose de la situación de urgencia en que se ejecutan los actos de aprehensión para ocultar de manera deliberada dicho elemento”.

Precisó que en una requisa el común denominador es que se incauten armas de fuego y elementos cortopunzantes, por lo que luego de ser trasladados a una estación de policía, se efectúa una requisa minuciosa en la que, incluso, “se retiran correas, cordones o cualquier otro elemento con el que puedan causarle daño a otra persona o a sí mismos”. 11.

Sumado a lo anterior, adujo no existir nexo de causalidad directo entre su actuar y el daño causado. La decisión recurrida 12. El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que no se probó la culpa grave en el actuar de los ciudadanos demandados7. Como sustento de su decisión, señaló que la parte actora obvió la carga que le asistía de acreditar la culpabilidad en la conducta desplegada por los señores Perla Ruth López y Henry Julio Díaz, pues se limitó a referirse a la condena impartida en la sentencia dictada dentro del proceso de reparación directa que le sirve de causa al de la referencia, sumado a lo cual, “no se invocó en la demanda la aplicación de una de las pretensiones contenidas en la Ley 678 de 2001”, la que, de todas formas, no podía entenderse acreditada únicamente con las consideraciones plasmadas en la decisión referida. 13.

Adujo que el incendio solamente pudo ocurrir por la intervención del señor José de Jesús Hurtado, lo cual corresponde al hecho generador del daño y, en tanto resultó imprevisible, irresistible y externo al actuar de los ciudadanos demandados, se rompe el nexo de causalidad y se configura el eximente de responsabilidad denominado hecho exclusivo y determinante de un tercero. II.

EL RECURSO INTERPUESTO 14. En el recurso de alzada, la apoderada de la parte actora, sin cuestionar los argumentos del a quo, realizó un breve recuento de los hechos tal y como los presentó en la demanda y reprodujo los argumentos contenidos en el acápite de “hechos” y “fundamentos de derecho”, así como los esgrimidos en el escrito contentivo de los alegatos de conclusión de primera instancia. 6 Índice 29, Samai del Tribunal: “Expediente digital” 7 Índice 29, Samai del Tribunal: “Expediente digital” Radicación: 68001-23-33-000-2015-00433-01 (69.588 Actor: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Demandado: Henry Julio Díaz Parra y otro Referencia: Repetición 4 15.

Así, reiteró como hecho generador del reconocimiento indemnizatorio la práctica defectuosa de requisa a los retenidos, lo que impidió detectar que el señor José de Jesús Hurtado Muñoz tenía consigo una mechera que resultaba de alta peligrosidad teniendo en cuenta que en el vehículo se transportaba gasolina y que, a la postre, no lo esposaron, lo que sirvió para que éste tuviera la posibilidad de usar la mechera e incendiar la patrulla, por lo que no pusieron en práctica los conocimientos e instrucciones que les habían sido impartidas en su formación policial. 16.

En escrito del 25 de abril de 20238, el Ministerio Público solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que acreditó la conducta gravemente culposa en cabeza de los demandados, la que, si bien no se imputó de manera clara en el libelo, puede deducirse de los argumentos expuestos en éste. En su sentir, el actuar negligente e imprudente de los policiales López López y Díaz Parra fue la causa eficiente del daño por el que fue condenada la Policía Nacional, “puesto que no pusieron en práctica los conocimientos e instrucciones que le habían sido impartidos en su formación policial”.

III. CONSIDERACIONES 17. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado. El objeto de la impugnación y el alcance del estudio de segunda instancia 18. Para proceder a la determinación de los asuntos que deberían ser resueltos en esta instancia, la Sala estima necesario detenerse en el análisis de las razones que expresó la parte demandada en su recurso de apelación de cara a los motivos que fundaron la decisión que se cuestiona, para establecer si revela reales razones de inconformidad que ataquen los argumentos que expuso el a quo para acceder a las pretensiones de la demanda. 19.

Empieza la Sala por señalar que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha contemplado como una carga del apelante la sustentación del recurso de alzada. Dicha conducta resulta de mayúscula importancia, por cuanto le demuestra al superior funcional la existencia de un real y concreto inconformismo legal o procesal por parte del censor en contra de la providencia objeto de reproche. 20.

