11001031500020230367500 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-03675-00 Accionante: Andrés Fernando Garza Garnica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – El asunto aún está en trámite – falta de agotamiento de los recursos previstos en la ley – no se advierte un perjuicio irremediable Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro de la solicitud de amparo constitucional formulada por el señor Andrés Fernando Garza Garnica contra la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 5 de julio de 2023, el señor Andrés Fernando Garza Garnica, en nombre propio y como propietario del apartamento 234 de la urbanización Villa Galante, instauró demanda de tutela contra la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por la autoridad accionada al proferir el auto del 13 de junio de 2013 en el marco de la acción popular2 que Siervo Manuel Barón Parra promovió contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital-Favidi (hoy Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones-Foncep), la Constructora Interdevco Ltda. y la Ladrillera Santafé S.A. 2.- La parte actora pretende que, en virtud del amparo, se ordene a la autoridad judicial demandada dejar sin efectos la providencia cuestionada o, en su defecto, se 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Identificado con número de radicado 11001-33-31-002-2008-00243-00/01.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04604-00 Accionante: Andrés Fernando Garza Garnica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 modifique para precisar “que los propietarios de los apartamentos de la agrupación de vivienda Villa Galante somos las víctimas y/o los sujetos de protección de Derechos colectivos según la acción y no los demandados como lo interpreta el Tribunal (…)”3.

Pidió, además, “la revisión del procedimiento y de la manera como se expiden las decisiones judiciales (…)4”. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 4.- El 13 de noviembre de 2008, el señor Siervo Manuel Barón Parra interpuso acción popular contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital-Favidi (hoy Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- Foncep), la Constructora Interdevco Ltda. y la Ladrillera Santafé S.A. para la protección de los derechos colectivos a un ambiente sano, a la seguridad, a la prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

La acción se fundamentó en que el conjunto residencial Villa Galante, del cual el señor Barón Parra era copropietario, presentaba deterioro en sus fachadas de muros por el uso de ladrillos de mala calidad. 5.- El 7 de febrero de 2012 el Juzgado Quince Administrativo de Descongestión de Bogotá profirió sentencia que ordenó proteger los derechos colectivos contenidos en los literales l y m del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, dispuso ordenar al Foncep la realización de estudios técnicos y de obras de reemplazo y reparación, supervisadas por el Distrito Capital de Bogotá. El Foncep y el Distrito Capital de Bogotá interpusieron recurso de apelación contra esa decisión. 6.- En auto del 13 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto mediante el cual se ordenó correr traslado para alegar de conclusión en primera instancia. Lo anterior, pues debía vincularse a todos los propietarios de los apartamentos o unidades de vivienda que conforman la urbanización Villa Galante como demandados, ya que de conformidad con el artículo 988 del Código Civil los propietarios de los edificios son responsables de la reparación o derrumbe de aquellos edificios que amenacen ruina. 7.- Luego de múltiples requerimientos para obtener la identificación y dirección de notificaciones de los copropietarios del conjunto Villa Galante, el 3 de febrero de 2023 el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá dispuso notificarles el auto 3 Expediente digital, folio 3 del escrito de tutela. 4 Expediente digital, folio 3 del escrito de tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04604-00 Accionante: Andrés Fernando Garza Garnica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 admisorio de la acción popular como demandados y correr los traslados correspondientes. 8.- La parte actora sostiene que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al vincular a los copropietarios del conjunto Villa Galante como demandados de la acción popular y desconocer su calidad de víctimas y de sujetos de especial protección. 9.- Para el accionante, la decisión cuestionada es revictimizante, pues conllevó una cuota extraordinaria dentro de la propiedad horizontal para el arreglo de muro y fachadas del conjunto y generó que el accionante contratara un abogado para que contestara la acción popular.

Indicó que esta situación le era imprevisible, ya que compró un apartamento del conjunto Villa Galante en 2021 sin saber que había un trámite judicial en curso relativo a esa copropiedad. Además, según el escrito, la providencia judicial desconoce la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio prevista en el artículo 29 constitucional, así como el inciso segundo del numeral 1 y el literal c del numeral 2 del artículo 317 del CGP. 10.- En consecuencia, afirmó que la decisión incurrió en defecto procedimental absoluto, en defecto sustantivo y en violación directa de la Constitución. B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 11.- Mediante auto de 12 de julio de 2023 se dispuso admitir la acción de tutela, notificar de su presentación a la autoridad judicial accionada y al Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá, así como vincular al señor Siervo Manuel Barón Parra, a la Alcaldía Mayor de Bogotá, al Foncep, a Interdevco Ltda., a la Ladrillera Santafé S.A. y a los propietarios de los apartamentos o unidades de vivienda que conforman la urbanización Villa Galante en calidad de terceros interesados.

También se comunicó la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su cargo. 12.- Además, se requirió al Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá para que remitiera, en medio magnético, copia del expediente identificado con el radicado número 11001-33-31-002-2008-00243-00. (i) Tribunal Administrativo de Cundinamarca5 13.- La autoridad judicial, a través del magistrado sustanciador, afirmó que la solicitud de tutela no cumple el requisito de inmediatez, pues el auto controvertido se profirió el 13 de junio de 2013 y la acción de tutela se interpone más de 10 años después. En caso de encontrar procedente el estudio de fondo, se solicitó negar el 5 Expediente digital, intervención contenida en 4 folios.

(ii) Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá6 14.- La autoridad judicial de primera instancia pidió que se declare improcedente el amparo, ya que no constituye una instancia adicional para discutir asuntos que ya han sido definidos por el juez natural. Resaltó que la tutela pretende el desconocimiento de una orden proferida por el superior funcional y que tiene firmeza desde el año 2013.

Además, indicó que el despacho a su cargo ha garantizado los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, pues “ha aunado esfuerzos para lograr notificar en debida forma a todos los propietarios reales de los inmuebles que componen la Urbanización villa Galante”. 15.- El Juzgado también aportó enlace electrónico al expediente de la acción popular solicitado.

(iii) Distrito Capital de Bogotá7 16.- El Distrito Capital de Bogotá, tercero con interés, sostuvo que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de los invocados por el accionante. Precisó que la tutela cuestiona actuaciones dentro de un proceso judicial en curso, “contando el demandante con las oportunidades procesales para contestar la demanda, presentar excepciones y demás trámites relativos a la defensa”.

(iv) Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones-Foncep8 17.- El Foncep, tercero con interés, indicó que la acción de tutela no satisface el requisito de inmediatez, pues cuestiona una providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de junio de 2013. Agregó que tampoco se satisface el requisito de subsidiariedad, en tanto el accionante dispone de medios judiciales para la protección de sus derechos “acudiendo ante la jurisdicción ordinaria laboral, o Contencioso Administrativa según sea el caso”.

Pidió su desvinculación del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no vulneró ningún derecho fundamental. (v) Interdevco S.A. en liquidación9 18.- Interdevco S.A. en liquidación, antes Megaterra Grupo de Inversión y Construcción S.A. afirmó que no intervino directa o indirectamente en la construcción 6 Expediente digital, intervención contenida en 4 folios. 7 Expediente digital, intervención contenida en 6 folios. 8 Expediente digital, intervención contenida en 10 folios. 9 Expediente digital, intervención contenida en 2 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04604-00 Accionante: Andrés Fernando Garza Garnica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 del conjunto Villa Galante, por ello, no cuenta con interés litigioso o constitucional para intervenir en esta solicitud.

(vi) Jorge Enrique Hurtado Calderón10 19.- El señor Hurtado Calderón, tercero con interés y copropietario del conjunto Villa Galante, manifestó que coadyuva esta acción constitucional. Afirmó que el auto controvertido modificó las pretensiones de la demanda, que no vinculaban como demandados a los copropietarios de la urbanización, ni alegaban la querella por amenaza de ruina prevista en el artículo 988 del Código Civil. 20.- La Secretaría General de la Corporación, en índice 21 Samai, dejó constancia de que el señor Siervo Manuel Barón Parra falleció, según las actuaciones obrantes en el expediente ordinario.

Además, notificó por aviso a los copropietarios del conjunto Villa Galante, según quedó registrado en índice 18 de Samai. II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Cuestiones previas 21.- La Sala no accederá a la solicitud de desvinculación presentada por el Foncep, en la medida que el fondo no fue vinculado al trámite constitucional como accionado, sino como tercero con un eventual interés en el resultado de la acción de tutela.

En efecto, las decisiones que se podrían tomar con ocasión de este mecanismo, si bien no implican órdenes directas al tercero con interés, sí podrían afectar su situación jurídica. En esa medida, su vinculación a este trámite comporta una garantía del derecho al debido proceso. 22.- Por otra parte, se estima satisfecho el requisito de inmediatez en este asunto.

Ello obedece a que, si bien el auto controvertido se profirió el 13 de junio de 2013, lo cierto es que la parte actora solo pudo tener conocimiento del asunto a partir del auto del 3 de febrero de 2023, que ordenó la notificación de la admisión de la acción popular a los copropietarios del conjunto Villa Galante. Podría afirmarse, inclusive, que el señor Garza Garnica no fue notificado personalmente de esa providencia, pues el correo electrónico de notificación personal iba dirigido al señor Jaime Castro García como propietario del apartamento 234, no obstante, el accionante se notificó por conducta concluyente al otorgar poder al señor Jesús Manuel Garza Toscano y contestar la demanda el 17 de abril de 2023.

D. Análisis del caso concreto 10 Expediente digital, intervención contenida en 4 folios. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04604-00 Accionante: Andrés Fernando Garza Garnica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 23.- De entrada, la Sala advierte que la solicitud de amparo deviene improcedente por no cumplir el presupuesto de subsidiariedad ante la existencia de otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para obtener la protección de los derechos invocados. 24.- En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso implicaría desconocer abiertamente que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 25.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 8611 de la Constitución Política y el numeral 1° del artículo 612 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 26.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos –idóneos y eficaces– que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 27.- Sin perjuicio de lo anterior, también cabe reconocer que, aún en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela.

Tales son: (i) la falta de idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial ordinario; o (ii) en aquellas hipótesis en las que pese a existir un medio de defensa judicial que cumple con las mencionadas características, este no impide la 11 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.

(se destaca). 12 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04604-00 Accionante: Andrés Fernando Garza Garnica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 ocurrencia de un perjuicio irremediable13, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio14. 28.- En el caso objeto de estudio, la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la autoridad demandada al decretar la vinculación de los copropietarios del conjunto Villa Galante como demandados dentro de una acción popular. 29.- Al respecto, cabe recordar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la subsidiariedad debe considerarse a partir de dos circunstancias.

La primera, si el proceso judicial ha terminado y, la segunda, si aún se encuentra en curso. En el último caso, la competencia del juez de tutela es aún más restringida, pues la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alternativo o paralelo para resolver los problemas jurídicos o desavenencias que por naturaleza deben resolverse al interior de los procesos judiciales.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha explicado15: «En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso16. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.

De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales» (Se resalta). 30.- En ese orden de ideas, por regla general, la acción de tutela no procede cuando el proceso judicial en el que se han expedido las providencias acusadas aún está en 13 La noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, ante tales hipótesis, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela. Sobre la condición anotada, la Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable; así ha indicado que “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela. 14 Corte Constitucional, sentencia T-375 de 2018. 15 Sentencia T-113 de 2013. 16 Cita original de la sentencia: «En la sentencia T-211 de 2009, la Sala precisó: “(…) el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso.

En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio”». Radicación: 11001-03-15-000-2023-04604-00 Accionante: Andrés Fernando Garza Garnica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 trámite, habida cuenta de que es el propio proceso el escenario adecuado para hacer valer los derechos que las partes estimen vulnerados. 31.- No obstante, la Corte ha precisado que puede acudirse a la acción de amparo, de manera transitoria, si se demuestra la violación de derechos fundamentales, así como la existencia de un perjuicio irremediable que únicamente se pueda evitar con la intervención del juez de tutela. 32.- De conformidad con lo expuesto, se advierte que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que la providencia cuestionada se profirió dentro de un proceso que aún se encuentra en curso, por lo que el trámite del proceso es el escenario en el que el accionante puede hacer valer sus derechos. 33.- Así, se advierte que el accionante otorgó poder y junto con otros propietarios contestaron la demanda el 17 de abril de 202317, actuación en la que manifestaron estar de acuerdo con las pretensiones dirigidas a las autoridades demandadas y propuso como excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva;

(ii) falta de los presupuestos procesales para ser demandado, (iii) violación al debido proceso y (iv) la genérica o innominada prevista en el artículo 282 del CGP. La conducta procesal desplegada por la parte actora en la acción popular, por demás, guarda similitud con los argumentos que propone en sede de tutela y corresponderá al juez natural de la causa decidirlos en la etapa procesal respectiva. 34.- Además de lo expuesto, se suma que la parte actora no agotó los recursos previstos dentro del trámite judicial.

A partir de un análisis de las actuaciones surtidas en la acción popular, se tiene que el accionante dejó de interponer el recurso de reposición (artículos 36 de la Ley 472 de 1998 y 318 del CGP) contra el auto del 3 de febrero de 2023, aún cuando disponía de aquel para controvertir la decisión que ahora reprocha en sede constitucional. 35.- Aunado a lo anterior, no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, pues el accionante ni siquiera realizó una manifestación al respecto, por lo cual no es posible flexibilizar el requisito de subsidiariedad y analizar el asunto de fondo. 36.- Así las cosas, al no cumplirse el requisito general de subsidiariedad, la Sala habrá de declarar improcedente el amparo impetrado por el señor Andrés Fernando Garza Garnica. 17 Documento denominado “098Respuesta&Excepcion12Aptos” en el enlace al expediente de la acción popular aportado por el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá en índice 9 de Samai.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04604-00 Accionante: Andrés Fernando Garza Garnica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 37.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS NICOLÁS YEPES CORRALES FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE18 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 18 VF