Es así como el alcance del recurso de apelación no puede estar orientado a repetir el trámite acontecido en la primera instancia, pues fundamentalmente busca garantizar el principio de la doble instancia que, como regla general, está disponible para controvertir las decisiones judiciales que se reputan contrarias al ordenamiento jurídico.

En efecto, si la aspiración de justicia que subyace al recurso de alzada tiene por finalidad que el superior revise la decisión de primer grado acusada de ser errática o de romper o lesionar el ordenamiento, resulta imprescindible que el recurrente determine qué asuntos deben ser resueltos ante el superior jerárquico; 8 Índice 9, Samai del Consejo de Estado.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-00433-01 (69.588 Actor: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Demandado: Henry Julio Díaz Parra y otro Referencia: Repetición 5 razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso, ni resulta suficiente repetir un argumento desprovisto de motivos de disenso, toda vez que los planteamientos de la apelación son los que definen los temas objeto de control, de cara a la decisión judicial que es rebatida. 21.

En este sentido, es ajeno al recurso de apelación la reiteración de las hipótesis que se plantearon como punto de partida en la construcción del proceso en primera instancia, en tanto aquéllas luego de haber transitado, en términos generales, por las etapas probatorias, de contradicción y de alegaciones finales, no pueden volver a presentarse al ad quem en su estado germinal, es decir, como se postularon al presentar la demanda, pues ya fueron objeto de comprobación y debate; sino que, de cara a la tesis adoptada por el a quo en las conclusiones del fallo, corresponde al apelante la formulación de una tesis diversa frente a éste, exigencia que, conforme lo prevé el legislador, se cumple a través de la carga de sustentación, siendo “suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada”, como dispone el artículo 322 del C.G.P.; de no ser así, la segunda instancia quedaría desprovista de elementos que conduzcan a determinar con certeza las razones de la inconformidad del apelante y, por lo mismo, huérfana de elementos de juicio que permitan revisar la corrección de la decisión impugnada9. 22.

En consecuencia, le corresponde al apelante confrontar los argumentos que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para adoptar su decisión con sus propias reflexiones, para efectos de solicitarle al ad quem que decida sobre los puntos o aspectos que se debaten en la segunda instancia; de ahí que la carga de sustentación tampoco puede entenderse cumplida con la mera expresión de afirmaciones genéricas y vagas que no confronten la razón de la decisión10, pues, aunque sucintas, deben ser suficientes por sí mismas para evidenciar las razones o motivos que conduzcan a considerar que lo decidido en primera instancia resultó desacertado, en tanto al juez de la segunda instancia no le está dado construir tales motivos de disenso; si lo hiciera, vulneraría el principio de imparcialidad11 y el derecho al debido proceso de la contraparte12. 23.

A partir de lo dicho, se reitera que el cumplimiento de la carga de sustentación del recurso de apelación exige que se hagan referencias claras y concretas de cara a los argumentos que soportaron la decisión que se cuestiona, de manera que si se advierte la ausencia de sustentación suficiente, adecuada o material del recurso, cuyos fundamentos sean simplemente afirmaciones genéricas y vagas, sin traer a 9 En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de mayo de 2014, radicación 54001-23-31-000-1998-00289-01 (31469), Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 10 “(…) no puede darse por sustentada una apelación, ni por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso, cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la providencia recurrida de ilegal, injurídica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales como, ‘sí hay prueba de los hechos’ u otras semejantes, puesto que aquellos calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico-jurídicas a que llegó el Juez en s proveído impugnado”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Auto de 30 de agosto de 1984, Gaceta Judicial No. 2415. M.P. Humberto Murcia Ballén. 11 Cuyo fundamento constitucional se encuentra en el artículo 13 Superior, impone al juez la obligación de dar un trato igual a las personas que acuden a la administración de justicia”. Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015. 12 Artículo 29 Constitucional.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-00433-01 (69.588 Actor: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Demandado: Henry Julio Díaz Parra y otro Referencia: Repetición 6 colación argumentos para cuestionar la providencia impugnada, al superior no le queda opción diferente a la de confirmar el proveído apelado. 24. Precisado lo anterior, y revisado el recurso de apelación, se encuentra que a pesar de que formalmente la parte actora presentó la impugnación, lo cierto es que materialmente no puede deducirse un argumento que esté destinado a debatir o cuestionar las razones que el Tribunal expuso como fundamento de su decisión, toda vez que se limitó a reproducir y transcribir literalmente los argumentos precisados en el libelo e, incluso, se presentó como la copia exacta de los alegatos conclusivos de la primera instancia, sin confrontar el cimiento de la decisión de la sentencia que se recurre. 25.

Bajo ese tenor, es pertinente reiterar que el Tribunal analizó en su decisión los argumentos planteados en la demanda, particularmente en lo relativo a la presunta culpa grave que se alegaba de la conducta de los servidores públicos referente a la supuesta violación del deber objetivo de cuidado, respecto de lo cual consideró que los hechos que dieron origen a la controversia se desencadenaron por el hecho exclusivo y determinante de un tercero, que tiene fuerza para romper el nexo de causalidad y liberar de responsabilidad a los accionados. 26.

En el análisis del sub examine el a quo determinó, en primer lugar, que la imputación de la comisión de una conducta gravemente culposa (de manera genérica, puesto que no invocaron la presunción legal contenida en la Ley 678 de 2001), se sustentó en la existencia de una condena contenida en la sentencia dictada en el proceso de reparación directa; sin embargo, precisó que el fundamento de la decisión referida recayó en que el señor Villabona Valdivielso fue puesto en situación de indefensión y, al mediar entre él y el Estado una relación de especial sujeción al haber sido detenido, la Policía Nacional debía responder por el atentado contra su vida y resarcir los daños y perjuicios causados, seguido de lo cual, puntualizó en la omisión del análisis para calificar la conducta de los efectivos policiales en el devenir de los hechos13.

En segundo lugar, adujo que no era posible asegurar que la conducta desplegada por los demandados (determinada como la precariedad en la requisa efectuada y el conocimiento de los galones de gasolina que portaba la patrulla) fuese la causa directa del daño indemnizado que originó el proceso de la referencia, puesto que no se probó. 27.

Así, señaló que en la cadena causal de los acontecimientos, el hecho determinante del daño antijurídico fue la decisión deliberada y repentina del señor José de Jesús Hurtado Muñoz al encender la mechera que tenía en su poder, hecho que resultaba imprevisible, irresistible y externo al actuar de Perla Ruth López López y Henry Julio Díaz Parra, lo que rompe el nexo de causalidad alegado en la 13 Al respecto, señaló que la responsabilidad en estos casos -de incumplimiento del deber de protección-, por demás, se estudia desde un punto de vista objetivo, esto es, sin analizar la conducta de los sujetos involucrados, debido a que se trata de una obligación de resultado en la que, frente al retenido, la obligación del estado no es un comportamiento sino la realización efectiva de un resultado determinado.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-00433-01 (69.588 Actor: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Demandado: Henry Julio Díaz Parra y otro Referencia: Repetición 7 demanda y, consecuentemente, configura el eximente de responsabilidad denominado hecho de un tercero. 28. Como se ha indicado, en el recurso de alzada no se incluyó ningún argumento encaminado a desvirtuar el sustento de la decisión del Tribunal; ni siquiera se hizo una referencia somera a la eximente de responsabilidad fijada por el a quo, pues la apoderada de la Policía Nacional se limitó a resumir los hechos y a repetir las consideraciones plasmadas en la demanda sobre la presunta negligencia predicada de la conducta de los ciudadanos demandados y la normatividad que regula la acción de repetición. Consideraciones estas que, como se señaló en precedencia, ya fueron conocidas y motivaron el pronunciamiento del a quo, que decidió desvirtuarlas con base en la falta de acreditación probatoria del elemento subjetivo y la falta de causalidad adecuada de la conducta adelantada por los exagentes respecto del daño antijurídico indemnizado por la Administración. 29.

En vista de las circunstancias, la Sala no cuenta con razones, motivos o argumentos que deban ser objeto de estudio, por lo que, al advertir la falta de sustentación en la impugnación conforme a los estándares previamente referidos, confirmará la sentencia impugnada. Pronunciamiento sobre costas 30. El artículo 188 de la ley 1437 de 2011 señala que la condena en costas procederá de manera objetiva, excepto en los procesos en los que se ventila un interés público. 31.

El proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que “la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política”14 32.

Así, de conformidad con el artículo precitado, y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, en este caso no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, es decir, a la parte actora. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 14 Corte Constitucional, Sentencia C-832-01 de 8 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-00433-01 (69.588 Actor: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Demandado: Henry Julio Díaz Parra y otro Referencia: Repetición 8 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF